Article 1622

2939. La clause pénale est justifiée légalement par l’obligation principale à laquelle elle se rattache et dont elle assure l’exécution. Sa validité et sa raison d’être sont assujetties à celles de l’obligation que l’on cherche à sanctionner³⁷⁸⁹. Elle constitue donc une obligation accessoire dont l’effet dépend du sort de l’obligation principale, en ce qu’il doit y avoir inexécution de cette dernière pour qu’elle puisse être appliquée³⁷⁹⁰.

2940. L’origine de la clause pénale vient de la stipulatio poena du droit romain. Le mot « peona » désigne la somme à payer en cas d’inexécution de la promesse principale³⁷⁹¹. À l’époque romaine, c’était le seul moyen de rendre obligatoires les engagements portant sur un objet autre que le paiement d’une somme d’argent, puisque les promesses et stipulations pour autrui ayant un objet différent n’étaient pas directement sanctionnées. La clause pénale revêtait alors la forme d’une stipulation conditionnelle, par laquelle le débiteur promettait de payer une somme advenant le cas où il n’exécuterait pas son obligation. Il s’agissait de deux stipulations successives, soit une stipulation pure et simple, celle de l’objet de l’obligation principale devant être exécutée en nature, suivie d’une stipulation conditionnelle de la « peine ». Cette dernière jouait alors le rôle de stipulation accessoire de dommages-intérêts.

2941. En droit coutumier français, la notion d’obligation pénale était omniprésente. La peine était souvent stipulée dans l’intention de dédommager le créancier de l’inexécution de l’obligation principale et de le compenser pour les dommages et les pertes en résultant. Selon Pothier³⁷⁹², le créancier qui n’est pas pleinement dédommagé par cette peine peut demander des dommages-intérêts en tenant compte de la peine déjà perçue, au motif que l’obligation pénale ne peut porter aucune atteinte à l’obligation principale. Cette thèse n’a pas été suivie par la doctrine et la jurisprudence québécoises.

2942. À l’instar du droit français contemporain, en effet, le droit québécois s’est dissocié de l’ancien droit français pour redonner certains pouvoirs aux tribunaux, leur permettant de modifier le montant de la clause pénale³⁷⁹³. En exerçant ces pouvoirs, les tribunaux ont reconnu entre autres la nécessité de mettre en demeure le débiteur d’exécuter son obligation principale en nature avant de lui réclamer le montant de la pénalité, la non-applicabilité de la peine lorsque le débiteur est empêcher d’acquitter son obligation par le fait même du créancier et la possibilité d’une réduction du montant en proportion de la partie de l’obligation exécutée. Les tribunaux ont aussi appliqué à la réclamation du paiement du montant prévu dans la clause pénale les règles applicables aux obligations solidaires ou indivisibles, selon le cas d’espèce³⁷⁹⁴.

2943. En droit français, l’effet de la clause pénale entre les contractants est en principe indépendant de l’importance du préjudice subi par le créancier. La clause s’impose donc aux parties et au juge qui n’a pas, aux termes de l’article 1152 du Code civil français, le pouvoir d’augmenter ni de réduire le montant stipulé³⁷⁹⁵.

2944. En droit québécois, la clause pénale a été d’abord prévue dans le Code civil du Bas-Canada, puis reprise aux articles 1622 à 1625 du Code civil du Québec. Ces articles reprennent presque intégralement les règles déjà existantes³⁷⁹⁶. Cependant, l’évolution du droit des contrats et la prolifération des contrats d’adhésion, dans lesquels l’une des parties impose l’ensemble des clauses à son cocontractant, ont obligé le législateur à adopter des dispositions visant à rétablir l’équité et la justice contractuelle (art. 1437 et 1623 C.c.Q.).

2945. La clause pénale comporte un double caractère, d’indemnisation et de peine privée, bien reconnu par la doctrine³⁷⁹⁷ et la jurisprudence³⁷⁹⁸. Si les notions d’obligations principale et secondaire ont été supprimées lors de la réforme du Code civil³⁷⁹⁹, il n’en demeure pas moins que, pour qu’il y ait une clause pénale, il faut que le créancier de l’obligation ait le choix entre l’exécution de l’obligation et la réclamation de la pénalité prévue aux termes de la clause³⁸⁰⁰. C’est d’ailleurs pour cette raison que le législateur a prévu la possibilité de réduire la pénalité dans les cas où l’exécution partielle de l’obligation a profité au créancier³⁸⁰¹. Il s’agit là d’une règle d’équité permettant d’éviter l’enrichissement injustifié de l’une des parties au détriment de l’autre. Pour autant, le choix entre l’exécution de l’obligation principale et la réclamation du montant prévu à la clause pénale appartient uniquement au créancier : le débiteur ne peut prétendre être libéré de son engagement en choisissant de payer la pénalité au créancier. En effet, il ne faut pas confondre la clause pénale et l’obligation facultative³⁸⁰² ou alternative³⁸⁰³.

2946. La clause pénale est décrite à l’article 1622 C.c.Q. comme une évaluation anticipée des dommages-intérêts à payer par le débiteur dans le cas où, sans justification, il n’exécuterait pas son obligation³⁸⁰⁴. Cette possibilité pour les parties de fixer conventionnellement le montant des dommages-intérêts découle du principe de la liberté contractuelle³⁸⁰⁵. Ainsi, la clause d’un contrat de travail à durée déterminée qui prévoit le paiement d’un montant forfaitaire à un employé en cas d’un congédiement sans cause valable avant terme sera considérée comme une clause pénale³⁸⁰⁶.

2947. Outre les conditions générales mentionnées précédemment, la clause pénale est aussi régie par des règles d’ordre public. Ainsi, la validité de la clause pénale qui consiste en une clause limitative de responsabilité, afin de permettre au débiteur de réduire le montant des dommages-intérêts qu’il aurait normalement dû payer³⁸⁰⁷, peut être remise en question au moyen de l’article 1474 C.c.Q. Rappelons que cet article interdit d’exclure ou de limiter sa responsabilité pour le préjudice corporel ou moral causé à autrui, mais qu’il autorise la pratique eu égard au préjudice matériel, à condition que ce préjudice ne soit pas le résultat d’une faute intentionnelle ou d’une faute lourde³⁸⁰⁸. Il appartient à la partie qui cherche à faire invalider la clause pénale de faire la preuve que le débiteur de l’obligation sanctionnée par cette clause a commis une faute intentionnelle ou lourde. La faute est lourde lorsqu’elle dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossière.

2948. L’application de la clause pénale est également assujettie aux règles régissant la mise en demeure³⁸⁰⁹, sauf dispositions contraires³⁸¹⁰. Ainsi, l’absence de mise en demeure suite au défaut du débiteur constitue une fin de non-recevoir à la réclamation du créancier qui désire se prévaloir de la clause pénale³⁸¹¹. Il importe toutefois de rappeler que l’article 1597 C.c.Q. édicte les cas où le débiteur est en demeure de plein droit, ce qui dispense le créancier d’envoyer au débiteur une mise en demeure l’enjoignant à exécuter son obligation³⁸¹². Enfin, notons que la mise en demeure revêt dans certains cas une importance particulière, en ce qu’elle constate le retard du débiteur dans l’exécution de son obligation³⁸¹³.

2949. La clause pénale est également soumise aux règles de l’ordre public, de l’équité et de la bonne foi³⁸¹⁴, ainsi qu’aux règles de droit commun régissant les contrats : toute contravention à l’une de ces règles pourrait rendre cette clause invalide ou abusive³⁸¹⁵. À titre d’exemple, une clause pénale indéterminée ou indéterminable quant à sa nature et à sa quotité sera invalidée³⁸¹⁶. De plus, la partie qui cherche à se prévaloir de la clause pénale doit exercer son droit de façon raisonnable et conformément aux exigences de la bonne foi.

2950. Pour être valide et produire ses effets, la clause pénale doit refléter la volonté ferme de chacune des parties de régler les conséquences de l’inexécution du contrat selon des modalités claires et sans équivoque. À défaut par les parties d’élaborer ces modalités et de préciser les conditions d’application de la clause, le tribunal, ne pouvant le faire à leur place, peut déclarer la clause sans effet et déterminer le montant de l’indemnité, à condition que les faits établis en preuve permettent de conclure à l’existence d’une faute et d’un préjudice résultant de celle-ci. En l’absence d’une telle preuve, le tribunal n’a d’autre choix que de rejeter la demande en paiement du montant de la pénalité³⁸¹⁷.

2951. La clause pénale peut avoir pour objet une indemnité pour les dommages résultant d’un défaut d’exécution par le débiteur de ses obligations ou pour les dommages résultant d’un retard dans leur exécution. Dans les deux cas, le montant prévu représente une évaluation anticipée des dommages-intérêts que le créancier pourra obtenir si l’un des défauts sanctionnés par la clause pénale se réalise. Par contre, une clause prévoyant le paiement d’un montant advenant la résiliation du contrat par l’une des parties ne constitue pas une clause pénale au sens de l’article 1622 C.c.Q. : elle vise non pas évaluation anticipée des dommages-intérêts en cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution, mais le paiement des frais de résiliation³⁸¹⁸. La validité d’une telle clause peut par ailleurs être mise en question par l’application de plusieurs règles de droit, notamment celles prévues aux articles 1437 et 2125 C.c.Q. Il en est ainsi lorsque la clause prévoit le paiement d’un montant à titre de pénalité par le client qui décide de résilier unilatéralement un contrat de prestation de services ou un contrat d’entreprise au sens de l’article 2098 C.c.Q.³⁸¹⁹. Si au contraire elle est valide, cependant, cette clause n’empêche pas le créancier de réclamer une indemnisation en raison de la mauvaise exécution du contrat par le débiteur³⁸²⁰.

2952. Il importe de noter qu’il n’est pas possible, en principe, d’accorder au créancier à la fois des dommages-intérêts et le montant spécifié dans une clause pénale pour une même inexécution³⁸²¹. Cela aurait pour effet d’altérer l’objet de la clause pénale, de même que sa nature. Ainsi, le créancier qui décide de se prévaloir de la clause pénale ne peut réclamer, pour le même préjudice, une autre indemnité³⁸²². Par contre, la clause dont le montant prévu à titre de pénalité ne représente qu’une partie de l’évaluation anticipée des dommages que pourrait subir le créancier n’empêche pas ce dernier de réclamer une indemnité supplémentaire pour les dommages non visés. Il en est ainsi lorsque le contrat contient une stipulation réservant au créancier le droit de réclamer, par exemple, une indemnité pour le gain dont il pourrait être privé. Une telle stipulation enlève à la clause le caractère de clause pénale au sens de l’article 1622 C.c.Q., puisque le droit du créancier de réclamer une indemnité pour les autres dommages subis est réservé³⁸²³.

2953. Dans le même ordre d’idées, la clause de non-concurrence qui permet au créancier de demander des dommages-intérêts correspondant à la plus élevée des sommes entre un montant fixe minimal et « tout dommage qu’aurait pu subir le créancier » ne constitue pas une clause pénale puisque que les termes utilisés sont sujets à interprétation par le tribunal³⁸²⁴. Il y a donc, dans un tel cas, absence d’évaluation par anticipation des dommages-intérêts au sens de l’article 1622 C.c.Q. Il en est de même lorsqu’un contrat de travail contient une clause de non-concurrence qui prévoit une réserve quant à la détermination des dommages subis par l’employeur en plus d’une sanction de 1000 $ pour chaque contravention³⁸²⁵. Une telle clause pénale est invalide puisqu’elle ne revêt pas un caractère forfaitaire ou péremptoire visant à déterminer d’avance les dommages dus en cas de violation de l’engagement.

2954. L’intérêt d’une clause pénale est d’éviter de recourir à l’estimation du tribunal. Il en résulte que la clause qui prévoit la possibilité pour le créancier d’intenter un recours en dommages-intérêts, et ce, sans préjudice à son droit de réclamer le montant de la pénalité, ne peut être qualifiée de clause pénale que pour le retard dans l’exécution de l’obligation³⁸²⁶. En effet, la clause pénale prévoit le paiement d’une somme d’argent pour les dommages qui résultent de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de l’obligation en nature : elle ne permet pas au créancier de réclamer au débiteur à la fois le montant prévu et l’exécution de l’obligation à laquelle elle se rattache³⁸²⁷. Par contre, si la clause prévoit le paiement d’une pénalité pour le retard dans l’exécution de l’obligation par le débiteur, le créancier peut à la fois se prévaloir de cette clause et exiger l’exécution de l’obligation par ce dernier.

2955. Le créancier qui réclame le montant prévu par la clause pénale à titre de dommages-intérêts compensatoires renonce donc, en principe, à son droit de réclamer des dommages-intérêts judiciaires en réparation du préjudice subi³⁸²⁸. Pour autant, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent au créancier le droit de réclamer une compensation pour les dommages non couverts par la clause pénale³⁸²⁹, ce qui se produit lorsque cette clause traite exclusivement de certains dommages. En présence d’une faute intentionnelle ou lourde du débiteur, le créancier qui en subit les répercussions sous forme d’un préjudice peut par ailleurs, et malgré la présence d’une clause pénale relative aux dommages-intérêts compensatoires, demander à la Cour d’écarter cette clause afin de lui accorder une indemnité plus élevée (art. 1474 C.c.Q.). L’article 1617 al. 3 C.c.Q. propose une solution d’entre-deux : il permet au créancier de stipuler au contrat qu’il aura droit à des dommages-intérêts supplémentaires, en sus des intérêts, à condition toutefois de faire la preuve du préjudice direct qu’il a subi³⁸³⁰.

2956. Lorsque la clause pénale sanctionne l’inexécution d’une obligation en nature, le point de départ pour le calcul des intérêts est celui fixé à l’article 1618 C.c.Q. À l’inverse, la clause qui sanctionne un retard dans l’exécution d’une obligation pécuniaire doit plutôt tenir compte de l’article 1617 al. 2 C.c.Q.

2957. Il est essentiel, pour que la clause pénale s’applique, qu’il y ait une inexécution ou une faute de la part du débiteur³⁸³¹. Par exemple, la clause d’un contrat de travail à durée indéterminée prévoyant une pénalité en cas de démission de l’employé dans un délai de 24 mois à compter de son embauche est invalide et sans effet, puisque l’employé lié par un contrat de travail à durée indéterminée peut démissionner en donnant un préavis d’un délai raisonnable : sa démission ne constitue pas une faute. De plus, la clause pénale doit sanctionner l’inexécution d’une obligation légale.

2958. De même, la clause pénale qui sanctionne une obligation contrevenant à une disposition d’ordre public est nulle et sans effet, dès lors que l’accessoire suit le principal³⁸³². Pareillement, lorsque la contravention à une clause pénale résulte non pas de la faute du débiteur, mais plutôt de celle d’un tiers, le créancier n’a pas droit au montant de la pénalité³⁸³³. En effet, le fait d’autrui, dont relève l’erreur, constitue une force majeure qui exonère le débiteur de toute responsabilité à cet égard³⁸³⁴.

2959. La clause pénale contient en principe une obligation accessoire³⁸³⁵, qui permet au créancier qui ne désire pas se prévaloir de son droit à l’exécution en nature de réclamer des dommages pécuniaires pour l’inexécution de l’obligation³⁸³⁶. Par ailleurs, rappelons que le créancier n’est pas obligé de se prévaloir de la clause pénale : il peut, à son choix, opter pour l’exécution en nature de l’obligation³⁸³⁷. Le créancier ne peut toutefois cumuler ces deux recours³⁸³⁸, c’est-à-dire qu’il ne peut demander l’exécution en nature et réclamer le montant prévu au contrat. En un tel cas, en effet, l’obligation est exécutée, ce qui fait perdre son sens et son utilité à la clause pénale³⁸³⁹. Il est cependant fait exception à cette règle lorsque le montant prévu à la clause pénale constitue des dommages-intérêts moratoires en raison du retard dans l’exécution de l’obligation³⁸⁴⁰.

2960. Le créancier qui désire se prévaloir de la clause pénale ne peut demander un montant supérieur à celui qui a été prévu au contrat, puisque cela irait inévitablement à l’encontre du but visé par l’introduction d’une telle clause au contrat³⁸⁴¹. De même, les conditions prévues pour l’application de la clause pénale doivent être satisfaites, à défaut de quoi, le créancier ne pourra pas demander son exécution. À titre d’illustration, il est possible d’inclure à la promesse d’achat une clause pénale prévoyant le paiement d’un montant déterminé par le promettant-acheteur advenant le cas où celui-ci n’exécute pas l’acte de vente pour des raisons autres que celles mentionnées à la promesse et non attribuables à la faute du promettant-vendeur³⁸⁴². Par contre, dans le cas où le promettant-acheteur décide de ne pas donner suite à ladite promesse d’achat pour une raison mentionnée dans la promesse, le promettant-vendeur ne pourra exiger l’application de la clause pénale.

2961. Il importe de souligner que la clause pénale jugée ambiguë sera interprétée contre celui qui l’a stipulée³⁸⁴³. Ce principe est d’ailleurs aussi appliqué à toute clause lorsque l’ambiguïté persiste et, plus particulièrement, en matière de contrat d’adhésion. L’article 1432 C.c.Q. ne laisse alors pas place au doute : l’ambiguïté doit être interprétée en faveur de l’adhérent³⁸⁴⁴. Dans le même ordre d’idées, la clause pénale doit être interprétée restrictivement et ne doit pas être abusive³⁸⁴⁵. Ainsi, une clause stipulant le paiement d’un montant beaucoup plus élevé que les dommages subis par le créancier sera considérée déraisonnable. Dans ces circonstances, le tribunal pourra réduire le montant prévu dans la clause, afin d’adapter les dommages à la valeur du préjudice réel. Cependant, une clause pénale prévoyant un montant élevé n’est pas nécessairement abusive. Son évaluation par le tribunal doit se faire en fonction de la transaction que vise à contrer la clause pénale³⁸⁴⁶. Autrement dit, la jurisprudence tolère un montant élevé lorsque l’exécution de l’obligation sanctionnée par cette clause est d’une importance significative³⁸⁴⁷ et qu’il est nécessaire de ne pas encourager le débiteur à y contrevenir³⁸⁴⁸.

2962. Il faut établir une distinction entre la clause pénale qui prévoit le paiement d’un montant déterminé à titre de dommages-intérêts moratoires et celle qui prévoit des dommages-intérêts compensatoires³⁸⁴⁹. Dans le premier cas, le montant de la pénalité constitue une compensation à payer par le débiteur pour les dommages ou la perte subis par le créancier en raison du retard dans l’exécution de l’obligation ; dans le second, le montant est destiné à indemniser le créancier pour les dommages, les pertes et le préjudice causés par l’inexécution de l’obligation par le débiteur. La clause pénale qui prévoit des dommages-intérêts moratoires devra contenir une disposition expresse à cet effet³⁸⁵⁰.

2963. De plus, lorsqu’une clause pénale prévoit l’octroi de dommages-intérêts pour le simple retard dans l’exécution de l’obligation, le créancier pourra aussi réclamer une indemnité distincte, selon les règles applicables en matière d’indemnisation, en cas de mauvaise exécution ou d’inexécution partielle de l’obligation. Au surplus, il est possible de prévoir l’octroi d’un montant pour le retard dans l’exécution de l’obligation et l’octroi d’un montant distinct en cas d’inexécution de l’obligation. Le créancier peut à la fois demander l’exécution en nature de l’obligation du débiteur et lui réclamer le montant prévu pour le retard dans l’exécution. De manière similaire, les parties peuvent inclure deux clauses pénales aux contrats, l’une prévoyant le paiement de dommages compensatoires et l’autre, de dommages moratoires. Le créancier peut se prévaloir, selon le cas, de l’une de ces clauses ou des deux à la fois. Par contre, et comme il a été expliqué plus haut, il ne peut réclamer à la fois l’exécution en nature de l’obligation et le paiement du montant de la pénalité visant l’indemnisation des dommages ou des pertes causés par l’inexécution ou la mauvaise exécution de l’obligation.

2964. En cas d’inexécution contractuelle, les dommages-intérêts moratoires peuvent quand même être demandés. Le créancier peut exécuter lui-même ou faire exécuter les travaux par un tiers et réclamer le montant de pénalité prévu pour le retard d’exécution de l’obligation. En fait, le créancier peut, conformément à l’article 1602 C.c.Q., réclamer le coût de l’exécution de l’obligation et le montant de la pénalité, dans la mesure où il y aura, ultimement, un retard attribuable au débiteur qui n’a pas exécuté son obligation dans le délai prévu. Lorsque ce délai n’a pas été fixé dans le contrat, ou lorsque les travaux n’ont pas été entièrement exécutés, il appartient aux tribunaux de déterminer le délai raisonnable nécessaire à leur exécution³⁸⁵¹. Dans l’exercice de leur discrétion à l’égard de cette question de faits, ces derniers doivent veiller à ce que les créanciers ne retardent pas inutilement la fin des travaux dans le seul but d’obtenir une somme plus élevée. Dans le cas où le créancier n’exécute pas ou s’abstient de faire exécuter les travaux par un tiers, il n’aura ainsi pas droit aux dommages-intérêts moratoires prévus par la clause pénale, mais seulement aux dommages-intérêts compensatoires pour l’inexécution en tout ou en partie du contrat.

2965. En vertu du principe selon lequel l’accessoire suit le principal, le débiteur qui demande la résolution du contrat ne peut se prévaloir de la clause pénale : la résolution anéantit le contrat rétroactivement à la date de sa conclusion, de sorte qu’il sera réputé n’avoir jamais existé. La clause pénale incluse dans le contrat résolu partage le sort de celui-ci, à moins d’une stipulation expresse prévoyant son application malgré la résolution, afin d’éviter les inconvénients d’une réclamation judiciaire pour les dommages et les pertes subis. En l’absence d’une telle stipulation, le créancier aura toujours le loisir de s’adresser au tribunal pour obtenir une indemnité selon les règles de droit commun.

2966. Le résultat ne sera pas le même dans le cas d’un contrat à exécution successive³⁸⁵². Effectivement, la nature ou l’objet de l’obligation d’un tel contrat empêche la remise en état des parties et, par conséquent, l’effet rétroactif de la résolution. La résiliation d’un tel contrat par le créancier, à la suite d’une faute commise par le débiteur dans l’exécution de son obligation, ne constitue pas un obstacle à la réclamation en dommages-intérêts³⁸⁵³. Par exemple, dans un contrat de prêt à usage, le prêteur qui met fin au contrat et récupère le bien prêté peut aussi se prévaloir de la clause pénale qui prévoit le paiement d’une indemnité compensatoire en cas d’inexécution par l’emprunteur. Cependant, le tribunal doit rejeter la demande du créancier qui a mis fin au contrat sans avoir préalablement mis en demeure le débiteur d’exécuter son obligation en nature dans un délai raisonnable, conformément aux articles 1590, 1602, 1604 et 1605 C.c.Q.

2970. Il semble qu’une certaine controverse règne quant à la validité d’une clause pénale prévoyant l’obligation du débiteur de payer les frais, dépenses et honoraires pouvant être encourus par le créancier suite à son défaut d’exécuter son obligation. Ce défaut peut obliger le créancier à intenter des poursuites et à retenir les services d’un avocat afin de forcer le débiteur à exécuter son obligation. Selon un courant jurisprudentiel, une telle clause ne peut être valide puisqu’elle est indéterminée quant à sa nature et quant à sa quotité et qu’elle dépend de la discrétion d’un tiers, soit l’avocat du créancier³⁸⁶³. Selon cette opinion, la clause pénale n’est pas conforme aux exigences de l’article 1373 C.c.Q.

2971. Pourtant, le législateur emploie le terme « déterminable » à l’article 1373 C.c.Q., il n’exige pas que l’objet de l’obligation soit absolument déterminé lors de la conclusion du contrat et au moment où le débiteur est appelé à exécuter son obligation. La clause pénale prévoyant le paiement des frais et honoraires extrajudiciaires constitue une prestation déterminable. Ainsi, le débiteur qui s’engage à exécuter une obligation principale au bénéfice de son cocontractant peut s’engager accessoirement à payer les frais et les honoraires extrajudiciaires que ce dernier risque d’encourir pour l’obliger à exécuter en nature son obligation ou à faire valoir ses droits. Le montant de ces frais et honoraires est indéterminé au moment de la conclusion du contrat, mais il sera déterminable lorsque le créancier en exigera le paiement. Il appartient évidemment au créancier qui réclame le paiement des frais et honoraires extrajudiciaires de démontrer par une preuve prépondérante que ces frais, d’une part, ont été encourus en raison du défaut du débiteur de respecter son contrat et, d’autre part, sont raisonnables et justifiés dans les circonstances. D’ailleurs, depuis l’adoption du troisième alinéa de l’article 1617 C.c.Q., la validité de cette clause ne devrait plus être soulevée. Désormais, le préjudice causé par le retard dans l’exécution de l’obligation de payer une somme d’argent ne se limite plus à la simple perte d’intérêts, mais s’étend aussi aux sommes déboursées par le créancier pour faire valoir ses droits, soit les frais et les honoraires d’avocats, à condition de pouvoir les justifier³⁸⁶⁴. En d’autres termes, l’article 1617 C.c.Q. al. 3 prévoit la possibilité pour un créancier de stipuler dans son contrat le droit de réclamer des dommages-intérêts additionnels à condition qu’il en fasse la preuve³⁸⁶⁵ ; ceci devrait mettre un terme à la controverse.

2974. Il est à noter que le contrat assorti d’une clause pénale n’échappe pas à l’application des règles de la théorie générale des obligations³⁸⁶⁸. Ainsi, le créancier qui intente une action visant à mettre en exécution une clause pénale devra établir en preuve les mêmes conditions que celles requises en matière de responsabilité civile contractuelle, soit l’existence d’une faute commise par le débiteur, d’un dommage et d’un lien de causalité. La seule différence réside dans le fardeau de preuve quant au préjudice subi. Ainsi, la clause pénale dispense le créancier de faire une preuve de l’étendue de son dommage. Cela dit, le simple fait pour le débiteur de contrevenir à son obligation ne suffit pas à justifier l’octroi du montant de la pénalité au créancier, car celui-ci doit aussi établir le lien de causalité entre le dommage pour lequel il réclame le montant de pénalité et la faute reprochée au débiteur.

2975. D’ailleurs, le débiteur peut éviter l’application de la clause pénale en faisant la preuve que même s’il avait commis une faute dans l’exécution de son obligation, celle-ci n’a entraîné aucun préjudice au créancier, à moins que l’intention des parties qui était à l’origine de l’inclusion de la clause pénale était d’évacuer l’exigence d’un préjudice³⁸⁶⁹. C’est le cas lorsque le montant prévu à titre de pénalité a pour but de dissuader le débiteur de contrevenir à son obligation principale à laquelle se rattache la clause pénale.