Article 1437

O.R.C.C. (L. V, DES OBLIGATIONS)

76. La clause abusive d’un contrat est annulable ou réductible.

C.c.Q. : art. 1379, 1384 et 1623.

Loi sur l’application de la réforme du Code civil : art. 82.

1. Généralités

2218. Le consentement donné par une personne à un contrat d’adhésion comporte des risques évidents, qu’il soit un simple consommateur ou une personne ayant déjà une expérience dans le domaine contractuel³³²⁵. Ces risques consistent dans le fait que ce type de contrat contient bien souvent des clauses déraisonnables et abusives qui favorisent l’intérêt de la partie qui l’impose au détriment de l’intérêt de l’adhérent. En fait, le contractant en position de force cherche souvent à inclure dans le contrat des stipulations qui lui procurent des avantages excessifs et sans le moindre équilibre avec ce qui est prévu en termes de droits ou de protections pour l’autre partie qui se trouve dans une position de faiblesse.

2219. C’est en réponse à cette nouvelle réalité que le législateur a introduit dans le Code civil du Québec des nouvelles dispositions visant

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à réprimer l’usage des clauses abusives dans les contrats d’adhésion et de consommation. Par ces dispositions, il a voulu tempérer le principe de la liberté contractuelle tel que conçu et connu sous le règne de l’ancien Code civil du Bas-Canada. Pour pouvoir rétablir l’équité et la justice contractuelle, il fallait donc donner aux tribunaux un large pouvoir leur permettant d’annuler les clauses abusives ou de réviser les clauses déraisonnables incluses dans ces contrats imposés par l’une des parties à l’autre. Ainsi, par l’adoption de l’article 1437 C.c.Q., le tribunal peut intervenir afin de résoudre un problème moral et d’injustice contractuelle résultant d’une exploitation inappropriée par l’une des parties du principe de la liberté contractuelle. Désormais, il est incontestable que les tribunaux ont la possibilité d’intervenir directement au niveau du contrôle des clauses abusives.

2220. Cet article s’inspire en outre de certaines dispositions législatives édictées afin de contrer l’exploitation par l’une des parties contractantes de l’autre en raison de son inexpérience ou de sa position de faiblesse dans les négociations. La règle de l’article 1437 C.c.Q. est d’autant plus justifiée lorsque l’on considère que ces clauses sont souvent rédigées par un cocontractant en position de supériorité et sans qu’il soit possible pour l’autre contractant d’en négocier le contenu. Il est donc normal que le cocontractant qui a rédigé la clause déraisonnable ou abusive, supporte les conséquences de son abus.

2221. Les tribunaux ont donc un rôle important à jouer afin de s’attaquer à ce problème d’injustice contractuelle en annulant certaines clauses jugées abusives ou en réduisant l’obligation qui en découle. En effet, l’article 1437 C.c.Q. est une disposition permettant au tribunal de déclarer nulle ou de réduire l’obligation découlant de toute clause déraisonnable ou abusive contenue dans un contrat d’adhésion ou de consommation³³²⁶. Cependant, il ne suffit pas que l’on soit en présence d’un contrat d’adhésion ou de consommation pour que cette règle s’applique à la clause contestée. Celle-ci doit aussi remplir certaines conditions qu’il importe d’examiner de façon plus approfondie.

2222. Enfin, il convient de rappeler que la règle prévue à l’article 1437 C.c.Q. ne vise pas la nullité d’un contrat qualifié d’adhésion mais

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seulement celle des clauses abusives qui y sont incluses. Ainsi, le contrat ne sera pas annulé en entier à moins que les clauses en question ne soient indivisibles du reste du contrat, tel que le prévoit l’article 1438 C.c.Q. Cela dit, le Tribunal ne doit pas donner à l’article 1379 C.c.Q. une interprétation restrictive puisque cet article n’affecte en rien la validité du contrat ni les clauses qui y sont contenues. Il donne seulement lieu à l’application de la disposition de l’article 1437 C.c.Q. qui permet au tribunal de réduire les obligations prévues dans une clause déraisonnable ou d’annuler celle-ci lorsque la preuve démontre son caractère abusif³³²⁷.

2. Conditions d’application

2223. Lorsque le tribunal est saisi d’une demande en nullité ou en réduction des obligations en vertu de l’article 1437 C.c.Q., il doit d’abord décider si le contrat est d’adhésion et ensuite si la clause que l’on cherche à annuler est abusive. Si le tribunal constate lors de son appréciation qu’il y a un doute sur le caractère abusif de la clause ou sur sa portée, il doit dans ce cas appliquer les principes prévus aux articles 1425 et 1427 C.c.Q.³³²⁸. En effet, lorsque la portée de la clause et des obligations qui en découlent ne soulèvent qu’un doute apparent quant à leur caractère excessif et déraisonnable, le tribunal doit faire application des règles applicables en matière d’interprétation des contrats, qui doivent avoir préséance sur l’article 1437 C.c.Q.

2224. La demande en nullité d’une clause que l’un des contractants qualifie d’abusive doit être rejetée lorsque son caractère excessif n’est pas établi par une preuve prépondérante³³²⁹. En décider autrement reviendrait à dénaturer le contrat, et à contrevenir aux règles d’interprétation. Pour que le tribunal puisse exercer son pouvoir discrétionnaire conformément à l’article 1437 C.c.Q., le caractère excessif et déraisonnable de la clause doit être certain et évident. Un doute apparent ne pourrait justifier l’intervention du tribunal.

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A. La nécessité d’être en présence d’un contrat d’adhésion ou de consommation

2225. La notion de contrat d’adhésion ou de consommation revêt une importance particulière, car la règle prévue à l’article 1437 C.c.Q. ne rencontre son application que dans les cas où l’on est en présence d’un contrat d’adhésion ou de consommation. L’importance de déterminer la nature du contrat en question et sa qualification s’avère donc essentielle puisque la protection prévue par cette règle ne s’applique pas si le contrat est un contrat négocié de gré à gré. On voit donc l’importance que l’on doit apporter à cette qualification³³³⁰.

2226. Par ailleurs, qu’en est-il des contrats conclus entre particuliers ? Il semble que cette question soulève une controverse au sein de la doctrine. Certains estiment que si le contrat entre deux particuliers répond aux critères du contrat d’adhésion, la protection de l’article 1437 C.c.Q. devrait alors s’appliquer afin d’assurer la sanction de la violation du principe de la bonne foi et de l’équité dans les contrats. D’autres auteurs³³³¹ pensent plutôt que cet article ne devrait pas recevoir application lorsqu’il est question d’un contrat intervenu entre particuliers en raison de l’absence d’inégalité entre les deux parties. Il nous semble que cette règle de protection en matière de clauses abusives s’applique dans la mesure où le tribunal qualifie le contrat en question d’adhésion, peu importe que l’un des contractants ayant imposé sa volonté soit une personne morale ou physique. Dès lors, si la clause que l’on cherche à annuler ou dont on cherche à réduire l’obligation qui en découle remplit aussi les conditions propres à l’article 1437 C.c.Q., la règle prévue à cette disposition doit recevoir application³³³².

2227. Les contrats d’adhésion et de consommation sont respectivement définis par le législateur aux articles 1379 C.c.Q. et 1384 C.c.Q. Le législateur ne s’est pas limité à définir le contrat d’adhésion, mais il a également établi les conditions devant essentiellement être remplies pour que l’on puisse qualifier le contrat en question d’un contrat d’adhésion. La disposition prévue à l’article 1437 C.c.Q. exige pour son

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application que l’on soit en présence d’un contrat d’adhésion ou de consommation. Il appartient donc au contractant qui demande la nullité d’une clause contractuelle ou la réduction de l’obligation qui en découle de faire d’abord la preuve que cette clause se trouve dans un contrat d’adhésion ou de consommation et ensuite de démontrer son caractère abusif ou déraisonnable³³³³. Le tribunal n’hésitera pas à refuser d’appliquer la règle prévue à l’article 1437 C.c.Q. dans les cas où le demandeur n’arrive pas à établir l’existence du contrat d’adhésion. Il dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour décider de la qualification du contrat selon les critères mentionnés à l’article 1379 C.c.Q. et en tenant compte des circonstances entourant sa conclusion³³³⁴.

2228. Bien que l’existence d’un contrat d’adhésion soit nécessaire pour que l’article 1437 C.c.Q. s’applique, les critères permettant de déterminer le caractère acceptable ou abusif d’une clause incluse dans un contrat d’adhésion peuvent aussi s’appliquer exceptionnellement à une clause contenue dans un contrat de gré à gré. À titre d’illustration, une clause pénale incluse dans un contrat de gré à gré pourrait faire l’objet d’une révision par le tribunal selon les critères développés par la jurisprudence et la doctrine quant à l’application de l’article 1437 C.c.Q. Ainsi, le montant prévu par une clause pénale pourrait être réduit par le tribunal si le débiteur démontre le caractère déraisonnable ou abusif du montant de la pénalité par rapport à l’importance du défaut du débiteur ou bien encore, à la valeur des dommages réellement subis par le créancier.

B. Clause abusive : notions et critères

1) Notions générales

2229. La partie qui souhaite faire annuler une ou plusieurs clauses de son contrat doit non seulement faire la preuve que le contrat la liant à l’autre partie est un contrat d’adhésion mais elle doit également démontrer le caractère abusif des clauses. Cette deuxième condition est d’une grande importance puisqu’il ne suffit pas que le demandeur établisse qu’il s’agit bien d’un contrat d’adhésion afin de faire déclarer une ou plusieurs clauses inopposables à son égard mais il doit également démontrer le caractère déraisonnable ou abusif de ces clauses en question. Ainsi, une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation incluse dans un contrat de travail ne pourra être valablement déclarée

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inopposable à l’employé si la preuve ne démontre pas à la fois, l’existence d’un contrat d’adhésion et le caractère abusif de cette clause³³³⁵.

2230. À l’examen de la jurisprudence, on constate que les tribunaux ont fait preuve d’ouverture en favorisant une approche pragmatique visant à procéder à une analyse factuelle de l’ensemble des circonstances ayant entouré la conclusion du contrat et celles qui existaient lors de la mise en application de la clause en question. Ils ont rarement procédé seulement à une analyse textuelle du contenu des clauses contractuelles, mais ils ont démontré qu’ils peuvent exercer leurs pouvoirs sans mettre en péril la stabilité des relations contractuelles. Ainsi, le nouveau pouvoir d’intervention conféré aux tribunaux ne semble pas avoir ébranlé le principe de la stabilité des relations contractuelles ni avoir remis en question celui de la liberté contractuelle.

2231. Désormais, il devient essentiel lors de l’évaluation du caractère acceptable ou abusif d’une clause contractuelle de prendre en considération certains événements particuliers survenus au cours de l’exécution du contrat. Cette manière de procéder permet entre autres d’éviter qu’un adhérent subisse un préjudice lié aux effets découlant d’une clause contractuelle, alors qu’il n’était pas en mesure de les éviter ou les connaître au moment de la conclusion du contrat. Il est de plus en plus évident que la détermination de l’existence d’une clause abusive ne peut être efficace ni concluante par une analyse limitée à son caractère, tel que rédigé lors de la conclusion du contrat. À l’inverse, bien souvent, ce sont les circonstances ayant entouré sa mise en application qui permettent d’évaluer son caractère acceptable ou, au contraire, abusif. Il ne faut pas cependant confondre cette situation avec un cas où la façon dont le contractant se sert de la clause prévue pour son bénéfice est abusive et déraisonnable allant à l’encontre des exigences de la bonne foi³³³⁶. Dans ce dernier cas, on se trouve en présence d’un abus de droit alors que la clause n’est pas abusive en soi.

2232. Il n’existe pas de définition claire et précise de ce que constitue le caractère abusif d’une clause. Cette expression permet uniquement de délimiter une « sphère de risque »³³³⁷, illustrant ainsi l’étendue du débat judiciaire qui pourrait avoir lieu. Ainsi, nous n’avons pas à déterminer ce qui peut être considéré comme abusif comparativement à ce qui ne l’est

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pas. Il s’agit plutôt d’une mesure générale de contrôle des abus qui nous permet d’établir certaines limites³³³⁸.

a) Distinctions préliminaires

i) Distinction avec une clause ambiguë

2233. Une distinction s’impose entre une clause déraisonnable ou abusive et une clause incompréhensible. Le Tribunal peut conclure au caractère abusif d’une clause même si celle-ci n’est entachée d’aucune ambiguïté. Cela dit, il ne faut pas confondre une clause incompréhensible ou illisible avec une clause déraisonnable ou abusive. Dans le premier cas, le problème sera réglé selon les critères établis à l’article 1436 C.c.Q., le tribunal devant interpréter la clause selon les règles d’interprétation des contrats³³³⁹ alors que dans le deuxième cas, ce sont les critères prévus à l’article 1437 C.c.Q. qui doivent être appliqués pour résoudre cette question.

ii) Distinction avec une clause contraire à l’ordre public

2234. Il ne faut pas non plus confondre une clause abusive avec une clause qui serait contraire à l’ordre public. Il s’agit là aussi de deux situations complètement différentes, car une clause peut être déclarée nulle en raison de sa violation d’une disposition d’ordre public sans qu’elle ne soit nécessairement déraisonnable ou abusive. Dans ce cas, la cause de nullité de la clause consiste en la violation d’une règle impérative sans égard à son caractère déraisonnable ou abusif³³⁴⁰.

2235. Il n’est pas nécessaire qu’une clause contrevienne à l’ordre public pour qu’elle soit déclarée déraisonnable ou abusive. Cependant, une clause insérée dans un contrat dans le but de permettre à une partie de se soustraire à une obligation imposée par une disposition législative ou un règlement qui est d’ordre public constitue en soi une clause déraisonnable et abusive. Il suffit à cet effet de mentionner que le législateur dans certains contrats, notamment les contrats de consommation et de bail résidentiel, cherche à protéger le consommateur et le locataire contre certains abus de la part des commerçants ou des locateurs. Le tribunal qui constate une tentative de la part de ces derniers de se

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soustraire à leurs obligations essentielles imposées par une loi ou un règlement, pourra non seulement déclarer la clause en question nulle mais aussi sanctionner leurs comportements et conduites par une condamnation à payer des dommages-punitifs³³⁴¹.

2236. Par ailleurs, l’article 1437 C.c.Q. ne doit toutefois pas être appliqué lorsqu’une disposition impérative traite de la validité de la clause contractuelle en question. En effet, lorsqu’une règle d’ordre public prévoit un droit ou une obligation entre les parties à un contrat, le tribunal doit faire application de cette règle sans tenir compte de la nature du contrat ou de la clause faisant l’objet du litige. Cet article ne doit rencontrer son application qu’en l’absence d’une solution imposée par une disposition d’ordre public. Il ne peut non plus être utilisé pour atténuer la portée d’une telle disposition ou pour chercher le sens à lui donner. Il en est ainsi lorsqu’une disposition de la Loi sur la protection du consommateur exige du vendeur qu’il accorde à l’acheteur une garantie pour le bien vendu. La validité d’une clause insérée dans le contrat dans le but de subordonner à des conditions le transfert de cette garantie à un tiers par l’acheteur, doit être décidée à la lumière des dispositions de la Loi sur la protection du consommateur qui sont d’ordre public³³⁴².

2237. La doctrine et la jurisprudence enseignent que la clause de non-concurrence qui ne prévoit pas une limite raisonnable quant au territoire visé par l’interdiction peut être considérée contraire à l’ordre public. Il en est de même lorsqu’elle ne prévoit pas une durée limitée ou une activité précise visée par l’interdiction compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce. Dans ce cas, l’annulation de la clause se justifie par les effets qu’elle produise notamment la violation du principe de la liberté de travail, ce qui ne peut être toléré que dans des circonstances exceptionnelles³³⁴³.

iii) Distinction avec une clause compromissoire

2238. Dans le même ordre d’idée, la validité d’une clause compromissoire contenue dans un contrat d’adhésion prévoyant que tout litige résultant du contrat sera soumis à l’arbitrage, doit être évaluée dans un premier temps selon les dispositions régissant l’arbitrage. Cependant, en l’absence d’une disposition d’ordre public en matière d’arbitrage mettant la validité de la clause en question, la Cour peut, en présence d’un

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contrat d’adhésion appliquer les critères de l’article 1437 C.c.Q. pour déterminer si la clause doit être considérée abusive ou non. Même si le contrat en question est de gré à gré, la Cour peut appliquer l’article 622 al. 3 C.p.c. Cette disposition est impérative et prévoit entre autres que le recours à l’arbitrage doit respecter le principe de proportionnalité. Ainsi, lorsque les coûts relatifs à une audience d’arbitrage sont largement supérieurs au montant en litige, la clause compromissoire peut être considérée abusive et déclarée nulle par l’application de cette disposition, et ce, même si les conditions requises pour l’application de l’article 1437 C.c.Q. ne sont pas remplies³³⁴⁴.

2) Critères d’évaluation

2239. Le caractère excessif d’une clause dans un contrat d’adhésion doit être examiné en fonction de critères objectifs et subjectifs. Le tribunal doit donc analyser la nature intrinsèque de la disposition dont la validité est mise en question, de même, que ses effets sur chacune des parties. Il doit également prendre en considération le statut des parties contractantes et leur rapport de force lors de la formation du contrat, la nature des échanges qui ont eu lieu entre elles avant la formation du contrat et leur conduite depuis la signature du contrat. Il doit aussi vérifier s’il s’agit d’une clause conforme à l’usage et aux normes commerciales qui existent dans ce domaine et déterminer si l’application de cette clause pourrait entraîner des conséquences tellement déraisonnables qu’elles ne peuvent logiquement être souhaitées par les parties, sans que les règles de la bonne foi soient enfreintes.

2240. Dans l’arrêt Québec (Procureur général) c. Kabakian-Kechichian, 2000, la Cour d’appel a considéré que le caractère excessif d’une clause peut être évalué, soit à partir d’un critère objectif ne tenant pas compte des circonstances particulières en l’espèce, soit selon un critère subjectif qui tient compte des circonstances propres au cas d’espèce et des difficultés auxquelles l’adhérent peut faire face lors de l’exécution de cette clause. Notons toutefois que l’application du critère subjectif pourrait donner lieu à des résultats différents, car ce qui pourrait être excessif pour l’un ne le serait pas nécessairement pour un autre contractant adhérent. Rien n’empêche cependant le tribunal d’apprécier le caractère excessif d’une clause selon une norme mixte, c’est-à-dire qui comporte à la fois une approche objective et subjective. Il doit toujours analyser les prestations et les avantages découlant du contrat pour les

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deux parties. Le respect de la règle de la bonne foi doit guider le tribunal qui jouit d’un grand pouvoir de discrétion³³⁴⁵.

2241. Il importe cependant de noter que l’application d’une norme subjective ne doit pas nécessairement aboutir à la conclusion que la clause est abusive lorsque la preuve se limite à une démonstration des inconvénients que cette clause entraîne pour la partie adhérente. Pour que la clause soit considérée abusive, la preuve doit également démontrer son caractère abusif par l’application d’une norme objective³³⁴⁶. En d’autres termes, la preuve des éléments à caractère abusif mais propres à la situation personnelle de l’adhérent est insuffisante pour déclarer abusive une clause incluse dans un contrat d’adhésion en l’absence d’une preuve démontrant aussi les caractères abusifs de cette clause selon une norme objective.

2242. En résumé, l’élaboration de critères précis permettant de déterminer le caractère acceptable ou abusif d’une clause prévue dans un contrat d’adhésion est essentielle, car les notions d’équité et de la bonne foi introduisent des concepts flous qui doivent constamment être redéfinis par les tribunaux en fonction de chaque cas d’espèce. Dans ce contexte, les diverses ramifications de ces notions ne sont pas encore toutes connues et restent donc à être découvertes.

a) Critère de la bonne foi

2243. L’article 1437 al. 2 C.c.Q. offre une définition de la notion de clause abusive. Aux termes de cette disposition, est abusive la clause qui désavantage l’adhérent ou le consommateur d’une manière excessive et déraisonnable contrairement aux exigences de la bonne foi qui doivent être remplies lors de la formation de tout contrat³³⁴⁷. Il convient donc de

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faire un lien entre la notion de clause abusive et celle de la mauvaise foi qui se manifeste, lors de la conclusion du contrat, par l’inclusion de stipulations rendant les obligations de l’adhérent ou du consommateur disproportionnées par rapport à celles du stipulant.

2244. Dans sa définition, le législateur donne comme exemple d’une clause abusive celle qui déroge anormalement à la nature du contrat ou à sa réglementation légale, en imposant à l’adhérent ou au consommateur des obligations si éloignées des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant le type du contrat en question, de sorte qu’elle le dénature. Ainsi, la partie qui impose des clauses déraisonnables ou abusives à son cocontractant ne se conforme pas à son obligation d’agir de bonne foi, mais au contraire, démontre une volonté de sa part d’exploiter la situation résultant d’un rapport de force qui lui est profitable. Il faut rappeler que le contractant qui impose ce genre de clauses déraisonnables ou abusives possède habituellement une expérience dans l’industrie faisant l’objet du contrat et il est souvent conseillé par des professionnels expérimentés qui sont, sans doute, conscients que ces clauses ne sont pas des clauses standards ou usuelles compte tenu de la nature ou du type de contrat.

2245. Une question se pose à savoir si l’introduction de l’exigence de la bonne foi dans la définition prévue à l’article 1437 C.c.Q. augmente le degré de preuve requise pour qu’une clause soit considérée abusive au sens de cet article. Notons d’abord que cette introduction n’ajoute pas un second critère devant être nécessairement rempli pour que la clause en question soit qualifiée d’une clause abusive. En effet, la bonne foi constitue un facteur important puisqu’il s’agit d’une règle omniprésente en matière contractuelle et d’un élément à toujours prendre en considération, même en l’absence d’une mention à cet effet dans une disposition législative. Une partie qui impose à son cocontractant des conditions qui sont considérées abusives au sens de l’article 1437 C.c.Q., agit de manière contraire aux exigences de la bonne foi justifiant ainsi l’application d’une sanction³³⁴⁸.

2246. Pour bien saisir la notion et la définition à donner à l’expression « se conforme aux exigences de la bonne foi », il faut se référer à la jurisprudence en matière de responsabilité civile. Ainsi, la clause abusive est celle qu’une personne diligente et raisonnable n’aurait pas

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incluse au contrat³³⁴⁹. La notion de la personne diligente et raisonnable, bien qu’elle soit abstraite, doit toujours être appliquée à la lumière des faits du cas d’espèce et dans certains cas en considération de l’intérêt public. Ainsi, il est difficile de conclure à la nullité d’une clause comme découlant d’un « comportement fautif »³³⁵⁰, lorsque cette clause est justifiée par l’intérêt public ou par les valeurs sociales de notre société. À titre d’illustration, la clause incluse au contrat de parrainage, selon laquelle le garant s’engage à subvenir aux besoins de la personne parrainée et à rembourser les prestations d’aide sociale reçues par cette dernière durant une période de dix ans, n’est pas une clause déraisonnable ou excessive qui serait contraire aux exigences de la bonne foi. Bien qu’il s’agisse d’une obligation lourde à supporter pour le garant, celle-ci procure de nombreux avantages pour le parrainé et vise à empêcher que ce soit le gouvernement et les citoyens qui assument les coûts³³⁵¹.

2247. Lorsqu’une personne rédige une clause qui est déraisonnable et excessive afin de l’imposer à l’autre partie, le tribunal ne doit pas hésiter à sanctionner sa conduite qui va à l’encontre du devoir d’agir de bonne foi. Pour ce faire, il doit alors se contenter de vérifier si une personne prudente et diligente aurait introduit dans son contrat une telle clause, sans toutefois exiger une preuve des faits démontrant sa mauvaise foi. L’imposition à son contractant d’une clause abusive constitue une faute si une personne raisonnable n’aurait pas imposé une telle stipulation. L’article 1437 C.c.Q. permet donc de sévir contre un tel comportement fautif en permettant aux tribunaux d’intervenir et de rendre nulle une telle clause. La bonne foi n’est pas un critère qui permet de déterminer si une clause est abusive, mais elle justifie la nullité de celle-ci par la consécration de ce principe à l’article 1375 C.c.Q.³³⁵².

i) Défaut de l’adhérent de se renseigner

2248. Il convient de mentionner que, lors de la conclusion du contrat, l’adhérent a également l’obligation de se renseigner sur les clauses dont la portée lui semble incertaine. Ainsi, s’il néglige de s’informer, il ne pourra pas, par la suite, invoquer sa propre turpitude en

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plaidant qu’il n’a pas reçu toutes les informations nécessaires relatives au contenu du contrat. Cette obligation de s’informer trouve sa source dans la notion de bonne foi (art. 1375 C.c.Q.) qui doit gouverner la conduite des parties lors de la conclusion, de l’exécution et de l’extinction d’un contrat. S’il est vrai que le débiteur de l’obligation doit renseigner l’adhérent, il est également vrai que ce dernier doit participer à son information. L’aveuglement volontaire ne peut donc être toléré ni devenir un moyen pour l’adhérent, a posteriori, de faire annuler une clause qui ne lui convient pas. L’adhérent, face à une clause qu’il ne comprend pas, a une obligation de s’informer et de poser des questions³³⁵³.

2249. Les tribunaux ont traité à maintes reprises de ce devoir de se renseigner et ont conclu que le défaut de se renseigner constitue une fin de non-recevoir pour celui qui devait se renseigner et négligeait de le faire. Cette obligation de se renseigner peut également être traitée sous l’angle de l’aveuglement volontaire. C’est le cas de la partie qui, doutant de la portée abusive d’une clause, signe néanmoins le contrat sans se renseigner davantage sur les termes et conditions de cette clause. Ainsi, l’obligation de se renseigner oblige le tribunal à appliquer de nouveaux critères lors de l’appréciation des circonstances de la conclusion du contrat. Il faut en premier lieu s’interroger sur le comportement de l’adhérent, et surtout vérifier si ce dernier s’est acquitté de son obligation de se renseigner. En effet, lorsqu’il est possible pour une partie d’obtenir des précisions ou des explications supplémentaires quant à la portée et l’étendue d’une clause, elle pourra difficilement reprocher à l’autre partie un manquement à son obligation de renseignement pour faire annuler une clause du contrat qu’elle prétend être abusive³³⁵⁴. Si l’adhérent a fait défaut de se renseigner, il convient alors de se demander si dans le cas contraire, l’adhérent aurait néanmoins été victime de cette clause abusive.

2250. Quoi qu’il en soit, le tribunal, dans son appréciation des faits, doit toujours tenir compte de la possibilité pour l’adhérent de proposer, avant d’adhérer au contrat, des modifications à la clause abusive ou encore de la refuser. Il serait illogique de sanctionner le défaut de l’adhérent de se renseigner, alors qu’il n’était pas en mesure de changer ou de modifier quoi que ce soit au contrat qu’il s’est vu imposer. Enfin, il

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faut garder à l’esprit que l’existence d’un contrat d’adhésion ne fait pas présumer le caractère abusif d’une clause, car des clauses peuvent être considérées comme non abusives dans le contexte du contrat d’adhésion³³⁵⁵.

ii) Notion d’équité

2251. La disposition prévue à l’article 1437 C.c.Q. constitue une notion particulière dont le fondement repose sur le principe d’équité³³⁵⁶. Cependant, l’application de ce concept dépend de règles qui lui sont propres. Ainsi, la détermination du caractère abusif d’une clause oblige à tenir compte de la situation des parties afin de rétablir une certaine égalité. Autrement dit, le juge doit procéder à une appréciation du contexte contractuel existant entre les parties, en prenant en considération l’inégalité des forces de chacune des parties, dans le but de vérifier si la partie disposant du rapport de force a profité de la faiblesse de son cocontractant pour lui imposer une clause qui, objectivement, dépasse largement les obligations habituellement assumées dans ce type de contrat. Cette évaluation doit aussi tenir compte des critères propres à la clause en question que l’on trouve dans le même type de contrat³³⁵⁷. Il n’est pas nécessaire que la preuve démontre une exploitation de l’adhérent ou du consommateur par le contractant qui a rédigé le contrat³³⁵⁸. Il suffit que la preuve démontre un déséquilibre ou une disproportion importante entre les prestations assumées par l’adhérent ou le consommateur et la contrepartie qu’il retire de ce contrat³³⁵⁹.

2252. L’objectif visé par le législateur est donc d’éliminer l’exploitation de la partie faible qui adhère à un contrat imposé par l’autre partie. Celle-ci, en raison de sa position forte, profite de la situation pour introduire dans son contrat des clauses qui ne reflètent pas l’équité et désavantagent l’adhérent d’une manière excessive et

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déraisonnable³³⁶⁰. C’est l’idée d’exploitation qui est donc à la base de l’article 1437 C.c.Q. et qui a motivé le législateur à introduire dans notre droit cette règle qui confère aux tribunaux un droit de contrôle en matière d’abus contractuels³³⁶¹.

2253. Plusieurs dispositions du droit antérieur sanctionnant le caractère abusif de certaines clauses contractuelles se retrouvent dans le Code civil du Québec³³⁶². Dans certains cas, la sanction de ces clauses abusives vise à protéger la partie la plus vulnérable³³⁶³, dans d’autres cas, elle veut empêcher la violation du régime contractuel prévu par la loi ou escompté par cette partie au contrat. L’article 1437 C.c.Q. se veut le cadre général à l’application des diverses dispositions du Code civil qui s’attachent à la sanction des clauses abusives³³⁶⁴ et accorde au tribunal un large pouvoir discrétionnaire à cet effet³³⁶⁵.

2254. Par ailleurs, dans ses commentaires sur le Projet de loi 125, le Barreau du Québec avait exprimé certaines réticences vis-à-vis de la protection offerte au cocontractant le plus faible, surtout dans les contrats entre commerçants. L’application des sanctions des clauses abusives risque, selon le Barreau, de menacer la stabilité contractuelle

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dans les contrats commerciaux³³⁶⁶. Mais, comme l’exprime un auteur³³⁶⁷, l’exploitation d’un rapport de force est condamnable, et sanctionner la clause abusive ne peut que corriger le déséquilibre dans ce rapport de force.

2255. En somme, l’adhérent ne doit pas se contenter uniquement de prouver des éléments démontrant le caractère excessif et déraisonnable de la clause par rapport à sa situation personnelle, car une telle preuve sera insuffisante pour faire déclarer abusive la clause en question en l’absence d’une preuve illustrant, selon une norme objective, son caractère abusif.

b) L’approche pragmatique

i) Généralités

2256. Depuis l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, les tribunaux ont été souvent saisis des demandes en vertu de l’article 1437 C.c.Q. et confrontés à des situations factuelles différentes. Ils ont dû élaborer plusieurs critères d’évaluation dont certains sont d’application générale alors que d’autres peuvent être propres à des cas particuliers.

2257. L’approche pragmatique consiste à analyser le contexte factuel ayant entouré la mise en application de la clause en question afin de déterminer si elle est déraisonnable ou abusive et ainsi de se prononcer sur sa validité. Il est possible qu’une clause puisse avoir l’apparence d’une clause raisonnable lors de la conclusion du contrat, mais que son caractère abusif devienne évident lors de sa mise en application. En effet, une clause peut s’avérer non abusive si on l’examine d’une manière abstraite avant son application et lors de la formation du contrat, mais son caractère abusif devient évident une fois mise en application, compte tenu des circonstances et des conséquences qui ont découlé de cette application³³⁶⁸.

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ii) Différence entre l’approche pragmatique et l’abus de droit

2258. Lorsqu’un droit prévu dans le contrat fait l’objet d’un exercice déraisonnable ou abusif de la part d’une des parties, cela ne doit généralement pas être sanctionné par la disposition prévue à l’article 1437 C.c.Q., mais devrait plutôt être considéré comme un abus de droit. En effet, il est possible qu’une partie abuse d’un droit sans que la clause qui lui confère ce droit soit pour autant considérée comme abusive³³⁶⁹. Cet exercice d’un droit contractuel est contraire à la bonne foi et peut être sanctionné selon les dispositions prévues aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q., et ce, peu importe la nature du contrat en question, qu’il soit d’adhésion, de consommation ou de gré à gré.

2259. L’approche pragmatique se distingue donc du concept de l’abus de droit, car elle vise à sanctionner le caractère excessif ou déraisonnable d’une clause, produisant un effet abusif, contraire à la bonne foi³³⁷⁰. Il importe donc de ne pas confondre la façon adoptée lors de la mise en application de la clause par la partie qui l’a rédigée et l’effet excessif que cette mise en application produit sans égard à la conduite de cette partie. Lors de son appréciation, le tribunal doit cependant analyser les circonstances entourant l’application de la clause qui pourraient contribuer à rendre clair son caractère abusif. En d’autres termes, la règle prévue à l’article 1437 C.c.Q. cherche à sanctionner la mauvaise foi qui se manifeste, lors de la conclusion du contrat, par le caractère excessif et déraisonnable de l’obligation imposée à l’adhérent. Le caractère abusif de la clause que l’on cherche à faire annuler doit donc résulter de la nature de l’obligation et de son caractère excessif et déraisonnable, et non pas de la façon dont elle est mise en application par la partie ayant rédigé le contrat. Dans le cas contraire, l’utilisation abusive d’une clause ou l’exercice déraisonnable ou abusif d’un droit qui y est prévu relèverait davantage des règles régissant la violation de la règle de la bonne foi ou l’abus de droit plutôt que de la sanction de l’article 1437 C.c.Q.³³⁷¹.

2260. Certains contrats de travail contiennent une clause prévoyant qu’en cas d’une faute commise par l’employé dans des transactions

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effectuées pour le compte d’un client, ce dernier doit rembourser toutes les sommes perdues. Une telle clause peut être jugée non abusive, et ce, même si elle a pour effet de priver l’employé de certains moyens de défense, car elle n’entraîne pas un déséquilibre disproportionné entre les parties. Il s’agit toutefois d’une clause qui pourrait facilement mener à une violation de la règle de la bonne foi ou à un abus de droit si l’employeur ne l’utilise pas de manière raisonnable et diligente en effectuant une enquête approfondie sur les événements avant de procéder à sa mise en application³³⁷². En d’autres mots, bien qu’elle ne soit pas abusive et que sa mise en application, compte tenu des circonstances, n’aura pas pour effet de la rendre abusive, une clause risque dans certains cas de donner lieu à un abus de droit si le contractant qui cherche à s’en prévaloir n’agit pas avec prudence et diligence.

2261. Le législateur a pris soin de fournir certaines indications sur ce qui pourrait constituer une clause abusive. Par l’utilisation du terme « notamment » au deuxième alinéa de l’article 1437 C.c.Q., il faut comprendre que le législateur n’a voulu donner qu’un exemple afin d’indiquer quels types de clauses peuvent être considérées comme étant abusives³³⁷³. Précisons que la partie qui entend invoquer le caractère abusif d’une clause doit prouver que la clause est déraisonnable par rapport à une clause standard ou usuelle dans un contrat de même nature. À titre d’exemple, la clause par laquelle une institution financière impose un taux d’intérêt élevé à un emprunteur constitue une clause abusive. Elle désavantage ce dernier de manière excessive, lorsque le taux d’intérêt est supérieur au taux du marché au moment de la conclusion du prêt alors qu’elle n’encourt aucun risque relatif au remboursement du prêt³³⁷⁴. De plus, le caractère excessif des obligations financières du débiteur devient évident lorsque le taux d’intérêt prévu dans le contrat est supérieur à celui imposé par les institutions financières dans le cas de prêts à risques élevés³³⁷⁵.

2262. Dans le cadre du contrat d’assurance, l’application non arbitraire d’une clause d’exclusion n’a pas pour effet de rendre l’exécution de

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cette clause abusive lorsqu’elle se fait dans le contexte de l’objet de la police d’assurance³³⁷⁶.

2263. La détermination du caractère abusif d’une clause de résiliation doit se faire en regard des raisons et des gestes qui entraînent la résiliation du contrat. Ainsi, le recours à la clause de résiliation d’un contrat de franchise dans le délai prévu ne sera pas considéré abusif ou de mauvaise foi quand cette clause prévoit ce droit à la résiliation en cas de fausses déclarations ou de la fraude alors que ces conditions sont remplies en l’espèce. En d’autres termes, une résiliation sur la base de fausses déclarations frauduleuses ne sera pas abusive et ne représente pas un abus de droit, surtout lorsqu’elle est prévue dans une stipulation incluse dans le contrat³³⁷⁷.

2264. Notons que cette distinction est la source d’une controverse en droit. Certains auteurs critiquent l’utilisation de l’approche pragmatique en insistant sur le fait qu’un tel procédé risque de confondre la notion de clause abusive avec les notions d’abus de droit ou d’imprévision. Ainsi, la Cour d’appel dans une décision relative à un contrat de parrainage s’est interrogée sur la question à savoir si, en matière de clauses abusives, il faut évaluer le caractère acceptable ou abusif de la clause au moment de la conclusion de contrat, ou bien, au moment de sa mise en exécution afin de tenir compte de la capacité de payer et des moyens financiers du parrain. En l’espèce, il s’agit d’une clause prévoyant l’obligation du parrain à subvenir aux besoins de la personne parrainée qui n’a pas été respectée sous prétexte que son application aggrave la situation financière du parrain débiteur. La Cour a conclu que de tenir compte de ces facteurs lors de l’exécution de l’engagement reviendrait pour le tribunal à réviser le contrat pour imprévision, une notion qui n’est pas acceptée dans notre droit³³⁷⁸. À tout égard, cette décision doit être considérée comme un cas particulier vu l’intérêt public qui était en question et, par conséquent, ne constitue pas une règle générale devant être suivie. Au contraire, il ne faut pas rejeter de façon systématique l’idée voulant qu’une clause puisse apparaître abusive lorsque le contexte de son application facilite l’évaluation de son caractère abusif. En effet, le raisonnement adopté par la Cour d’appel dans cette affaire pourra difficilement être appliqué à bien des cas.

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iii) Importance de l’application de l’approche pragmatique

2265. L’analyse factuelle et pragmatique de l’ensemble des faits et des circonstances permet au juge de déterminer si la clause en question a un caractère acceptable ou abusif. Cette analyse ne doit pas se limiter aux circonstances et aux faits ayant entouré la conclusion du contrat, mais doit s’étendre aussi au contexte factuel ayant entouré sa mise en application et ainsi tenir compte des conséquences néfastes qui en découlent.

2266. Par l’utilisation de cette approche, le juge se donne l’opportunité d’analyser la clause au moment de son application car le caractère abusif d’une clause pourrait se révéler uniquement à cette étape. En effet, dans certains cas, il pourrait être difficile de discerner le caractère acceptable ou abusif de la clause en question au moment de la conclusion du contrat³³⁷⁹. En retenant cette approche, le tribunal sera en mesure de remédier au préjudice qu’un adhérent pourrait subir lors de l’application d’une clause, alors que ce préjudice n’était pas envisageable à la simple lecture de la clause lors de la conclusion du contrat.

2267. Conscients de cette réalité, les tribunaux ont, au cours des dernières années, souvent eu recours à l’approche pragmatique. Ils ont cependant utilisé différents critères afin de pouvoir déterminer si en l’espèce l’application de la clause a mis en évidence son caractère abusif. Une revue de la jurisprudence permettra ainsi d’établir les méthodes et les critères utilisés par les tribunaux lors de leur analyse.

c) Différents critères élaborés par la jurisprudence

i) Critère tenant compte des circonstances particulières de l’affaire

2268. Dans bien des cas, on peut se trouver en présence d’une situation qui oblige à procéder à une appréciation des circonstances ayant entouré la mise en application de la clause, car ces circonstances peuvent permettre de révéler le caractère abusif d’une clause. L’importance de tenir compte de ces circonstances consiste dans le fait que des éléments particuliers peuvent être mis en évidence afin de dissiper tout doute quant au caractère abusif d’une clause. Ainsi, il arrive qu’il soit impossible pour l’adhérent, lors de la conclusion du contrat, d’envisager ou de prévoir une situation particulière où la clause prévue au contrat deviendrait abusive. En effet, il est parfois difficile pour l’adhérent au moment de la conclusion du contrat de penser à tous les problèmes pouvant résulter de l’application d’une clause en particulier,

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surtout lorsque les conséquences néfastes de celle-ci résultent en partie de sa mise en application.

2269. Il est donc essentiel de tenir compte, lors de l’évaluation d’une clause, des circonstances particulières de l’affaire pour déterminer l’effet abusif de cette clause et ainsi éviter que l’adhérent subisse un préjudice. À titre d’illustration, la clause d’un contrat d’assurance stipulant que les frais des soins dentaires ne peuvent être remboursés à moins qu’ils ne soient prodigués dans les 12 mois suivant l’accident, peut être abusive lorsqu’il est impossible pour l’adhérent de prévoir qu’un accident pourrait nécessiter des soins en plusieurs phases. Le tribunal peut aussi tenir compte de l’expérience de l’assuré en matière d’assurance lors de son évaluation du caractère acceptable ou abusif de la clause³³⁸⁰. Tel est également le cas, pour une clause incluse dans un contrat d’assurance qui prévoit que pour être indemnisée, une personne qui souffre de dépression doit être suivie régulièrement par un psychiatre. Cette clause a été jugée abusive par le tribunal, compte tenu des circonstances particulières à l’affaire, car la preuve a démontré que dans la région où habitait l’assuré, il était impossible d’obtenir un suivi régulier par un psychiatre. Ainsi, l’utilisation de l’approche pragmatique en tenant compte des circonstances entourant la mise en application de la clause en question, permet au tribunal d’épargner à l’adhérent un préjudice important, mais qui était difficile à envisager lors de la conclusion du contrat³³⁸¹.

2270. De même, une clause interdisant la présence d’animaux incluse dans un règlement d’immeuble peut être jugée abusive et déraisonnable, compte tenu des circonstances, notamment du fait que l’animal en question ne pose aucun problème alors que sa présence est nécessaire à la santé de l’enfant du locataire. Conséquemment, cette clause peut être déclarée abusive, car son application aurait eu pour effet de priver l’enfant de son animal, ce qui reviendrait à le priver de soins³³⁸². Ce sont donc les circonstances particulières de chaque affaire qui peuvent amener le tribunal à conclure que la clause, en l’espèce, est abusive. Rappelons toutefois qu’une clause qui prévoit l’interdiction de la présence d’animaux est généralement considérée valide et dans l’intérêt commun de tous ceux qui occupent l’immeuble. C’est ainsi, lorsque les

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circonstances propres au cas d’espèce ne permettent pas de conclure à son caractère déraisonnable, ce type de clause est généralement considéré comme étant non abusif³³⁸³.

2271. Les circonstances particulières entourant l’application d’une clause incluse dans un contrat d’assurance peuvent aussi amener le tribunal à conclure que celle-ci est abusive lorsqu’elle exige que durant l’absence des occupants de la maison, une personne soit désignée pour faire des visites quotidiennes alors que le climat pour la période de sa mise en application ne justifie pas la nécessité de visites aussi fréquentes³³⁸⁴. Il en est également ainsi pour une clause incluse dans un contrat de voyage qui stipule que le voyage ne peut être annulé sous aucun prétexte. Cette clause peut être jugée abusive lorsque le client est hospitalisé et ne peut voyager en raison de sa condition physique qui constitue un motif sérieux alors que le délai d’annulation ne cause aucun préjudice à l’agence qui peut d’ailleurs revendre les places laissées vacantes à d’autres voyageurs³³⁸⁵.

2272. En somme, l’évaluation du caractère acceptable ou abusif de la clause doit prendre en compte des circonstances ayant entouré sa mise en application et ne doit pas se limiter au contexte existant au moment de la conclusion du contrat. C’est cette évaluation globale qui permet de rétablir un équilibre et une équité dans les relations contractuelles comme le prescrivent les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q.

ii) Critère tenant compte des effets de la clause et des comportements des parties

2273. Le tribunal peut également utiliser l’approche pragmatique en tenant compte du critère relatif aux effets que peuvent entraîner l’application d’une clause ainsi que des exigences de la bonne foi, notamment en examinant les comportements des parties contractantes³³⁸⁶. En effet, le caractère acceptable ou abusif d’une clause peut s’apprécier non seulement en évaluant les termes qui y sont prévus, mais également en prenant en considération ses effets³³⁸⁷. Ainsi, une clause incluse dans un contrat d’adhésion ou de consommation n’est pas abusive en soi, mais peut le devenir par son application. À titre d’illustration, une clause de résiliation incluse dans un bail forestier aux termes duquel

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le locataire s’engage à entretenir la forêt louée afin d’exploiter une érablière, peut être abusive et déraisonnable compte tenu des circonstances et des motifs invoqués par le locateur pour justifier sa mise en application. Ainsi, le fait de constater que des arbres ont été coupés sans son autorisation alors que le locataire s’est limité en toute bonne foi à couper des arbres morts et malades afin de se conformer à son obligation d’entretien de la forêt, ne constitue pas un motif valable rendant ainsi par son application la clause de résiliation abusive. Le tribunal peut lors de son appréciation prendre en considération les conséquences sérieuses pour le locataire par rapport à l’exploitation de son entreprise. Il peut aussi prendre en considération la bonne foi du locataire qui croit interpréter le contrat de la bonne manière et respecter son obligation³³⁸⁸.

2274. Il en est de même pour un contrat de crédit-bail qui contient une clause permettant au crédit-bailleur si le locataire fait défaut de payer un versement, de mettre fin au crédit-bail et de reprendre l’équipement loué, sans être obligé de le vendre, alors que le prix pouvant être obtenu par la vente permet de compenser au moins en partie les montants dus par le locataire. Dans ce cas, le tribunal peut tenir compte des effets déraisonnables qu’entraîne cette clause qui permet au crédit-bailleur d’exiger du locataire le remboursement de toutes les sommes dues, sans être tenu de vendre l’équipement afin de diminuer la dette à rembourser³³⁸⁹.

2275. Afin de déterminer si une clause est abusive ou non, le tribunal peut donc se servir de l’approche pragmatique en utilisant un critère qui tient compte des effets de la clause et des comportements du stipulant et de l’adhérent, notamment par rapport à leur obligation d’agir de bonne foi³³⁹⁰. Il convient toutefois de mentionner que l’existence d’un consensus social ne constitue pas un critère permettant d’établir le caractère abusif d’une clause, puisque ce consensus ne fait pas partie des critères mentionnés aux articles 8 L.p.c. et 1437 C.c.Q.³³⁹¹. Par contre, une clause sera jugée abusive si elle constitue une dérogation très importante aux standards de comportement généralement reconnus dans la rédaction des conventions³³⁹² ou une déviation claire par rapport aux normes habituellement admises par la société³³⁹³.

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iii) Critère de la méthode comparative

2276. L’utilisation d’une méthode comparative par les tribunaux consiste à faire une analyse complète des obligations à être exécutées sans l’application de la clause en question par rapport à celles que l’adhérent doit exécuter lorsqu’on applique cette clause. Cette manière de procéder permet à la Cour de vérifier le caractère abusif qui peut résulter de l’application de la clause qu’une partie cherche à déclarer abusive.

2277. À titre d’illustration, cette méthode comparative a été utilisée par le tribunal dans une affaire portant sur un contrat de location de véhicule afin d’évaluer le caractère d’une clause prévoyant un calcul mathématique de la valeur résiduelle du véhicule à payer par le locataire suite à un vol. Le tribunal a conclu que cette clause était abusive, car elle désavantage indûment le locataire qui, suite au vol, aurait dû payer un montant presque équivalent au coût total de la location qui était d’une durée de 48 mois, alors qu’il n’a utilisé le véhicule que pour 23 mois. Cela est excessif et ne reflète surtout pas le principe de l’équité contractuelle³³⁹⁴. L’importance de l’approche pragmatique et de l’utilisation du critère de la méthode comparative permet donc au tribunal de faire une comparaison entre les obligations en fonction des différentes circonstances et ainsi déterminer si la clause en question n’est pas équitable et désavantage de manière excessive l’adhérent ou le consommateur.

iv) Critère tenant compte de la clause standard

2278. Il importe de noter que l’utilisation d’une clause usuelle ou standard ne permet pas de conclure systématiquement que nous sommes en présence d’une clause raisonnable³³⁹⁵. Le fait qu’une clause soit devenue standard n’en fait pas pour autant une clause juste et équitable. En d’autres mots, l’utilisation fréquente d’une clause standard dans un certain type de contrat n’a pas pour effet de rendre cette clause non abusive.

2279. Le critère de la clause standard permet cependant au tribunal d’apprécier le caractère acceptable ou abusif d’une clause³³⁹⁶, à condition que la partie qui prétend qu’une clause est abusive démontre le caractère déraisonnable de celle-ci par rapport aux clauses standards

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que l’on retrouve habituellement dans le type du contrat en question³³⁹⁷. Ce critère a été utilisé par la Cour d’appel dans une décision concernant un contrat de travail liant une compagnie d’assurance à ses agents. Le problème soulevé portait sur une clause stipulant que la commission pour des renouvellements éventuels de polices par les clients n’était plus payable à compter de la date de la résiliation du contrat de travail. La Cour a conclu que cette clause n’était pas déraisonnable, car on retrouve ce genre de clauses dans ce type de contrat et que, par conséquent, elle était justifiée par les pratiques commerciales et les usages dans ce domaine³³⁹⁸. Il en est de même pour une clause incluse dans une convention de crédit qui prévoyait des frais de retard advenant le défaut par le client de payer les versements dus à échéance, cette clause peut être raisonnable, car elle représente une pratique commerciale généralement acceptée et ne désavantage pas l’adhérent de manière déraisonnable³³⁹⁹.

2280. Il faut admettre que certaines clauses standards ou usuelles que l’on retrouve fréquemment dans les contrats types adoptés par certains commerçants et entreprises ne peuvent être un critère déterminant pour décider de leur caractère abusif. En effet, il est difficile dans certains cas de parler des clauses usuelles permettant de s’assurer d’une certaine équité dans les relations contractuelles, telles que celles adoptées par les concessionnaires de voitures, les assureurs, les courtiers immobiliers. Le fait qu’une clause se répète dans des contrats imposés par ces commerçants ou professionnels ne doit pas nécessairement mener à la conclusion qu’il s’agit d’une clause usuelle et par conséquent équitable³⁴⁰⁰. Le tribunal appelé à qualifier la clause litigieuse peut tenir compte de ce qui est normalement connu et accepté comme des obligations et des droits à la charge ou en faveur de l’une ou l’autre des parties dans ce genre de contrat.

2281. Ainsi, en appliquant ce critère fondé sur une approche pragmatique, il sera possible de voir si la clause standard ou usuelle incluse dans des contrats types ou des contrats utilisés par des commerçants ou des entreprises exerçant les mêmes activités est une clause déraisonnable et excessive, à condition de démontrer qu’elle impose à

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l’adhérent ou au consommateur une obligation qui, selon l’équité et la justice contractuelle, s’éloigne des obligations qui doivent normalement être assumées dans ce type de contrat. Il en est de même lorsqu’une telle clause vise à restreindre ou à enlever un droit à l’adhérent ou au consommateur alors qu’un tel droit aurait normalement existé si le contrat avait été négocié entre des parties disposant de la même force dans les négociations.

2282. Afin de réussir dans sa demande, l’adhérent doit prouver que l’application des clauses incluses dans le contrat type aurait pour conséquence d’entraîner des effets excessifs et déraisonnables. En l’absence de cette preuve par la partie qui invoque le caractère abusif d’une clause, il devient difficile pour le tribunal de conclure au caractère abusif à la simple lecture d’une clause standard ou usuelle³⁴⁰¹.

2283. La jurisprudence a déjà reconnu que la clause de non-concurrence contenue dans un contrat type peut tout de même être considérée comme abusive. Pour déterminer si la clause est abusive ou non, le tribunal procède à l’examen de l’étendue territoriale pour déterminer si celle-ci est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. Le tribunal doit faire une analyse des circonstances particulières de l’affaire soumise devant lui et ne doit pas se limiter à se demander si objectivement l’étendue territoriale est nécessaire pour la protection des intérêts de l’employeur dans les contrats types de ce secteur d’activité. En effet, les tribunaux ont adopté une approche in concreto et non in abstracto afin de déterminer le caractère abusif d’une clause de non-concurrence compte tenu de la situation factuelle du cas d’espèce³⁴⁰².

2284. Dans le cadre d’un contrat-type, l’introduction de clauses limitant la responsabilité financière du contractant ayant rédigé le contrat est une pratique qui ne constitue pas en soi une faute ou une contravention à une disposition législative. Le fait que le créancier voit son droit à une indemnité restreint à certains chefs de dommage ne peut être considéré comme un exercice abusif par le débiteur tenu à l’obligation d’indemnisation. Il importe cependant d’établir une distinction entre l’inclusion d’une clause restrictive de responsabilité et sa mise en application, qui elle peut être considérée abusive et pouvant

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justifier l’intervention du tribunal pour rétablir l’équilibre entre les prestations des parties³⁴⁰³.

v) Critère tenant compte des pratiques contractuelles acceptées

2285. Enfin, il importe de noter qu’une clause qui ne s’écarte pas de pratiques contractuelles généralement acceptées, dans le domaine du contrat en question, ne peut être déclarée déraisonnable ou abusive même si la situation laisse penser qu’il s’agit d’une clause déraisonnable. Ainsi, une clause insérée dans un contrat de mariage ayant pour objet la renonciation au régime matrimonial de la société d’acquêts ne peut être déclarée déraisonnable ou abusive même si les conséquences qui en découlent pour l’une des parties peuvent être néfastes. En effet, la renonciation au régime matrimonial est une pratique contractuelle légale permise par la loi. Autrement dit, la doctrine et la jurisprudence enseignent que la clause qui ne contrevient pas à l’ordre public ne peut être annulée par le tribunal et celui-ci ne peut aussi se donner la tâche de l’interpréter pour rétablir l’équilibre contractuel lorsqu’elle est claire et précise. L’intervention du tribunal est limitée aux cas prévus par la loi, notamment lorsque la clause est incluse dans un contrat d’adhésion et le consentement de la partie lésée a été donné dans des circonstances particulières justifiant l’application de l’article 1437 C.c.Q.³⁴⁰⁴.

vi) Critère tenant compte de l’effet du temps

2286. Ce critère est rarement utilisé puisqu’en matière contractuelle, le principe qui préconise la stabilité des contrats demeure la règle et reflète la volonté des parties. Cette stabilité doit être maintenue à moins que l’on se trouve en présence d’une exception permettant de l’écarter. Ainsi, ce critère a déjà été retenu exceptionnellement dans le cadre d’une approche pragmatique³⁴⁰⁵. Il s’agit, en l’espèce, d’un contrat de prêt conclu une vingtaine d’années plus tôt entre deux parties. Le tribunal a pris en compte l’effet du temps ainsi que les circonstances actuelles et contextuelles afin de conclure au caractère abusif d’une clause, qui par l’effet du temps, avait créé un déséquilibre et une iniquité entre les prestations des parties. La clause en question, qui prévoyait un taux d’intérêt acceptable à l’époque, était devenue déraisonnable avec le temps, car bien que l’emprunteur n’ait remboursé aucun montant du capital prêté, la somme totale des intérêts payés représentait le double de ce capital. Bien que cette clause fût sanctionnée pour cause de lésion,

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il convient tout de même de noter que le tribunal a retenu dans son analyse les notions relatives aux clauses abusives³⁴⁰⁶. Le critère de l’effet du temps, bien qu’il ne doive trouver application qu’exceptionnellement, permet d’évaluer le caractère abusif d’une clause ayant eu pour conséquence de créer une disproportion entre les obligations des parties pouvant être synonyme de désavantage excessif ou déraisonnable.

vii) Critère entourant l’objet du contrat et des intérêts en jeu

2287. Afin de déterminer si une clause est abusive, il arrive que le tribunal procède à une analyse de la situation factuelle selon une approche pragmatique en prenant en considération les intérêts en jeu ayant été les motifs et la cause de la conclusion du contrat en question. Il peut même utiliser un critère de modulation entre la clause et les intérêts en jeu de chacune des parties au contrat. À titre d’illustration, l’inclusion dans un contrat portant sur l’hébergement de personnes atteintes de déficience intellectuelle, d’une clause permettant au client de mettre fin au contrat en tout temps si le meilleur intérêt des usagers le commande, aurait pu être jugée abusive par son application si on ne tient pas compte de l’importance accordée à la protection des usagers³⁴⁰⁷.

2288. Les intérêts en jeu peuvent donc être un critère intéressant permettant d’évaluer le caractère acceptable ou abusif de la clause en question. Ainsi, un intérêt légitime justifiant la présence de la clause dans le contrat peut rendre celle-ci non abusive alors qu’elle aurait pu l’être par son exécution et sa mise en application. Par ailleurs, la prise en considération de l’objet du contrat ainsi que les intérêts en jeu peuvent cependant amener la Cour à conclure que la clause en question est abusive, lorsqu’elle contrevient à cet objet ou met en question l’obligation d’une partie, alors que celle-ci était une considération principale pour l’autre partie sans laquelle elle n’aurait pas contracté. À titre d’illustration, une clause d’exclusion de responsabilité prévue à un contrat de location d’espace, invoquée par le propriétaire, peut être déclarée abusive, alors que celui-ci s’était engagé à une obligation de résultat relative à la sécurité des lieux. Cette clause d’exclusion va à l’encontre de l’objet même du contrat et constitue une violation de l’obligation essentielle du contrat qui était une considération principale pour le locataire qui cherche par la conclusion d’un contrat de location pour fins d’entreposage un endroit sécuritaire³⁴⁰⁸.

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C. Moment de l’évaluation du caractère acceptable ou abusif de la clause

2289. L’évaluation du caractère acceptable ou abusif de la clause doit se faire, selon certains auteurs³⁴⁰⁹, lors de l’engagement des parties, afin d’éviter de confondre la clause déraisonnable ou abusive avec les conséquences résultant des changements économiques ou des conditions de marché et, par conséquent, appliquer la règle bien connue par la théorie de l’imprévision. Selon les auteurs de cette thèse, le législateur réfère par la disposition de l’article 1437 C.c.Q. au moment de la conclusion du contrat plutôt qu’au moment de son exécution pour faire l’évaluation du caractère abusif ou acceptable d’une clause³⁴¹⁰.

2290. Cette thèse est valable dans la mesure où les conséquences de l’application de la clause résultent seulement des changements survenus dans les conditions du marché après la conclusion du contrat. Elle ne doit cependant pas englober une situation dont les conséquences inacceptables découlent des circonstances ayant entouré la mise en application d’une clause contractuelle, contrairement à ce qui était prévu lors de la conclusion du contrat. Dans ce dernier cas, il ne faut pas exclure l’application des critères d’une clause abusive uniquement par crainte d’admettre indirectement l’application de la théorie de l’imprévision alors que ce n’est pas le cas.

2291. Il importe donc de distinguer le cas où les conséquences résultent d’un changement dans les conditions de marché notamment les conditions économiques et financières et le cas où les conséquences résultent de circonstances ayant entouré la mise en application de la clause en question par son bénéficiaire. Dans ce dernier cas, les conséquences sont le résultat du fait de l’autre contractant et le tribunal peut sanctionner l’acte de ce dernier sans aucun risque d’appliquer la théorie de l’imprévision. Cependant, dans le premier cas, la révision du contrat peut être une application de la théorie de l’imprévision qui n’est pas encore acceptée dans notre droit³⁴¹¹. À titre d’exemple, dans un contrat intervenu entre des entreprises de déneigement et la ville, le tribunal a refusé de réviser le contrat en question afin d’ajuster le prix en raison d’une hausse importante du carburant, qui selon les entreprises de

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déneigement était imprévisible. Cette demande d’ajustement aurait pour effet d’appliquer la théorie de l’imprévision³⁴¹².

2292. Il ne faut pas toujours imputer le résultat de l’application d’une clause incluse dans un contrat d’adhésion aux changements dans les conditions économiques, car le caractère abusif de cette clause peut devenir évident suite aux comportements et à la conduite de la partie contractante qui l’a imposé au départ et a cherché, dans des circonstances particulières, à en tirer un avantage. Le comportement du contractant ayant mis en application la clause contractuelle reflète souvent son intention qui était à l’origine de l’inclusion de cette clause dans le contrat. Son attitude déraisonnable et non conforme aux exigences de la bonne foi en choisissant le moment de la mise en application d’une clause contractuelle avantageuse pour lui, doit être prise en considération lors de l’évaluation du caractère acceptable ou abusif de cette clause. C’est seulement lorsque les conséquences néfastes n’auraient pu avoir lieu sans la mise en application de la clause en question, que le tribunal peut conclure au caractère abusif de celle-ci.

2293. La loi sanctionne un comportement non conforme aux exigences de la bonne foi même en présence d’une clause usuelle, mais les conséquences qui en résultent peuvent être dues en partie à la nature et au caractère déraisonnable de la clause qui en est la source principale. C’est le cas notamment, lorsqu’une clause incluse dans un contrat de travail auquel a adhéré un employé, stipule que si celui-ci quitte son emploi avant une période de cinq ans, il perdra ses droits dans les épargnes qu’il a accumulées en travaillant pour l’entreprise. Cette dernière devient abusive lorsque son application est due à la démission forcée de l’employé pour cause de maladie³⁴¹³.

2294. À la lumière de la jurisprudence rendue en matière de clauses abusives, on note une tendance à appliquer une approche pragmatique, afin de pouvoir faire une évaluation objective du caractère de la clause en question. Par le recours à cette méthode, le tribunal peut tenir compte aussi des circonstances ayant entouré sa mise en application et qui peuvent contribuer à rendre la clause abusive, tout comme l’analyse de celle-ci en relation avec l’ensemble du contrat.

2295. Il est donc important que le tribunal prenne en considération les circonstances dans lesquelles le contrat d’adhésion a été conclu afin de vérifier si l’adhérent pouvait prévoir les conséquences de l’application de la clause en question. Si la preuve révèle que ces conséquences

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étaient prévisibles, cela confirme que l’adhérent n’avait pas le choix que d’adhérer au contrat malgré les risques pouvant découler de la clause en question. La partie ayant imposé le contrat d’adhésion aura alors intérêt à démontrer que les effets résultant de la mise en application de la clause étaient imprévisibles pour les deux parties, afin d’éviter l’application indirecte de la théorie de l’imprévision.

2296. Le tribunal doit cependant garder à l’esprit qu’en présence d’un contrat d’adhésion, la partie faible ne pourrait refuser ou proposer des modifications à une clause même si elle doutait des conséquences néfastes pouvant résulter de son application. Ainsi, la thèse voulant éviter l’établissement de la théorie de l’imprévision indirectement, ne doit jamais prévaloir sur le travail d’appréciation du tribunal et ainsi, être un obstacle à l’application de la règle de protection prévue à l’article 1437 C.c.Q.

2297. Il convient de souligner que bien que le contenu d’une clause ne soit pas abusif, l’endroit où elle figure au contrat peut avoir pour effet d’induire en erreur l’adhérent ou le consommateur. C’est le cas notamment, d’une clause inscrite sous un mauvais titre, rendant aussi moins évidentes son importance et sa portée quant aux droits et obligations des parties. Cette clause peut être annulée puisqu’elle est abusive en raison de son emplacement. Les tribunaux tiendront également compte des obligations respectives des parties pour déterminer le caractère abusif d’une clause³⁴¹⁴.

2298. L’examen du caractère abusif de la clause doit donc se faire en tenant compte des conséquences qui résultent de sa mise en application. Il importe toutefois de mentionner que cette méthode d’analyse du caractère abusif de la clause en question est encore une pratique controversée en droit. En effet, la jurisprudence et la doctrine demeurent partagées quant au moment où le caractère abusif d’une clause devrait être examiné. Ainsi, certains auteurs croient que l’analyse du caractère abusif d’une clause doit se faire de manière restrictive au moment de la conclusion du contrat, alors que d’autres préconisent une évaluation objective plus large afin de prendre aussi en considération les effets de la clause et les circonstances précises qui surviennent lors de sa mise en application. En découle ainsi l’importance de présenter les différents critères élaborés par la jurisprudence.

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3. Conséquence de la qualification d’une clause abusive ou déraisonnable

2299. Il convient de mentionner qu’un contrat qualifié d’un contrat d’adhésion demeure valable et ce sont les clauses abusives seulement qui sont susceptibles d’être annulées en vertu de l’article 1437 C.c.Q. Ainsi, le contrat ne sera pas annulé en entier à moins que les clauses qui y sont prévues ne soient indivisibles, tel que le prévoit l’article 1438 C.c.Q. Il importe donc de ne pas restreindre l’application de l’article 1379 C.c.Q., qui n’affecte en rien la validité du contrat et les autres clauses qui y sont prévues³⁴¹⁵.

2300. L’article 1437 C.c.Q. confère un pouvoir discrétionnaire au juge qui peut annuler une clause abusive ou encore réduire les obligations qui en découlent. En présence d’une clause qui est uniquement déraisonnable, il est préférable d’accorder une réduction des obligations qui en découlent à l’adhérent ou au consommateur, plutôt que de conclure à la nullité de cette clause.

2301. Quant à la clause abusive, une question se pose à savoir si le tribunal doit opter systématiquement pour sa nullité ou s’il doit, au contraire, réduire les obligations qui en découlent. Il s’agit d’une question qui doit être déterminée selon certains facteurs propres au cas d’espèce. Bien souvent, ce qui influence le juge, ce sont les conséquences de sa décision, notamment la possibilité de créer une injustice à l’égard de l’une des parties s’il conclut à la nullité complète d’une clause, ou encore, si la nullité de cette clause pourrait procurer à l’adhérent un avantage injustifié. Le juge doit donc user de sa discrétion et identifier soigneusement les conséquences pouvant résulter de chacune des solutions alternatives afin de ne pas maintenir le déséquilibre contractuel entre les parties en déplaçant uniquement le désavantage de l’adhérent sur les épaules de l’autre partie.

A. Nullité de la clause abusive

2302. La nullité d’une clause abusive peut être prononcée par le tribunal, à sa discrétion, suite à son appréciation des faits en vue de rétablir l’ordre contractuel qui doit prévaloir à l’intérieur d’une relation contractuelle. Ainsi, une clause de non-concurrence incluse dans un contrat de travail peut être déclarée abusive et, par conséquent, annulée par le tribunal lorsqu’elle protège de manière plus que nécessaire les

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intérêts légitimes de l’employeur en empêchant directement l’employé de se trouver un emploi dans son domaine d’expertise ou de compétence. Lors de la prise de sa décision, le tribunal peut prendre en considération l’existence d’autres clauses permettant à l’employeur de trouver une certaine protection. Ainsi, une clause de confidentialité pourra procurer à l’employeur une protection relativement à son droit de confidentialité sur ses recettes, ce qui encourage le tribunal à déclarer nulle la clause de non-concurrence excessive qui empêche l’employé de travailler dans son domaine de spécialité³⁴¹⁶.

2303. En somme, bien qu’il soit possible pour le tribunal d’annuler la clause abusive prévue dans un contrat d’adhésion, il s’ensuit que ce n’est pas toujours la solution la plus équitable et appropriée à la situation. Dans sa recherche d’une solution équitable, le juge ne doit pas hésiter à opter pour une réduction des obligations découlant de la clause considérée abusive au lieu de la déclarer nulle et ainsi déplacer les désavantages sur l’autre partie. Cette solution doit s’imposer lorsque la preuve ne révèle pas de mauvaise foi de la part du bénéficiaire de cette clause.

B. Réduction des obligations qui en découlent

2304. Il convient de rappeler que la stabilité des relations contractuelles, l’équité et la liberté contractuelle sont des principes bien établis dans notre droit. Afin de concilier ces principes fondamentaux, le juge peut user de sa discrétion en décidant de réduire les obligations qui découlent d’une clause abusive plutôt que de l’annuler complètement lorsque cela pourrait créer des injustices sérieuses pour l’autre partie. Ainsi, en accordant à l’adhérent une réduction de ses obligations, le tribunal vient rétablir l’équité contractuelle qui pouvait être brimée par l’application d’une clause considérée déraisonnable ou abusive.

2305. Il en est ainsi lorsqu’une clause incluse dans un contrat de services empêche l’une des parties de résilier son contrat sous peine de payer une pénalité excessive, alors que son cocontractant, de toute évidence, ne répond pas à ses obligations contractuelles. Cette clause abusive à laquelle se rattache une clause pénale qui impose un montant excessif en cas de résiliation du contrat, doit inciter le juge à chercher une solution permettant de concilier le principe de la stabilité des relations contractuelles avec celui qui préconise l’équité et la justice contractuelle. Cette conciliation se concrétise par une réduction du

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montant de la pénalité à payer par la partie qui décide de résilier son contrat, alors qu’une clause lui interdit de le faire³⁴¹⁷.

4. La clause abusive dans le contrat de gré à gré

2306. L’article 1623 C.c.Q., qui permet aux tribunaux de réduire le montant de la pénalité, ne laisse aucune ambiguïté quant à son application. En effet, toute clause pénale jugée abusive pourrait désormais être réduite par le tribunal indépendamment de la nature du contrat dans lequel elle se trouve, qu’il s’agisse d’un contrat d’adhésion ou d’un contrat conclu de gré à gré³⁴¹⁸.

2307. On peut se servir de la notion de la clause abusive telle que définie à l’article 1437 C.c.Q. même dans des cas où le contrat est de gré à gré. Ainsi, pour déterminer si une clause pénale contenue dans un contrat de bail commercial est abusive le tribunal peut appliquer les critères de l’article 1437 C.c.Q. afin de réduire en conséquence le montant de la pénalité³⁴¹⁹. Le montant obtenu après réduction de l’obligation correspondait davantage aux taux de perception des créances découlant des baux. L’article 1623 C.c.Q. prévoit la réduction d’une obligation contenue dans une clause pénale lorsque celle-ci est abusive. Puisqu’il n’y a pas de définition de la clause abusive dans le Code civil autre que celle qui figure à l’article 1437 C.c.Q., il est possible de s’y référer afin de déterminer le caractère abusif ou non d’une clause pénale dans un contrat de gré à gré³⁴²⁰. Toutefois, dans l’éventualité où la clause est jugée abusive par le tribunal, le remède approprié sera la réduction des obligations qui en découlent et non pas la nullité de la clause puisqu’il est préférable de privilégier la stabilité des contrats³⁴²¹. De plus, contrairement à l’article

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1437 C.c.Q., l’article 1623 C.c.Q. ne confère pas au tribunal le pouvoir d’annuler la clause pénale³⁴²². En effet, dans le contexte des contrats commerciaux, le respect du consensualisme sera mis à l’avant-plan, de sorte que le tribunal doit refuser d’intervenir en présence d’une clause qui, bien qu’elle stipule une pénalité élevée, ne va pas à l’encontre de l’ordre public économique. Ainsi, en l’absence d’un déséquilibre entre les parties lors des négociations comme c’est le cas dans un contrat d’adhésion, la stabilité de la relation contractuelle prévaudra³⁴²³.

2308. Par ailleurs, la jurisprudence a admis qu’une clause compromissoire ne constitue pas une clause abusive, même si elle a pour effet de nier aux parties le droit de recourir à la justice. Si elle ne désavantage pas l’adhérent de manière excessive ou déraisonnable, ce n’est pas une clause abusive³⁴²⁴.

5. La clause pénale dans un contrat d’adhésion ou de consommation

2309. Plusieurs jugements contradictoires portant sur la validité d’une clause pénale dans les contrats d’adhésion ont été rendus par les Tribunaux. Le débat porte essentiellement sur l’application de la même clause pénale contenue dans ce contrat type, clause qui prévoit un montant à payer en cas de non-respect de l’obligation d’approvisionnement. Certains jugements ont déclaré la clause pénale abusive³⁴²⁵ alors que d’autres jugements ont conclu qu’elle n’était pas abusive et l’ont déclaré

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opposable au contractant adhérent³⁴²⁶. Dans cette deuxième catégorie de jugements, on peut noter que dans la plupart des cas, la preuve était révélatrice et justifiait l’application de la clause pénale. On peut aussi noter que certains juges ont conclu que la résiliation du contrat était justifiée, alors qu’il s’agissait seulement d’une simple et unique contravention à l’obligation d’approvisionnement.

2310. Il faut cependant souligner que ce raisonnement a pour effet de permettre à la partie ayant rédigé et imposé le contrat d’adhésion d’être partie et arbitre en même temps. Le tribunal qui refuse de discuter de la nature de ce contrat d’adhésion, de la validité de cette clause pénale et de son caractère abusif, ou qui refuse de réduire les montants de pénalité, limite volontairement l’étendue de son autorité. Au lieu d’exercer son pouvoir discrétionnaire, comme le prévoit l’article 1437 C.c.Q., il transforme son rôle et le limite à constater un état de droit et à rendre un jugement déclaratoire. Dans certaines décisions, l’attitude de la partie ayant imposé le contrat était abusive lors de sa résiliation. Comment peut-on permettre à la partie qui a rédigé ce contrat de le résilier immédiatement, sans avis ni mise en demeure préalable ? C’est pourquoi le tribunal, lors de son analyse des clauses pouvant être qualifiées d’abusives dans le contrat d’adhésion ou de consommation, doit conserver un large pouvoir discrétionnaire³⁴²⁷.

2311. Il faut rappeler que la définition du contrat d’adhésion est très large et qu’en conséquence, les cas d’application de l’article 1437 C.c.Q. seront très nombreux³⁴²⁸. Notons que l’article 82 de la Loi sur l’application de la réforme du Code civil prévoit que l’article 1437 C.c.Q.

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s’applique même aux contrats passés avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec³⁴²⁹. Il faut toutefois souligner que ce même article ne confie pas un effet rétroactif à l’article 1437 C.c.Q. Les dispositions du Code civil du Bas-Canada doivent s’appliquer lorsque la situation qui a donné naissance au litige s’est produite avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec³⁴³⁰. Le tribunal ne peut donc revenir sur les effets produits par un contrat entièrement exécuté avant le 1^er janvier 1994 puisque le principe général de l’effet immédiat de la nouvelle loi ne permet d’appliquer l’article 1437 C.c.Q. qu’aux effets produits après son entrée en vigueur, même s’ils découlent d’un contrat conclu antérieurement³⁴³¹.

2312. Par ailleurs, la question se pose à savoir si le législateur a voulu, par cet article, introduire indirectement la notion de lésion entre majeurs. La réponse devrait être négative, puisque l’article 1405 C.c.Q. stipule clairement que la lésion entre majeurs n’est pas une cause de nullité du contrat. Ainsi, bien que certaines conditions de mise en application de la notion de lésion et de la protection contre les clauses abusives, telles que l’exploitation d’une partie par l’autre, et les conséquences de leur application (nullité ou réduction de l’obligation) soient semblables, ces deux concepts demeurent différents. Affirmer que l’article 1437 C.c.Q. introduit la notion de lésion entre majeurs viderait l’article 1405 C.c.Q. de sa substance.

6. Cas particuliers d’application de l’art. 1437 C.c.Q.

2313. Les tribunaux ont généralement tendance à qualifier d’abusive une clause ayant pour effet de soumettre l’obligation qu’elle prévoit à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire et unilatéral par la partie ayant imposé le contrat d’adhésion³⁴³².

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2314. Les tribunaux ont aussi déclaré que les clauses d’élection de for, souvent contenues dans les contrats résultant d’appel d’offres public, n’étaient généralement pas abusives. Ces clauses sont fréquentes dans les contrats conclus avec des entreprises publiques, telle Hydro-Québec, qui œuvrent sur l’ensemble du territoire québécois et pouvant donc être poursuivies dans plusieurs districts judiciaires différents, alors que son siège social se trouve dans une ville particulière. Cela est d’autant plus vrai lorsque l’autre contractant a, lui aussi, son siège social dans la même ville, même si l’exécution du contrat doit avoir lieu dans un district judiciaire éloigné et différent. Ainsi, dans un contrat du genre, le contexte ne permet pas d’établir la déraisonnabilité de la clause et de la qualifier d’abusive. On ne dénature généralement pas le contrat conclu et on ne dévie pas des obligations du contrat par une clause d’élection de domicile³⁴³³.

A. Clause d’exonération de responsabilité

2315. Est abusive la clause limitative de responsabilité incluse dans un contrat de consommation qui vise à restreindre ou à libérer le vendeur de son obligation de garantir la qualité du bien vendu, notamment contre un vice qui le rend impropre à l’usage auquel il est destiné. Elle doit donc être déclarée nulle en raison de son caractère inéquitable et abusif qui dénature le contrat de vente³⁴³⁴. Même en cas de doute sur son caractère abusif, la clause doit être interprétée en faveur de l’adhérent ou du consommateur et les tribunaux doivent y accorder une attention particulière.

2316. D’ailleurs, la clause d’exonération de responsabilité incluse dans un contrat d’adhésion auquel un créancier a adhéré doit être interprétée en sa faveur. Cette solution est conforme à la règle prévue à l’article 1432 C.c.Q. Elle affirme également la règle voulant qu’en cas de doute, il faut privilégier l’interprétation qui est la plus favorable au plein exercice d’un droit. Ainsi, lorsque la non-responsabilité du débiteur de l’obligation n’est pas expressément stipulée, la clause d’exonération visant des cas précis ne peut avoir le même effet que la clause d’exclusion de responsabilité³⁴³⁵. Au contraire, elle doit recevoir une interprétation restreinte afin de limiter son application aux cas visés lors de la conclusion du contrat.

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2317. Il est fréquent de retrouver ce type de clause d’exonération de responsabilité dans les contrats d’entreprises. Bien qu’en général ce contrat fasse l’objet de négociations entre les parties, l’entrepreneur peut tout de même introduire dans le contrat certains textes tirés du contrat type, notamment des clauses restrictives ou limitatives de responsabilité. Dans ce cas, l’intervention du tribunal peut être jugée nécessaire lorsque l’application d’une clause limitative de responsabilité a pour effet d’enlever au client une garantie prévue dans les dispositions régissant ce genre de contrat³⁴³⁶. En effet, une clause exonératoire de responsabilité peut être considérée comme abusive lorsqu’elle prive le créancier d’un bénéfice fondamental à tel point qu’elle dénature le contrat permettant ainsi au tribunal de l’invalider³⁴³⁷. Il suffit de se référer à la règle prévue à l’article 2118 C.c.Q., considérée par la doctrine et la jurisprudence comme étant d’ordre public, rendant ainsi toute clause d’exonération ou d’exclusion de responsabilité nulle et inopérante.

2318. La Cour suprême a d’ailleurs entériné ce principe en statuant qu’on ne peut envisager, dans un contrat avec un agent immobilier, une clause prévoyant une rétribution autre que celle assujettie à la vente de la propriété, comme le prévoit la loi. Agir autrement irait à l’encontre de la réglementation en place et la protection du consommateur d’autant plus qu’une telle clause ne peut être justifiée par la liberté contractuelle³⁴³⁸.

2319. De même, la clause d’exonération de responsabilité dans un contrat de consommation par laquelle le commerçant cherche à se dégager des conséquences de son fait personnel doit être examinée à la lumière des dispositions contenues dans la Loi sur la protection du consommateur et non pas sous l’angle de l’article 1437 C.c.Q.³⁴³⁹. En d’autres termes, la règle prévue à cet article sera prise en compte en l’absence d’une disposition impérative traitant la question soulevée par le consommateur ou l’adhérent quant à la validité d’une clause incluse dans un contrat d’adhésion ou de consommation.

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B. Clause relative au prix

2320. Il convient d’apporter quelques précisions quant aux clauses relevant de l’article 1437 C.c.Q. Cet article s’applique aux clauses abusives portant sur des stipulations accessoires au contrat³⁴⁴⁰. Cependant, qu’en est-il de son application aux clauses portant sur des stipulations essentielles, telle une clause relative au prix ? Les auteurs s’entendent majoritairement pour dire que cet article ne peut s’appliquer à une clause relative au prix³⁴⁴¹, car ceci aurait pour effet d’introduire indirectement la notion de lésion entre majeurs comme cause de nullité du contrat. Ainsi, une partie pourrait, en faisant annuler une clause relative au prix, d’obtenir du même coup l’annulation de tout contrat conformément à l’article 1438 C.c.Q. On peut cependant envisager certains cas où un cocontractant tirerait avantage de la situation de l’adhérent en incluant une clause de prix exorbitant justifiant ainsi la sanction prévue à 1437 C.c.Q. En fait, il s’agit de voir si cet article s’applique à un contrat contenant une clause de prix abusive, contrat conclu alors que l’adhérent était dans un état de nécessité³⁴⁴².

2321. Un tribunal ne devrait pas refuser d’appliquer la protection prévue à l’article 1437 C.c.Q. à une clause relative au prix lorsque cette clause a été imposée par la partie qui a rédigé le contrat et lorsqu’il était impossible pour l’adhérent d’obtenir le même bien ou le même service ailleurs. Il en est ainsi, par exemple, lors du renouvellement d’un bail commercial entre un locateur et une entreprise bien établie, et dont le montant du loyer est abusif. L’entreprise locataire qui s’est vue imposer un loyer exorbitant n’a pas la possibilité de refuser cette clause ou d’aller contracter ailleurs puisqu’elle risque, entre autres, de perdre sa clientèle et de subir un préjudice énorme. L’article 1437 C.c.Q. devrait donc s’appliquer et le locataire pourrait alors demander l’annulation ou la réduction du prix. Nous ne sommes pas en présence d’un cas où la notion de lésion dans un contrat entre majeurs est introduite indirectement puisqu’il s’agit plutôt de sanctionner une clause abusive dans un contrat d’adhésion. De plus, la sanction qui devrait être appliquée préférablement est la réduction de l’obligation contenue dans la clause de prix abusive. En effet, il ne peut être dans l’intérêt des parties que la clause soit annulée, car cette annulation pourrait avoir comme conséquence l’annulation du contrat par l’application de l’article 1438 C.c.Q. Ainsi, une fois l’obligation réduite, la clause abusive disparaît et le contrat devient

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tout à fait valable. La notion de lésion n’est donc pas introduite et les principes de bonne foi de stabilité des contrats sont sauvegardés.

2322. D’ailleurs, la Cour d’appel a privilégié une interprétation large de la notion de clause abusive. Elle a aussi reconnu un large pouvoir discrétionnaire et d’appréciation aux juges lors de l’interprétation de ces clauses. Suivant cette logique, on peut conclure qu’une clause relative au prix, insérée dans un contrat, peut être qualifiée d’abusive, lorsque cette clause rend disproportionnées les obligations principales découlant du contrat entre les parties³⁴⁴³.

C. Clause de restriction du transfert des actions

2323. Étant donné que le droit corporatif, à savoir la Loi sur les compagnies du Québec et la Loi canadienne sur les sociétés par actions, permet d’insérer dans le statut constitutif de la compagnie ou de la société par actions des restrictions sur le transfert des actions par leurs détenteurs (art. 123.12 (8) LCQ; art. 6 (1) d) LCSA)³⁴⁴⁴, il serait difficile de soulever l’illégalité de la présence d’une telle clause dans le statut de la compagnie. Ces restrictions peuvent aussi être insérées dans une clause contenue dans une convention entre actionnaires. Elles peuvent en plus faire l’objet de stipulations incluses dans les règlements de la compagnie ou de la société par actions adoptées à la majorité par les actionnaires et les administrateurs.

1) Distinction entre la clause générale de restriction et la clause de premier refus

2324. Il importe de faire la distinction entre une clause de restriction qui assujettit le transfert des actions à l’approbation des administrateurs et une clause de restriction appelée « droit de premier refus ». La validité, la portée, l’application et l’interprétation de chacune de ces clauses peuvent être différentes ainsi que les effets qui en découlent, plus particulièrement quant à la sanction qui s’impose en cas d’un exercice déraisonnable ou abusif de la part de la personne ou des personnes qui se prévalent de ladite clause.

2325. En effet, dans le cas d’une clause de droit de premier refus, le droit de l’actionnaire qui désire vendre ses actions pourra être moins menacé étant donné que le refus de l’autre ou des autres actionnaires de

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se porter acquéreurs des actions faisant l’objet de l’offre de vente ne pourra pas, en principe, empêcher l’actionnaire vendeur de procéder à la vente selon les termes et les conditions de l’offre faite par un tiers et qui a été soumise aux autres actionnaires pour exercer leur droit de premier refus. Par la suite, tout refus des administrateurs d’adopter la résolution qui autorise la vente ou le transfert au tiers offrant sera considéré comme un refus déraisonnable et abusif pouvant être sanctionné par les tribunaux, non seulement en vertu du droit corporatif, mais aussi en vertu des règles de droit civil, notamment les articles 6, 7 et 1457 C.c.Q. Dans ce cas, la conduite des administrateurs, que leur refus soit exprimé par écrit ou verbalement ou par un simple refus de répondre à la demande de l’actionnaire vendeur, constitue au moins une faute au sens de ces articles, soit une conduite qui n’est pas conforme aux exigences de la bonne foi dans l’exercice de leur pouvoir en tant qu’administrateurs. Dans certains cas, et si les circonstances qui entourent un tel exercice le permettent, le comportement et la conduite des administrateurs peuvent être qualifiés d’abus de droit.

2326. Par contre, lorsqu’il s’agit d’une clause restrictive au droit de transfert des actions autre qu’une clause appelée « droit de premier refus », la validité, la portée, l’application et l’interprétation d’une telle clause peuvent être régies par des règles différentes dont la sanction ou les sanctions pourraient varier d’un cas à un autre. Notons toutefois la possibilité d’établir les parallèles avec une clause de premier refus.

2) Validité de la clause

2327. La validité de la clause de restriction dépend de la nature du document dans lequel elle se trouve, de son acceptation ou non par l’actionnaire ainsi que du moment où cet actionnaire l’a acceptée.

a) Clause se trouvant dans le statut constitutif de la compagnie ou de la société par actions

2328. Le statut constitutif de la compagnie ou de la société par actions peut être considéré comme un contrat d’adhésion, article 1379 C.c.Q.³⁴⁴⁵. Lorsque l’actionnaire concerné par la vente ou le transfert de ses actions, n’est pas signataire de ce statut en tant que fondateur et n’est pas non plus sur le premier conseil d’administration qui a adopté le règlement de la compagnie ou de la société en conformité avec le statut constitutif. Cet actionnaire peut s’adresser à la Cour pour faire déclarer la clause restrictive nulle lorsque, après avoir soumis sa demande aux administrateurs, ces derniers ne lui donnent pas une réponse ou lorsque

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cette réponse est un refus sans motif ou lorsque le motif invoqué pour justifier ce refus n’est pas un motif valable ou raisonnable. Soulignons que pour que le motif soit valable ou raisonnable, il doit servir aux intérêts de la compagnie ou de la société par actions.

2329. Pour réussir dans son recours, l’actionnaire doit faire la preuve de la mauvaise application de la clause de restriction par les administrateurs alors que sa demande remplit les critères applicables ou lorsque les motifs invoqués par les administrateurs ne correspondent pas à ceux qui y ont été prévus. Notons que la clause de restriction doit recevoir une interprétation et une application restrictive, de sorte que les administrateurs ne peuvent ajouter d’autres critères ou d’autres motifs à ceux qui sont déjà prévus dans la clause. Ainsi, ils ne peuvent accorder à cette clause une application générale lorsqu’elle prévoit les cas où le transfert des actions ne serait pas autorisé.

2330. Notons que lorsque la clause de restriction prévoit les critères à appliquer par les administrateurs ainsi que les motifs pouvant justifier le refus du transfert des actions envisagé, le recours de l’actionnaire pour invalider la clause de restriction peut avoir un résultat mince, même s’il n’était pas partie à l’élaboration de cette clause ou à son adoption. De même, peut être considérée comme un motif valable l’interdiction de transfert des actions par un actionnaire dans le but de permettre à la compagnie de garder son statut d’émetteur fermé ou dans le but d’empêcher un employé de la compagnie de devenir son actionnaire³⁴⁴⁶ ou afin d’empêcher une compagnie concurrente ou une personne qui la contrôle de devenir actionnaire ou afin de conserver la nature familiale de la compagnie, etc. Rien dans ces restrictions n’est abusif ou ne peut justifier l’intervention du Tribunal dans une question de gérance qui relève en principe de la seule volonté des personnes ayant fondé la compagnie ou la société par actions³⁴⁴⁷. En effet, une compagnie peut légalement poser certaines conditions quant aux qualités requises par la personne pour en devenir actionnaire.

2331. La clause de restriction vise, particulièrement dans un contexte d’entreprise familiale, à exercer un contrôle sur les actionnaires, de façon à assurer la cohésion essentielle à la gestion efficace de la société, qui passe par la confiance et la collaboration. Il s’agit là d’un objectif légitime, parfaitement conciliable avec le devoir des administrateurs dans la mesure où il vise l’intérêt de la compagnie.

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2332. Généralement, les restrictions sont maintenues lorsque la preuve est faite que les administrateurs de la société agissaient de bonne foi plutôt que de façon arbitraire³⁴⁴⁸. En effet, « [l]’approbation d’un transfert par les actionnaires ou les administrateurs constitue également un mode de contrôle sur l’accès de tiers au capital-actions de la compagnie ou un changement interne de majorité à l’intérieur de la compagnie. Le transfert des actions devient conditionnel à l’acceptation de l’acquéreur proposé. Un refus d’approbation d’un cessionnaire éventuel est légitime si les membres de la compagnie désirent maintenir le caractère personnel de leur entreprise. Lorsque les administrateurs sont chargés de l’approbation d’un transfert d’actions, ils doivent prendre en considération les intérêts de la compagnie et ils peuvent déterminer ce qui constitue cet intérêt »³⁴⁴⁹.

2333. Or, dans l’hypothèse d’un conflit mettant fin à cet esprit de collaboration et que l’un des actionnaires souhaiterait se départir de ses actions, tout en se voyant opposer le refus du conseil d’administration, il s’agirait là d’une application abusive de cette clause puisque deviendrait dès lors impossible de justifier ce refus par un esprit d’équipe inexistant et que la conduite du conseil s’assimilerait alors à une vengeance et ne répond pas aux exigences de la bonne foi.

2334. En cas de litige découlant du refus des administrateurs d’autoriser un transfert d’actions d’un actionnaire vers un tiers, le tribunal peut tenir compte non seulement de l’application de la clause restrictive par les administrateurs, mais aussi de la conduite des parties avant la demande du transfert. Il peut ainsi prendre en considération les motifs qui sont à l’origine de la décision de l’actionnaire de se départir de ses actions. Le comportement fautif des actionnaires à l’égard de l’actionnaire vendeur peut être un facteur qui justifie la non-application de la clause restrictive au droit de transfert d’actions. C’est le cas lorsqu’un actionnaire refuse à son coactionnaire l’accès à l’information et aux livres de la compagnie. Un tel refus peut avoir pour effet de lever la restriction relative au transfert d’actions. Le comportement qualifié d’abusif et la mauvaise foi du conseil d’administration ou des autres actionnaires rendent inopérante la restriction au transfert des actions et dispensent l’actionnaire lésé d’obtenir l’autorisation du conseil d’administration³⁴⁵⁰.

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b) Clause de restriction insérée dans le règlement de la compagnie ou de la société par actions

2335. Les articles 46 et 91 de la Loi sur les compagnies permettent aux administrateurs d’une compagnie de restreindre par voie de règlement le droit des actionnaires de vendre leurs actions à des tiers. Ces pouvoirs ne sont pas toutefois absolus. L’actionnaire qui n’a pas participé à l’adoption de ce règlement pourra attaquer la validité de cette disposition dans la mesure où il prouvera son caractère déraisonnable ou abusif.

2336. Les administrateurs ne peuvent adopter des règlements qui restreignent le droit même de disposition, soit en le soumettant à la discrétion des administrateurs, soit en imposant un prix différent de celui qu’on peut obtenir par ailleurs. En d’autres termes, la Loi ne permet pas aux administrateurs d’imposer par voie de règlement l’obligation pour un actionnaire d’offrir ses actions à ses coactionnaires à un prix déterminé, soit par exemple à un prix égal à leur valeur aux livres³⁴⁵¹.

2337. Lorsque le règlement de la compagnie ou de la société par actions a été adopté par l’ensemble des membres de la personne morale, il devient difficile pour le tribunal de conclure à la mauvaise foi de l’ensemble des membres ou de conclure que ces derniers avaient comme objectif d’imposer des clauses abusives à eux-mêmes. Ainsi, leurs propositions, en incluant ces clauses, peuvent avoir plutôt pour but d’agir dans le meilleur intérêt de la personne morale. Par contre, l’adoption d’une clause qui oblige les membres à payer la cotisation et les frais se rattachant aux actions non vendues jusqu’au moment où une autre personne se porte acquéreur de ces dernières peut être abusive, à moins qu’un délai raisonnable ne soit prévu pour permettre à l’actionnaire de trouver un nouvel actionnaire³⁴⁵².

2338. Les règlements qui ont été adoptés avant l’arrivée d’un nouvel actionnaire par les administrateurs et les autres actionnaires peuvent être considérés comme un contrat d’adhésion à son égard³⁴⁵³. Ainsi, l’actionnaire qui est sous l’impression que les administrateurs allaient lui refuser un tel transfert peut s’adresser directement à la Cour pour obtenir un jugement déclarant nulle ou mettant de côté l’application de la clause restrictive en tant que clause déraisonnable ou abusive.

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2339. Si la disposition restrictive a fait l’objet d’une modification de règlement, adoptée à la majorité par les administrateurs et les actionnaires³⁴⁵⁴, l’actionnaire qui n’approuve pas la restriction a le droit de dissidence à l’occasion de cette modification³⁴⁵⁵. Dans ce cas, il pourra s’adresser au tribunal dans le cadre d’un recours pour oppression³⁴⁵⁶ si la modification portant sur la restriction est abusive ou injuste à son égard.

2340. En l’absence d’une dissidence notée dans le procès-verbal lors de l’adoption des modifications aux règlements, l’actionnaire dissident pourra difficilement remettre en question la validité des restrictions insérées dans les règlements par voie modificatrice. Au contraire, son silence sera interprété comme une acceptation tacite. Cependant, l’acceptation des restrictions ou la présomption de cette acceptation ne pourrait enlever à l’actionnaire ses recours contre la compagnie et ses administrateurs en cas de mauvaise application ou d’une application abusive des restrictions adoptées par règlement. Force est de noter que la situation devient très délicate lorsqu’il s’agit de créer des restrictions par voie de règlement, puisque la majorité des administrateurs et des actionnaires pourra imposer sa volonté à la minorité et restreindre contre son gré le libre exercice de son droit de propriété sur les actions.

c) Clause restrictive dans une convention entre actionnaires

2341. Une clause restrictive au droit de transfert des actions pour un actionnaire peut être insérée dans une convention entre actionnaires. La validité de cette clause peut être difficilement remise en question par un actionnaire ayant donné son consentement à cette convention³⁴⁵⁷.

2342. Une clause restrictive contenue dans cette convention ne peut être annulée ou être déclarée inopposable à un actionnaire, même si elle est déraisonnable ou abusive, à moins qu’elle n’impose une prohibition totale du transfert des actions. Dans ce cas, il ne s’agit pas d’une restriction au droit de disposer par l’actionnaire de ses actions mais plutôt d’une prohibition totale, ce que la Loi sur les compagnies interdit notamment à l’article 46, qui prévoit clairement que les actions sont transférables aux conditions prescrites par la loi, la charte et les règlements.

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2343. Il importe de noter que le conseil d’administration d’une compagnie ou d’une société par actions ne peut imposer par résolution aux actionnaires ou aux futurs actionnaires l’adhésion à la convention d’actionnaires ni l’adhésion à une convention d’actionnaires amendée.

2344. L’actionnaire qui se voit obligé d’adhérer à une convention d’actionnaires existante ou à une convention d’actionnaires amendée, pourra faire déclarer la clause restrictive au transfert d’actions nulle en vertu de l’article 1437 C.c.Q., dans la mesure où il réussit à faire la preuve de son caractère déraisonnable ou abusif. Une telle convention d’actionnaires constitue un contrat d’adhésion au sens de l’article 1379 C.c.Q. lorsqu’un actionnaire est obligé d’y adhérer après l’adoption d’une résolution par le conseil d’administration ou lorsqu’il n’avait pas d’autre choix que d’y adhérer, à la suite d’une menace formulée par les actionnaires majoritaires et pouvant mettre en péril ses intérêts dans la compagnie ou dans la société.

3) Invalidité de la clause en raison de son application

2345. Il est possible qu’une clause, pourtant valide lors de son adoption, soit déclarée nulle en raison de son application abusive ou déraisonnable par les administrateurs. En effet, un conseil d’administration ignorant la demande de transfert de l’actionnaire et l’empêchant de se dissocier véritablement de la compagnie priverait celui-ci de son droit de se départir de ses actions transférables de nature. Ce faisant, il y aura lieu de considérer la clause invalide, non pas en raison de sa nature, mais plutôt en raison de l’application abusive qu’en ferait le conseil d’administration. En effet, lorsqu’une telle restriction est utilisée de mauvaise foi par les administrateurs qui retiennent leur consentement par intérêt personnel, la restriction peut être levée et la compagnie forcée de procéder au transfert des actions³⁴⁵⁸. Ainsi, l’absence d’une réponse par les administrateurs à une demande de transfert d’actions formulée par un actionnaire sera considérée comme une application abusive de la clause qui leur donne le pouvoir d’approuver ou non ce transfert.

2346. De même, une réponse non motivée sera aussi considérée comme étant une mauvaise application de cette clause. Soulignons que même si la clause n’exige pas un exposé des motifs du conseil d’administration en cas de refus, une telle obligation est implicitement incluse dans la clause (art. 1434 C.c.Q.).

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2347. Lorsque la preuve révèle que c’est par intérêt personnel que les administrateurs ont refusé d’approuver le transfert des actions, leur mauvaise foi quant au motif invoqué sera évidente. C’est le cas lorsqu’un actionnaire majoritaire place un actionnaire minoritaire dans une situation où il est contraint de se départir de ses actions pour ensuite en subir le reproche³⁴⁵⁹.

2348. Il n’est pas nécessaire que la mauvaise application de la clause restrictive soit évidente selon toute apparence. Il suffit que la restriction au transfert d’actions soit invoquée par les administrateurs de manière déraisonnable pour que cela ait un impact sur la décision du Tribunal, l’amenant ainsi à invalider la clause contenant la restriction.

4) Cas où la clause restrictive devient inopérante

2349. La clause de restriction qui assujettit le droit de transfert d’actions à l’approbation des administrateurs devient inopérante en cas de faillite de l’un des actionnaires ou d’une saisie exécutoire suivie par une vente sous contrôle de justice de ses actions.

2350. Par ailleurs, le refus du conseil d’administration de consentir à tout transfert des actions du failli demandé par le syndic à la faillite pourra être déclaré illégal et le tribunal pourra ordonner la vente des actions sans le consentement du conseil d’administration. Le tribunal pourra aussi dispenser le syndic de l’obtention du consentement du conseil d’administration de la compagnie et aussi considérer comme abusive la résolution adoptée par le conseil d’administration en vertu d’une clause restrictive au droit de transfert des actions³⁴⁶⁰.

2351. De même, en cas d’une saisie exécutoire pratiquée sur les actions d’un actionnaire suite à un jugement qui condamne ce dernier à payer une somme d’argent à son créancier, l’approbation du conseil d’administration de la vente de ses actions par le huissier ou à l’acceptation du tiers ayant acquis ces actions lors de la vente sous contrôle de justice ne sera pas nécessaire. Toute décision du conseil d’administration fondée sur une clause de restriction au transfert d’actions sera mal fondée et ne peut produire ses effets à l’égard du tiers devenu détenteur des actions saisies³⁴⁶¹.

2352. Il importe de noter que les restrictions au transfert d’actions créées par les statuts constitutifs ou par une clause contenue dans une convention entre actionnaires ne s’appliquent qu’au transfert

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volontaire fait par un actionnaire. Dans l’hypothèse d’une vente forcée, sur laquelle l’actionnaire n’exerce aucun pouvoir, l’opposition des administrateurs sera mal fondée³⁴⁶².