Article 1623

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C.C.B.-C.

1135. Le montant de la peine ne peut être réduit par le tribunal.

Mais si l’obligation principale a été exécutée en partie à l’avantage du créancier, et que le temps fixé pour l’exécution complète soit de peu d’importance, la peine peut être réduite, à moins qu’il n’y ait une convention spéciale au contraire.

O.R.C.C. (L. V, DES OBLIGATIONS)

305. La peine est due sans que le créancier soit tenu de prouver le préjudice que l’inexécution lui a causé.

306. La clause pénale est soumise aux dispositions de l’article 76.

308. La peine stipulée peut être réduite si l’exécution partielle de l’obligation a profité au créancier.

C.c.B.-C. : art. 1019.

C.c.Q. : art. 758, 1216, 1432, 1623 à 1625, 1901, 2129, 2332 et 2762.

Loi sur la protection du consommateur, RLRQ, c. P-40.1 : art. 12, 13, 73, 124, 195b et 203.

Loi sur le recouvrement de certaines créances, RLRQ, c. R-2.2 : art. 3(5).

Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B-3.

1. Notions générales

A. Validité de la clause pénale

2668. Cet article reprend partiellement le contenu de l’article 1135 C.c.B.-C. en y ajoutant toutefois des précisions relatives aux droits du créancier quant à la portée de la clause pénale. La règle du premier alinéa, selon laquelle le créancier n’a pas à prouver les dommages résultant du défaut du débiteur lorsqu’il entend se prévaloir de la pénale³⁵²⁹, a pour but de donner effet à la volonté exprimée par les parties, dans la mesure où elle reflète leur consentement donné librement, après des discussions ayant suivi un échange de renseignements pertinents³⁵³⁰.

2669. Celui qui met en doute l’application d’une clause pénale pour motif de vice de consentement doit démontrer par une preuve prépondérante que son consentement a été vicié, notamment par un dol. Tel est le cas lorsque la partie tenue à la clause pénale invoque le dol

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pratiqué par l’autre partie ayant insérée une telle clause à son insu dans une nouvelle entente tout en laissant croire à la victime qu’il s’agit de la même entente. Il en est de même lorsque le bénéficiaire de la clause a, par ses comportements dolosifs, exercé des pressions sur le défendeur afin d’obtenir sa signature sur une nouvelle entente en le laissant croire qu’elle était conforme en tous points à l’entente précédente. La partie qui signe cette entente en se fiant aux propos de son cocontractant, ne pourra pas se voir opposer la clause pénale qui y a été insérée à son insu et à laquelle il n’a pas donné un consentement libre et éclairé³⁵³¹.

B. Application de l’article 1623 C.c.Q.

2670. À l’instar de l’article 1135 C.c.B.-C., le deuxième alinéa de l’article 1623 C.c.Q. permet la réduction judiciaire de la peine stipulée, tout en augmentant substantiellement le pouvoir du tribunal³⁵³² de réduire le montant de la peine lorsque l’exécution partielle de l’obligation a profité au créancier³⁵³³. Le tribunal peut également intervenir et réduire le montant de la pénalité en cas d’inexécution totale lorsque la clause pénale est abusive³⁵³⁴. Cette mise au rancart de l’intangibilité de la clause pénale est importante : elle a pour effet d’étendre la portée d’un des pouvoirs discrétionnaires prévus à l’article 1437 C.c.Q. à des contrats qui ne sont pas de consommation ou d’adhésion (art. 1379 C.c.Q.)³⁵³⁵.

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2671. La règle de l’article 1623 C.c.Q. s’applique à toutes les clauses pénales, sans égard à la nature du contrat et même lorsqu’il s’agit d’un contrat de gré à gré³⁵³⁶. Dans ce dernier cas, la clause pénale ne peut être déclarée nulle ou sans effet. En effet, l’article 1623 C.c.Q. ne confère au tribunal que le pouvoir de réduire le montant prévu dans la clause, et ce même s’il arrive à la conclusion que celle-ci est abusive. Le pouvoir discrétionnaire édicté à l’article 1437 C.c.Q. n’est pas étendu aux clauses pénales incluses dans des contrats de gré à gré : l’article 1623 C.c.Q. ne permet pas d’obtenir la nullité de ces clauses, mais tout simplement une réduction du montant de la pénalité lorsque son caractère déraisonnable ou abusif est établi en preuve.

2672. Le caractère abusif d’une clause pénale s’apprécie en fonction de son but et de sa portée, en tenant compte du contexte dans lequel est intervenu l’engagement contractuel des parties³⁵³⁷. C’est au tribunal que revient la tâche d’évaluer le caractère déraisonnable ou abusif de la clause pénale³⁵³⁸, ainsi que sa validité, en fonction des divers critères

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établis par la doctrine et la jurisprudence³⁵³⁹. Lors de son évaluation, le tribunal se base sur la preuve soumise par les deux parties³⁵⁴⁰. Il peut prendre en considération des facteurs liés directement aux parties, ainsi que la disproportion importante entre les dommages réellement subis par le créancier et le montant prévu dans la clause à titre de dommages liquidés. Il peut également prendre en compte l’effet cumulatif d’une clause comportant un taux d’intérêt élevé et une pénalité quotidienne, et réduire le tout à un montant forfaitaire moindre s’il juge déraisonnable le résultat prévu³⁵⁴¹. Il ne peut, à l’inverse, augmenter le quantum d’une clause pénale, même lorsque les dommages subis par le créancier dépassent de loin le montant de la pénalité. En cas d’imprécision ou d’incertitude quant à la clause pénale, elle s’interprète en faveur du débiteur, et donc contre le bénéficiaire³⁵⁴².

2673. Il importe cependant de noter que la clause pénale peut être déclarée nulle et sans effet lorsque les dommages subis par le créancier sont le résultat de la faute intentionnelle ou lourde du débiteur. En un tel cas, l’article 1474 C.c.Q. permet au créancier de faire déclarer inopposable à son égard la clause de non-responsabilité ou limitative de responsabilité. La clause pénale, en effet, peut être assimilée à une clause restrictive de responsabilité financière du débiteur et ainsi être assujettie à l’application de cette disposition à la demande du créancier ayant subi des dommages dont la valeur excède le montant de la pénalité³⁵⁴³.

2674. Enfin, il importe de mentionner qu’une créance découlant d’une clause pénale demeure certaine et ce, malgré le pouvoir discrétionnaire que possède le tribunal d’annuler dans certains cas la clause en question ou d’en réduire le montant. Ainsi, pourrait s’opérer compensation entre une créance découlant d’une clause pénale et une autre créance répondant aux critères de l’article 1673 C.c.Q.³⁵⁴⁴.

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2. Objectifs de la clause pénale et révision du montant

A. Fardeau de la preuve

2675. Les tenants de la thèse de l’intégralité de la clause pénale prétendent que le but de celle-ci est de dispenser le créancier de faire la preuve de sa perte ou des gains manqués. Bien que cette thèse soit valable, le créancier doit avoir néanmoins subi un préjudice pour pouvoir réclamer le montant prévu à la clause pénale, de sorte que la preuve de ce préjudice est essentielle à la réclamation. Il s’agit d’une condition implicite qui a toujours été retenue et reconnue par la jurisprudence et la doctrine puisqu’en absence d’un préjudice, le créancier s’enrichit injustement. Cela dit, la preuve des détails de l’inexécution ou de la mauvaise exécution ayant causé ce préjudice n’est pas à faire par le créancier : ce fardeau est à la charge du débiteur qui cherche à obtenir une réduction du montant prévu dans la clause³⁵⁴⁵.

2676. Pour que le tribunal se permette une révision de la clause pénale, en effet, le débiteur doit non seulement alléguer tous les faits qui justifient une telle intervention, mais aussi en faire la preuve³⁵⁴⁶. Il doit ainsi démontrer que la perte du créancier ou les gains manqués sont bien inférieurs au montant de la pénalité, rendant celle-ci disproportionnée par rapport au préjudice subi, ou que malgré l’inexécution de son obligation, le créancier n’a pas subi de préjudice³⁵⁴⁷. En l’absence de preuve du caractère déraisonnable ou abusif du montant de la pénalité, le tribunal ne peut exercer son pouvoir de révision de façon abstraite et doit condamner le débiteur à payer le montant prévu. Notons aussi que le créancier qui tient à l’application de la clause pénale sera contraint de faire une contre-preuve de sa perte ou de ses gains manqués³⁵⁴⁸. En d’autres termes, il appartient au débiteur de faire la preuve que l’indemnité à laquelle a droit le créancier est inférieure au montant de la clause pénale, puisque l’usage de ce mécanisme inverse les règles applicables en matière de compensation judiciaire, qui imposent au créancier le fardeau de preuve quant au montant auquel il a droit.

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3. Analyse de la clause pénale

A. Qualification du contrat

2677. La distinction entre les contrats d’adhésion ou de consommation et les contrats négociés de gré à gré est essentielle lorsque le tribunal en vient à la conclusion que la clause pénale est abusive³⁵⁴⁹. Dans un contrat de consommation ou d’adhésion, la clause pénale jugée abusive pourra, selon les circonstances, être déclarée nulle³⁵⁵⁰, donner lieu à la réduction de l’obligation qui en découle³⁵⁵¹, ou encore à la réduction de l’une de plusieurs obligations qui y sont contenues³⁵⁵². À l’inverse, dans un contrat négocié de gré à gré, une telle clause ne pourra qu’être réduite. Conséquemment, dans le cas d’un débat sur la nature abusive d’une clause pénale³⁵⁵³, le tribunal détermine d’abord si le contrat est ou non un contrat d’adhésion. Pour ce faire, il se réfère à la définition qui en est donnée à l’article 1379 C.c.Q. et aux circonstances propres à la cause³⁵⁵⁴. Si le tribunal en vient à la conclusion que le contrat en question n’est pas un contrat d’adhésion mais bien un contrat négocié de gré à gré, il ne peut annuler la clause pénale, mais il peut en réduire le montant³⁵⁵⁵.

2678. Le fait que le tribunal conclue à l’existence d’un contrat d’adhésion ne signifie pas cependant que la clause pénale sera déclarée nulle puisque l’article 1623 C.c.Q. s’applique à toutes les clauses pénales, qu’elles soient prévues dans un contrat de gré à gré, de

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consommation ou d’adhésion³⁵⁵⁶. Le tribunal dispose d’un pouvoir discrétionnaire lui permettant d’opter plutôt pour la réduction du montant de la pénalité lorsque la nullité de la clause pénale n’est pas justifiée ou ne constitue pas une solution appropriée en regard de la situation des deux parties³⁵⁵⁷.

2679. Dans ses démarches relatives à la détermination de la nature du contrat, le tribunal doit porter attention aux stipulations contractuelles et à leurs effets et à la volonté des parties. Autrement dit, il doit procéder à l’analyse de son contenu et n’est pas lié par la qualification que les parties donnent à leur contrat³⁵⁵⁸.

B. Méthodes et critères d’évaluation

2680. Contrairement à la disposition prévue à l’article 1622 C.c.Q., celle de l’article 1623 C.c.Q. n’est pas d’ordre public³⁵⁵⁹. Le tribunal ne peut pas invoquer d’office le caractère déraisonnable ou abusif d’une clause pénale, ni réduire le montant qui y est stipulé³⁵⁶⁰. Il appartient au débiteur de soulever ce point et d’en faire la preuve³⁵⁶¹. Advenant son échec, la liberté contractuelle des parties doit prévaloir et, par conséquent, la clause pénale sera jugée valide³⁵⁶².

2681. Une clause pénale n’est pas nécessairement abusive lorsqu’elle a été librement consentie par le débiteur, après discussions

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avec le créancier³⁵⁶³. Pour déterminer si la clause pénale est abusive³⁵⁶⁴, le tribunal peut appliquer les critères établis à l’article 1437 C.c.Q., et ce même si le contrat est de libre discussion et la clause, par conséquent, non annulable sauf force majeure³⁵⁶⁵. Ces critères peuvent néanmoins lui servir de guides dans l’évaluation du caractère abusif de la clause pénale et la détermination du montant à réclamer³⁵⁶⁶.

1) Point de référence : la formation du contrat

2682. L’évaluation du caractère abusif d’une clause contractuelle peut être faite rétrospectivement, en prenant pour référence le moment la formation du contrat. Cette évaluation se fait par une analyse du contenu du contrat, des circonstances ayant entouré sa conclusion et des objectifs qui ont motivé chacune des parties à le conclure et à accepter la clause pénale. Cette approche comporte deux étapes : d’abord, il s’agit d’évaluer le contenu du contrat et ensuite, les circonstances relatives à sa conclusion. On procède en premier à une évaluation de la proportionnalité entre la peine imposée dans la clause et la valeur de l’obligation dont elle sanctionne l’inexécution. Cela permet d’évaluer l’importance de cette obligation et de vérifier si elle est essentielle dans le contexte du domaine d’activités concerné³⁵⁶⁷.

2683. La deuxième étape requiert une analyse qualitative des négociations menées avant la formation du contrat. Cette étape est importante, car elle permet d’évaluer si le consentement nécessaire à l’inclusion de la clause pénale dans le contrat était effectivement libre et éclairé. Dans ce dessein, il faut vérifier si les parties étaient en position égales lors de la formation du contrat si elles en étaient ou non à leur première relation contractuelle. L’existence d’une relation contractuelle préalable, ainsi que le renouvellement d’un ou plusieurs contrats précédents entre les parties est à prendre en considération. Sont autant de facteurs importants à considérer la durée, la nature, la fréquence et la portée des négociations.

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2) Point de référence : la mise en application

2684. Le caractère abusif d’une clause pénale s’évalue également au moment de l’inexécution de l’obligation qu’elle sanctionne³⁵⁶⁸. Cette approche permet d’évaluer la situation ayant donné lieu à l’application de la clause pénale et les conséquences qui en découlent. Elle exige de prendre en considération plusieurs facteurs, notamment la peine imposée, afin de vérifier si celle-ci est proportionnelle au préjudice subi par le créancier. Il faut aussi tenir compte de la faute qui est à l’origine de l’inexécution de l’obligation, de sa gravité et de son caractère répétitif. Le tribunal, en exerçant son pouvoir discrétionnaire, peut prendre en considération les répercussions de l’application de la clause sur le débiteur et de ses moyens de payer la somme due. Pris de concerts, ces facteurs révèlent parfois que la conduite du créancier contrevient aux exigences de la bonne foi³⁵⁶⁹.

C. Caractéristiques de la clause pénale abusive

2685. Quelques indices établis par les tribunaux permettent d’identifier les clauses pénales déraisonnables, qu’elles le soient au moment de la conclusion du contrat ou se révèlent l’être au stade de l’inexécution. En effet, plusieurs critères ont été développés par la jurisprudence pour évaluer la notion d’abus dans le contexte de la clause pénale³⁵⁷⁰. Il s’agit notamment de la disproportion importante entre les dommages réellement subis et les dommages liquidés, le caractère déraisonnable de la clause que fait apparaître la comparaison défavorable entre le montant prévu dans la clause et la valeur du contrat, l’expérience respective des personnes impliquées et leurs forces économiques³⁵⁷¹, l’existence de négociations et les répercussions concrètes qu’aurait la pénalité sur le débiteur, l’étendue et la durée de la clause pénale³⁵⁷². Tous ces éléments d’analyse permettent de déterminer si la clause pénale est abusive ou non³⁵⁷³.

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2686. Le tribunal peut également tenir compte des comportements du débiteur et des conséquences qui en résultent pour le créancier pour déterminer si la clause pénale constitue une sanction justifiée. Autrement dit, lors de l’évaluation du caractère déraisonnable d’une clause pénale, le tribunal peut prendre en considération non seulement les dommages et les pertes subis, mais aussi d’autres types inconvénients causés au créancier par le défaut du débiteur. À titre d’illustration, en cas d’une résolution ou résiliation unilatérale par l’acheteur de son contrat, le tribunal apprécie le caractère déraisonnable de la clause pénale en tenant compte des comportements de ce dernier. Le fait que le vendeur doit alors assurer la garde du bien en plus de faire les démarches nécessaires pour le vendre à autrui pendant la garde s’ajoute ainsi, dans l’évaluation du préjudice global qu’il subit, au défaut de l’acheteur de prendre livraison du bien et d’en payer le prix conformément à l’article 1734 C.c.Q. Il appartient alors à l’acheteur qui refuse de payer la pénalité d’établir le caractère déraisonnable du montant par rapport aux conséquences qui découlent de son défaut de se conformer à son engagement³⁵⁷⁴.

2687. Il est bien admis qu’en l’absence de clause pénale, le vendeur qui, à situation semblable, se voit forcé de vendre le même bien à un tiers peut obtenir non seulement la perte résultant de la différence entre le prix de vente et le prix convenu avec l’acheteur fautif, mais aussi tous les frais encourus en raison de l’inexécution. Dans la mesure où le montant prévu dans la clause pénale représente une compensation plus ou moins égale à la valeur des pertes, des frais et des inconvénients résultant du défaut de l’acheteur, il sera donc difficile de conclure au caractère déraisonnable ou abusif de la clause pénale. Décider autrement reviendrait à faire supporter par le vendeur les conséquences de l’inexécution fautive de l’acheteur.

2688. En général, le tribunal peut prendre en considération le fait que la partie qui impose un contrat d’adhésion à une autre lui fait supporter tous les inconvénients de la relation contractuelle et n’en conserve pour elle-même que les avantages. Conséquemment, il peut procéder à la réduction de l’obligation de l’adhérent. Une stipulation procurant des avantages à la partie qui l’a rédigée ne donne pas lieu nécessairement à la nullité de la clause pénale, car le tribunal doit aussi tenir compte de la règle relative à la stabilité des contrats³⁵⁷⁵.

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2689. Les effets de la clause pénale doivent être examinés eu égard à l’ensemble du contrat³⁵⁷⁶. Ainsi, une clause de non-concurrence jugée valide peut prévoir une pénalité considérée abusive : son montant sera réduit à celui qui est jugé raisonnable selon les circonstances³⁵⁷⁷.

2690. De la même manière, un bail commercial peut valablement contenir une clause pénale, notamment pour garantir le remboursement par le locataire des honoraires extrajudiciaires qui seront encourus par le locateur dans l’éventualité d’un litige portant sur l’exécution des obligations assumées. Lors de l’appréciation de la portée de cette clause, le tribunal prendra en considération l’ensemble des sanctions prévues dans le bail, notamment le taux d’intérêt à appliquer aux arrérages des loyers qui, s’il est supérieur au taux légal, peut représenter un aspect compensatoire à ne pas négliger dans la détermination de la validité de la clause³⁵⁷⁸. Une clause prévoyant le paiement d’une pénalité pour les loyers échus lors de la résiliation du bail ne peut toutefois être jugée abusive si le montant réclamé correspond au loyer mensuel prévu dans le bail. Le locataire qui s’efforce de démontrer le caractère abusif de la pénalité pourra difficilement convaincre le tribunal qu’un local vide est moins dispendieux en frais d’entretien³⁵⁷⁹. Par ailleurs, lorsqu’une clause pénale est attachée à une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation qui a été jugée et déclarée invalide en raison de son caractère déraisonnable, la clause pénale étant un accessoire à la clause de non-concurrence ou de non-sollicitation, doit donc en suivra le sort³⁵⁸⁰.

2691. En somme, il faut établir en preuve tous les éléments pouvant être utiles à la Cour pour déterminer le caractère abusif ou non de la clause pénale. Cette preuve peut être requise de l’une ou l’autre des parties concernées. Dans certains cas, il peut être de l’intérêt du créancier de démontrer le préjudice réellement subi, afin d’établir que la pénalité prévue n’est pas excessive ou déraisonnable. Lorsque le montant de la pénalité est supérieur au préjudice subi, il peut être justifié, à la lumière des circonstances, par sa fonction dissuasive, c’est-à-dire par

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son caractère. Dans ce cas la Cour appréciera le caractère abusif de la clause selon les critères de la raisonnabilité et de la proportionnalité au regard de l’objectif de dissuasion poursuivie. Ainsi, une clause ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour sanctionner l’usage prohibé³⁵⁸¹. Finalement, il faut tenir compte, selon les cas, de la gravité ou du caractère délibéré de la faute et des répercussions financières sur le créancier. Ces facteurs circonstanciels permettent à la Cour de déterminer le caractère raisonnable ou non de la pénalité et d’exercer, le cas échéant, son pouvoir discrétionnaire³⁵⁸².

4. Pouvoir discrétionnaire des tribunaux : étendue et limites

A. Principes suivis

2692. Les tribunaux ont un large pouvoir discrétionnaire quant à l’appréciation du caractère déraisonnable ou abusif de la clause pénale³⁵⁸³. La nécessité de tenir compte des circonstances propres à chaque cas d’espèce³⁵⁸⁴ rend difficile l’élaboration de critères stricts. Le tribunal doit donc exercer son pouvoir d’appréciation avec discernement en tenant compte de la bonne et mauvaise foi des parties ainsi que des principes d’équité et de justice contractuelle. À titre d’exemple, en évaluant le caractère déraisonnable d’une clause pénale rattachée à une obligation de non-concurrence assumée par le débiteur, le tribunal peut arriver à la conclusion que le montant est abusif dans les circonstances et le réduire en conséquence³⁵⁸⁵. Si au contraire la pénalité journalière est raisonnable, mais le calcul du montant total est abusif parce qu’il ne soustrait pas les jours chômés, le tribunal peut confirmer la validité de la clause mais revoir son application³⁵⁸⁶.

2693. L’étude de la jurisprudence ne permet pas d’établir une méthode de calcul précise ou particulière. Elle révèle cependant une tendance chez les juges à trouver un équilibre entre les dommages réellement subis par le créancier et l’injustice pour un débiteur de payer une somme bien supérieure à ce qu’il aurait payé en l’absence de clause

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pénale³⁵⁸⁷. Pour y parvenir, ils prennent garde aussi d’éviter que la clause pénale ne procure au créancier un bénéfice largement supérieur à celui qu’il aurait retiré s’il y avait eu exécution du contrat. Cela dit, le montant de la pénalité ne doit pas permettre au créancier de s’enrichir injustement³⁵⁸⁸.

2694. Le rôle des tribunaux est pourtant loin de consister en une réduction automatique du montant de la peine à celui des dommages réels : un tel exercice priverait la clause pénale de son caractère comminatoire et, par conséquent, de son utilité principale³⁵⁸⁹. Ainsi, le principe de l’équité contractuelle peut en effet militer, selon les cas, en faveur de la réduction ou du maintien du montant de la pénalité, aussi élevé qu’il puisse paraître de prime abord³⁵⁹⁰. Ainsi, le caractère abusif d’une clause pénale s’apprécie en fonction de ce qui apparaît raisonnable ou acceptable dans les circonstances³⁵⁹¹. Le tribunal vérifie également si les parties se sont retrouvées en situation de déséquilibre lors de la conclusion du contrat³⁵⁹². Il peut prendre en considération la relation d’affaires entre les parties, le fait qu’elles ont été ou non assistées de conseillers juridiques, etc.

2695. Bien que le but de la clause pénale est d’éviter au créancier d’avoir à prouver les dommages subis, son insertion dans le contrat ne signifie pas que le créancier a le droit d’en réclamer le montant sans que le défaut du débiteur ne lui cause préjudice³⁵⁹³. Cela reviendrait à

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avaliser l’enrichissement d’une partie au détriment de l’autre et le déséquilibre qui en résulte entre les parties³⁵⁹⁴. De plus, la clause pénale est à replacer dans le contexte de la responsabilité civile, lequel interdit de sanctionner une faute en l’absence d’un préjudice³⁵⁹⁵.

2696. Par ailleurs, lors de l’appréciation du caractère abusif ou déraisonnable d’une pénalité stipulée dans un contrat de gré à gré seulement pour le retard dans le paiement, le tribunal peut prendre en considération le montant prévu et les intérêts chargés sur le retard afin de déterminer si cette combinaison représente une sanction de nature abusive. Dans ce cas, le tribunal peut conclure que la clause pénale est abusive ou déraisonnable et ainsi réduire, en conséquence, le montant prévu³⁵⁹⁶.

2697. L’emploi des termes « peut être réduit » permet de croire que la réduction de l’obligation ne doit pas toujours être proportionnelle à l’exécution, le tribunal gardant une latitude d’appréciation en la matière³⁵⁹⁷. Une clause pénale qui limite la liberté de travail d’un employé en cas de cessation de ses fonctions et qui n’indique pas le temps et l’espace de cette limitation peut être jugée abusive³⁵⁹⁸. Il existe aussi des limites législatives permettant d’invalider des clauses pénales jugées abusives ou excessives³⁵⁹⁹, telle que la Loi sur

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la protection du consommateur, qui s’applique à un litige entre un commerçant et un consommateur³⁶⁰⁰.

2698. Il est à craindre que la reconnaissance du vaste pouvoir judiciaire qui vient d’être décrit ne détourne la clause pénale de son objectif. Par sa révision du montant de la pénalité, le tribunal refuse d’appliquer la manifestation de la volonté des parties et, par le fait même, récuse le principe du consensualisme. Ce refus se concrétise souvent par l’acceptation de la preuve qui démontre que le montant prévu dans la clause est déraisonnable et excessif par rapport aux dommages et aux pertes subis par le créancier.

2699. Si l’interprétation d’une clause contractuelle peut être considérée comme une question mixte de fait et de droit, l’évaluation circonstancielle du caractère raisonnable du montant d’une pénalité est essentiellement une question de fait. Par conséquent, une intervention de la Cour d’appel n’est justifiée qu’en présence d’une erreur manifeste et dominante commise par le juge de première instance³⁶⁰¹. Une telle erreur peut être relative à l’analyse des critères objectifs susmentionnés, ou encore à la prise en compte de l’ensemble des caractéristiques des relations contractuelles des parties.

B. Montant jugé excessif ou déraisonnable allant à l’encontre de la bonne foi

2700. Lorsque le montant de la pénalité apparaît déraisonnable par rapport à la valeur du contrat, les tribunaux ont tendance à le déclarer déraisonnable et à le réduire en conséquence³⁶⁰². Il en est ainsi lorsqu’une clause pénale, insérée dans un contrat de services, stipule le paiement de dommages-intérêts valant la moitié du prix de la partie restante du contrat advenant sa résiliation par le prestataire de services. Il est douteux que le client aurait réalisé un profit net de 50 % du prix du contrat si le débiteur l’avait exécuté en entier³⁶⁰³. Il en est de même lorsque la clause pénale prévoit le droit du créancier de réclamer des dommages-intérêts supérieurs à la valeur de l’objet en litige ou de réclamer la valeur du bien à neuf.

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2701. Est également abusive la clause pénale d’un contrat d’entreprise qui sanctionne la résiliation du contrat par le client par une pénalité de 20 % du coût total du contrat et prévoit, en sus, la compensation de « tout autre préjudice que l’entrepreneur peut subir »³⁶⁰⁴. En effet, en permettre l’application désavantagerait d’une manière excessive et déraisonnable le client puisque la clause bafoue son droit à la résiliation du contrat sans justification (art. 2125 C.c.Q.). Notons par ailleurs que la clause pénale pourrait être invalide si elle permet à l’entrepreneur d’obtenir une indemnité supérieure à celle qu’il aurait pu obtenir par l’application de la règle prévue à l’article 2129 C.c.Q.³⁶⁰⁵.

2702. Pareillement, dans le cadre d’un contrat d’adhésion, la clause pénale qui prescrit qu’en cas de résiliation l’adhérent aura à payer une somme équivalente à la moyenne des revenus bruts pendant la durée restante du contrat désavantage beaucoup trop l’adhérent³⁶⁰⁶. Cependant, ne sera pas considérée abusive la pénalité de 3000 $ réclamée à un employé qui a démissionné sans donner le préavis de six semaines prévu dans le contrat de travail, lorsque ce montant représente le gain perdu par l’employeur pendant la recherche d’un nouveau salarié et qu’il y a pénurie de main-d’œuvre dans ce secteur d’activités³⁶⁰⁷.

2703. Lors de l’appréciation du caractère abusif du montant de la pénalité, le tribunal tient cependant compte de l’obligation du créancier de minimiser ses dommages³⁶⁰⁸. Par exemple, une clause pénale prévoyant des dommages-intérêts liquidés de 20 % de toute facture en souffrance, en plus d’un taux d’intérêt annuel de 27 % sur un compte impayé, est une clause déraisonnable dont le montant doit être réduit en conséquence³⁶⁰⁹. Également, une clause pénale qui prévoit des frais pour perception de chèque sans provision ne peut être justifiée si le

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montant prévu n’est pas comparable aux frais facturés par les établissements financiers en de pareilles circonstances³⁶¹⁰.

2704. Une clause pénale prévoyant le paiement de frais de recouvrement en plus des intérêts peut avoir un double emploi et être en conséquence déclarée abusive³⁶¹¹. Il en sera de même pour une clause prévoyant à la fois le paiement d’intérêts en cas de retard dans l’exécution de l’obligation et les frais et honoraires extrajudiciaires en cas de litige devant les tribunaux³⁶¹². Il n’est donc pas possible de prévoir une double pénalité dans une clause pénale. Il importe cependant de souligner qu’une clause stipulant seulement le remboursement de frais et d’honoraires extrajudiciaires en cas de litige devant les tribunaux ne sera pas nécessairement considérée comme déraisonnable³⁶¹³. Le tribunal devra évaluer certains facteurs afin de déterminer si la clause pénale portant sur ce type de dépenses est raisonnable, notamment la portée et la difficulté du litige en l’espèce, le temps qu’il a été nécessaire d’y dédier, les agissements du débiteur dès le début des procédures et lors de l’audition, le taux horaire envisagé et la proportionnalité entre les honoraires demandés et le montant de la clause³⁶¹⁴.

2705. Afin d’évaluer si le montant de la pénalité est excessif, le tribunal peut également prendre en considération le montant de la transaction à laquelle la clause pénale est rattachée. Dans un contrat de franchise concernant la construction d’un hôtel d’une valeur de 5 millions $, une pénalité de 40 000 $ prévue en cas de résiliation du contrat sera jugée raisonnable vu la valeur de la transaction³⁶¹⁵. De même, n’est pas abusive la clause pénale qui permet de réclamer une pénalité représentant le bénéfice qu’une partie aurait pu tirer d’un

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contrat si celui-ci n’avait pas été résilié³⁶¹⁶. En contrepartie, une disproportion importante entre la valeur du contrat et le montant de la pénalité signale le caractère abusif de cette dernière³⁶¹⁷. Par exemple, le montant d’une pénalité qui excède largement la valeur de la transaction envisagée sera réduit, à moins que l’article 1437 C.c.Q. ne s’applique et que la clause ne soit déclarée abusive.

2706. Par conséquent, la pénalité assortie d’un montant très élevé ne sera pas déclarée abusive lorsqu’elle est reliée à un contrat d’une grande importance. Il faut ainsi prendre en considération l’utilité de cette clause en fonction des rapports contractuels qui existent entre les parties. Cette utilité est avérée lorsque le montant de la pénalité a été exigé par le créancier pour décourager son contractant de contrevenir à une obligation essentielle telle que l’obligation de ne pas faire la concurrence, l’obligation de confidentialité ou bien le respect du droit de premier refus³⁶¹⁸. Dans ces cas, un montant élevé peut être justifié par la nature dissuasive de la clause, qui n’a pas un caractère purement compensatoire pour le préjudice subi par le créancier à la suite de l’inexécution d’une obligation importante.

2707. Le fait que le montant prévu à titre de pénalité est élevé ne peut être, en soi, un critère déterminant pour que le tribunal procède à sa réduction. Rappelons qu’il suffit que le créancier fasse la preuve de l’inexécution de l’obligation pour avoir droit au montant prévu dans la clause pénale, sans avoir à prouver le préjudice subi³⁶¹⁹. Il appartient au débiteur-défendeur de démontrer que ce montant ne correspond pas au préjudice réellement subi par le créancier et qu’il est supérieur à sa valeur. En d’autres mots, il incombe au débiteur de démontrer le caractère excessif et abusif de la clause pénale afin de permettre au tribunal d’user de son pouvoir discrétionnaire de réduire le montant prévu.

C. Éloignement des obligations essentielles et usuelles d’un contrat de même nature

2708. Doit être déclarée abusive et les obligations qui en découlent, réduites, la clause pénale qui est trop éloignée des obligations

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essentielles et usuelles d’un contrat de même nature³⁶²⁰. C’est ainsi qu’une clause pénale prévoyant des frais élevés en cas d’annulation d’un contrat d’affrètement peut être déclarée abusive parce que l’annulation de vols, dans ce secteur de l’industrie du voyage, est chose courante³⁶²¹. Pour évaluer le caractère abusif du montant de la pénalité, le tribunal peut prendre en considération la nature et l’importance de la contravention que sanctionne la clause pénale. Ainsi, une pénalité de 200 $ par jour imposée à une cuisinière qui contrevient à son obligation de non-concurrence est déraisonnable³⁶²².

2709. Même s’il est d’une pratique courante d’inclure une clause de non-concurrence dans l’acte de vente d’une entreprise, cette clause peut être considérée déraisonnable ou abusive en raison de sa durée ou du montant de la pénalité prévue pour sanctionner sa violation. C’est le cas lorsque la clause de non-concurrence est d’une durée de plus de deux ans³⁶²³, qu’elle prévoit une pénalité qui dépasse la valeur du contrat de vente³⁶²⁴ ou que l’espace visé par l’interdiction est excessif, ce qui a pour effet d’empêcher le débiteur de gagner sa vie en travaillant dans son domaine³⁶²⁵. Par contre, est valide la clause de non-concurrence d’une durée de 12 à 24 mois si les autres conditions requises semblent être raisonnables, notamment celles concernant l’espace visée et la pénalité envisagée en guise de sanction.

2710. La validité de la clause pénale doit être déterminée en tenant compte de l’ensemble des circonstances : une durée plus longue peut être jugée valide compte tenu des faits et des relations des parties. Il appartient cependant à la partie qui cherche à se prévaloir de la clause d’établir en preuve les motifs qui justifient qu’elle s’éloigne des clauses standards. Par exemple, la nécessité de protéger l’acheteur dans un domaine où la concurrence est féroce peut justifier qu’un vaste territoire soit visé par la clause. À titre d’illustration, une clause de

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non-concurrence peut être déclarée valide même si elle vise tout le territoire québécois, tout dépendant du domaine particulier d’activités³⁶²⁶. Au contraire, la clause qui vise un territoire indéfini ou trop large viole les droits constitutionnels de l’employé et sera déclarée illégale³⁶²⁷.

2711. À l’inverse, il arrive qu’une clause pénale qui sanctionne la violation d’une obligation essentielle au contrat soit assortie d’un montant dérisoire en regard du préjudice subi par le créancier. Une telle stipulation permet au débiteur de se libérer, à peu de frais, de sa responsabilité contractuelle, ou encore de la limiter au point d’enlever tout sérieux à son engagement. Il s’agit pour les tribunaux de déterminer si la clause a pour effet de permettre au débiteur de ne pas effectuer une obligation fondamentale, principale ou essentielle de son contrat³⁶²⁸ tout en s’exonérant de sa responsabilité ou en payant un montant dérisoire. En un tel cas, la clause sera déclarée inopérante et inopposable au créancier, même en l’absence d’une preuve de faute intentionnelle ou lourde commise par le débiteur³⁶²⁹. Cette solution est préconisée par la majorité de la doctrine³⁶³⁰ et adoptée par un courant jurisprudentiel³⁶³¹ notamment, par la Cour d’appel³⁶³².

D. Disproportion entre la pénalité et le préjudice subi

2712. Les principes d’équité et de justice contractuelle obligent à déclarer abusive toute clause pénale qui désavantage le débiteur d’une manière excessive et déraisonnable, eu égard aux circonstances de

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chaque cas d’espèce. La pénalité ne doit pas servir à enrichir sans cause le créancier³⁶³³, ni lui permettre de récupérer le prix qu’il a payé à son cocontractant. Afin de déterminer si le montant prévu dans une clause pénale est excessif, le tribunal devra évaluer la valeur du préjudice subi par le demandeur au jour où celui-ci décide d’appliquer la clause et ensuite la comparer avec le montant prévu³⁶³⁴.

2713. Dans un contrat d’entreprise, la pénalité prévue pour sanctionner le retard dans la livraison de l’ouvrage ne doit pas permettre au client de récupérer le prix qu’il a payé ou une bonne partie de ce prix, de sorte que l’application d’une telle pénalité revient à transformer le contrat en un contrat à titre gratuit. Également, une clause pénale prévoyant le droit pour l’entrepreneur de réclamer, en cas de résiliation du contrat par le client, un montant représentant un profit beaucoup plus élevé que celui qu’il aurait pu réaliser s’il n’y avait pas eu résiliation doit être déclarée abusive. Le montant peut être réduit à celui qu’il aurait pu obtenir selon l’article 2129 C.c.Q. De plus, le tribunal peut déclarer la clause nulle parce qu’elle contrevient aux dispositions des articles 2125 et 2129 C.c.Q.

2714. Le tribunal doit donc exercer son pouvoir discrétionnaire lorsque le montant de la pénalité est exorbitant et hors de proportion avec le préjudice subi par le créancier³⁶³⁵. Ainsi, une pénalité qui équivaudrait à plusieurs fois la perte de profit subie par le créancier doit être réduite à une perte équivalant au profit qu’il aurait réalisé si aucune faute n’avait été commise par le débiteur³⁶³⁶. Cependant, la

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fonction comminatoire de la clause pénale qui a été insérée dans le contrat pour inciter le débiteur à exécuter sans faute une obligation essentielle pour le créancier permet de mitiger ce principe de proportionnalité. En un tel cas, le tribunal peut refuser de réduire le montant prévu même s’il est plus élevé que le préjudice subi par le créancier³⁶³⁷. Le tribunal doit donc évaluer non seulement la proportionnalité du montant prévu mais aussi l’objectif et l’effet voulu par la clause. Dans le cas où la clause pénale a été stipulée pour le retard dans l’exécution d’une obligation contractuelle, il ne sera pas non plus possible d’écarter son application pour la seule raison que le créancier n’a subi aucun préjudice³⁶³⁸.

2715. Enfin, il est fréquent de constater, dans le cadre d’un bail résidentiel, une clause interdisant au locataire de posséder un animal de compagnie. La validité d’une telle clause a souvent été contestée devant les tribunaux, qui ont confirmé que l’obligation en elle-même était tout à fait raisonnable et en conformité avec le droit en vigueur. Cependant, le document annexé au bail qui autorise expressément le locateur à entrer dans le logement où se trouve un animal s’en emparer et le faire euthanasier au frais du locataire, en plus d’exiger une pénalité forfaitaire et injustifiée de ce dernier, est complètement déraisonnable et abusif. Une telle clause pénale, dont la teneur et la portée vont à l’encontre de l’article 1901 C.c.Q., permet au locateur de se faire justice lui-même³⁶³⁹. Le fait d’y ajouter une stipulation de non-responsabilité à l’égard du locataire pour les conséquences de l’intervention du locateur renforce le caractère abusif de la clause.

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E. Cas particuliers

1) Le contrat de vente d’entreprise

2716. L’engagement de non-concurrence est soumis à des règles moins strictes dans un contrat d’entreprise que dans un contrat de travail individuel : le premier contexte exclut la présomption de déséquilibre entre les parties qui caractérise le premier. L’intervention du tribunal dépendra donc de la démonstration de l’existence exceptionnelle d’un tel déséquilibre, d’un caractère nettement déraisonnable de la clause, ou encore d’une contravention à l’ordre public. En l’absence d’une telle preuve, la stabilité des ententes commerciales requiert l’application de la clause pénale telle quelle³⁶⁴⁰.

2717. Même lorsque le débiteur de l’obligation fait la preuve du caractère abusif de la clause de non-concurrence, le tribunal qui la révise doit garder à l’esprit que cette clause vise un effet dissuasif³⁶⁴¹. Pour conserver ce caractère comminatoire, le tribunal doit fixer la pénalité à un montant au moins égal aux dommages-intérêts qu’aurait pu obtenir le créancier en l’absence de la clause. L’exercice de son pouvoir discrétionnaire est également tributaire des circonstances propres à l’affaire. Ainsi, bien qu’il soit tenu au respect du principe de la liberté contractuelle des parties, le juge pourrait réduire la pénalité exigée lorsque la preuve démontre que le créancier a tardé à agir et que le préjudice qu’il a subi justifie difficilement le montant prévu à titre de pénalité³⁶⁴².

2) La transaction de règlement hors Cour

2718. Une question se pose : une clause pénale introduite dans une transaction intervenue entre les parties conformément aux articles 2631 et suivants C.c.Q. peut-elle être révisée par le tribunal en vertu de l’article 1623 C.c.Q. ? Une transaction de règlement hors Cour est assujettie, en principe, aux règles qui régissent les contrats. Par conséquent, le fait que les parties ont voulu éviter les inconvénients et les dépenses qui découlent d’un litige ne doit pas être un obstacle à l’exercice par le tribunal de son pouvoir discrétionnaire lorsque l’entente contient une clause pénale prévoyant le paiement d’un montant à titre de dommages-intérêts advenant le cas où une partie ne s’y conforme pas. L’insertion

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d’une clause pénale dans la transaction, afin de sanctionner le défaut du débiteur de payer le montant convenu, ne crée pas une situation qui échappe à l’application de la règle prévue à l’article 1623 C.c.Q. Le tribunal saisi d’une demande d’homologation peut ainsi refuser d’accorder le montant prévu dans la clause pénale et limiter l’homologation au montant prévu par les parties à titre de dommages-intérêts.

2719. Le tribunal, qui doit être guidé par le principe d’équité et par la justice naturelle, peut également réduire le montant prévu dans la clause pénale lorsque le montant convenu par les parties pour régler leur litige ne reflète pas équitablement le préjudice ou les dommages réellement subis par le créancier³⁶⁴³. De plus, ce genre de clause pénale est souvent introduit dans les transactions pour faire pression et contraindre le débiteur à payer le montant de l’indemnité convenu. Le tribunal ne doit toutefois pas se laisser influencer par l’objectif dissuasif que le créancier cherche à réaliser par l’inclusion dans la transaction d’une clause pénale, car les moyens contraignants qu’elle emprunte peuvent être, dans bien des cas, injustifiés eu égard aux dommages ou aux pertes réellement subis.

5. Controverses jurisprudentielles

2720. Au tournant des années 2000, des jugements contradictoires portant sur le même type de contrat et soulevant les mêmes questions de droit ont été rendus par les tribunaux. Il s’agit de contrats d’adhésion aux termes desquels la même compagnie fournit aux commerçants des équipements utilisés pour transformer certains produits en boissons destinées aux consommateurs. Dans ces différents jugements, le contrat en question était un contrat-type, préparé à l’avance par la compagnie, et imposé aux commerçants sans aucune possibilité de négocier ou modifier son contenu. En contrepartie de la fourniture des équipements, les commerçants s’engageaient à s’approvisionner exclusivement auprès d’un fournisseur désigné par la compagnie. Le débat soulevé par les tribunaux portait essentiellement sur l’application de la clause pénale contenue dans ces contrats, qui prévoyait le paiement d’un montant fixe en cas de non-respect de l’obligation d’approvisionnement. Certains jugements ont déclaré cette clause pénale abusive³⁶⁴⁴. Par contre, d’autres jugements ont

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déclaré que cette même clause pénale n’était pas abusive et était opposable au commerçant adhérent³⁶⁴⁵. Dans cette deuxième catégorie de jugements, il est indéniable que dans deux ou trois cas, la preuve était révélatrice et justifiait l’application de la clause pénale. Le fait que les adhérents aient admis avoir acheté, à plusieurs reprises, une quantité importante de produits auprès d’autres fournisseurs ne laisse pas une grande marge de manœuvre au juge pour refuser l’application de la clause pénale : la contravention à l’obligation d’approvisionnement est avérée.

2721. D’autres jugements ont cependant suivi un raisonnement juridique qui ne peut être à l’abri des critiques en raison de leur qualification de l’obligation d’approvisionnement comme étant une obligation de ne pas faire. Une obligation d’approvisionnement devrait pourtant être qualifiée d’obligation de faire, bien que son exécution oblige le débiteur à s’abstenir de faire des achats de mêmes produits (objet de l’obligation) ailleurs. Ce double aspect de l’obligation d’approvisionnement ne permet pas de conclure qu’il s’agit d’une obligation de ne pas faire. C’est cette qualification qui a permis de conclure qu’une seule et unique contravention à cette obligation justifie la résiliation du contrat par la compagnie qui l’a rédigé. Or, l’obligation d’approvisionnement auprès d’un fournisseur est une obligation positive. Si elle contient un élément explicite ou implicite obligeant le débiteur à s’abstenir de tout approvisionnement auprès d’un autre fournisseur, cet élément ne peut prévaloir sur l’élément positif qui caractérise son exécution effective. En effet, s’abstenir de s’approvisionner ailleurs, sans cependant faire des achats auprès du fournisseur désigné, ne constitue pas une exécution de l’obligation.

2722. Le raisonnement suivi dans ces jugements a pour effet de permettre à la partie ayant rédigé et imposé le contrat d’adhésion d’être à la fois arbitre et partie. Le tribunal qui refuse de discuter de la nature de ce contrat d’adhésion, de la validité de la clause pénale et de son caractère abusif, ou qui refuse de réduire le montant de la pénalité, limite volontairement l’étendue de son autorité. Au lieu d’exercer son pouvoir discrétionnaire comme les articles 1437 et 1623 C.c.Q. le prévoient, le tribunal se contente d’entériner une situation par voie de jugement déclaratoire. Comment peut-on permettre à la partie qui a rédigé ce contrat de le résilier immédiatement sur simple constatation, sans avis ni mise en demeure préalable au débiteur ? L’usage unique

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d’un produit étranger par l’adhérent peut difficilement justifier une décision aussi importante que celle de mettre fin unilatéralement au contrat. Au contraire, une telle attitude pourrait être arbitraire, déraisonnable, voire même abusive.

2723. En vertu des articles 1590 et 1605 C.c.Q., le créancier, avant de résilier le contrat, doit mettre son débiteur en demeure de se conformer à son engagement dans un délai raisonnable. Ce n’est qu’une fois ce délai expiré que le créancier qui constate la persistance du défaut sera en droit de mettre fin au contrat. En décider autrement reviendrait à permettre à un créancier de mauvaise foi de se faire justice lui-même. Cette justice individuelle devient évidente si l’on tient compte du fait que ce même créancier rédige et impose son contrat au débiteur et décide plus tard, sur simple constatation de sa transgression, d’y mettre fin et de réclamer le montant de la clause pénale imposée pour son propre bénéfice. Or, la résolution ou la résiliation du contrat de plein droit constituent un droit strict, qui doit être interprété de façon restrictive et de manière à ne pas permettre à une partie d’adopter une conduite contraire aux exigences de la bonne foi. L’article 1375 C.c.Q. impose à toute partie une conduite conforme à ces exigences, lors de l’exécution du contrat et de son extinction. L’article 1595 C.c.Q., quant à lui, exige que le créancier donne à son débiteur un délai raisonnable pour lui accorder une dernière chance d’exécuter son contrat. L’article 1597 C.c.Q., qui prévoit certaines situations pouvant donner lieu à une demeure de plein droit, traite de l’obligation à exécution successive : son débiteur est en demeure de plein droit lorsque son défaut d’exécuter son obligation est répétitif. Quant à l’exception relative à la demeure de plein droit dans le cas d’une obligation de ne pas faire, elle vise les obligations légales et s’applique rarement en matière contractuelle. Autrement dit, les exigences de la bonne foi codifiées aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. rendent très difficile, en pratique, l’exercice par le créancier de son droit à demeure de plein droit. Avant de s’en prévaloir en mettant fin à son contrat sans avis préalable³⁶⁴⁶, le créancier devra se conformer aux exigences de bonne foi.

2724. Les tribunaux ne peuvent restreindre leur rôle à une application systématique de clauses contractuelles incluses dans des contrats-types ou des contrats d’adhésion, quel que soit le prétexte

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invoqué à l’encontre du débiteur. Ils doivent refuser cette application en l’absence d’un débat sur le préjudice subi par la partie bénéficiaire de la clause pénale. Sauf si une preuve démontre qu’une perte a été causée au créancier par la transgression de l’obligation, laquelle justifie la réclamation de la somme prévue par la clause pénale, la demande doit être rejetée. De plus, le tribunal doit conclure à une résiliation abusive du contrat lorsque les circonstances permettent de croire que la décision à cet effet du créancier est motivée par l’absence de gains importants ou le peu de profit, alors que la durée restante du contrat ne l’encourage pas à patienter pour en tirer avantage.