CHAPITRE HUITIÈME - DU CONTRAT D’ENTREPRISE OU DE SERVICE		CHAPTER VIII - CONTRACT OF ENTERPRISE OR FOR SERVICES
SECTION I - DE LA NATURE ET DE L’ÉTENDUE DU CONTRAT		SECTION I - NATURE AND SCOPE OF THE CONTRACT
Art. 2098. Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer.		Art. 2098. A contract of enterprise or for services is a contract by which a person, the contractor or the provider of services, as the case may be, undertakes to another person, the client, to carry out physical or intellectual work or to supply a service, for a price which the client binds himself to pay to him.

C.c.B.-C.

1665a. Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel le locateur s’engage à faire quelque chose pour le locataire moyennant un prix.

1666. Les principales espèces d’ouvrages qui peuvent être louées, sont :

1. Le service personnel des ouvriers, domestiques et autres;

2. Le service des voituriers, tant par terre que par eau, lorsqu’ils se chargent du transport des personnes et des choses;

3. Celui des contracteurs et autres entrepreneurs de travaux suivant devis et marché.

O.R.C.C. (l. v, DES OBLIGATIONS)

684. Le contrat d’entreprise est celui par lequel l’entrepreneur, moyennant rémunération, s’oblige à exécuter, sans lien de subordination envers son client, un ouvrage matériel ou intellectuel.

698. Le contrat de service est celui par lequel une personne, moyennant rémunération, s’oblige envers une autre à lui fournir des services, tout en conservant le choix des moyens d’exécution.

p.l. 125

2087. Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer.

C.c.Q. : art. 1376, 1377, 1379, 1388 et suiv., 1432, 1435, 1436, 1525, 1611, 1794, 2085, 2103, 2106, 2108, 2124, 2138, 2861, 2862.

l.q. :

Code des professions, RLRQ, c. C-26.

Code municipal du Québec, RLRQ, c. C-27.1 : art. 14.5-14.7.2, 14.10, 934-936, 938-939, 941.

Décret de la construction, Décret 172-87 du 4 février 1987, (1987) 119 G.O. II, 1271.

Loi sur la protection du consommateur, RLRQ, c. P-40.1 : art. 34 et suiv.

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Loi sur la qualification professionnelle des entrepreneurs en construction, RLRQ, c. Q-1.

Loi sur les cités et villes, RLRQ, c. C-19 : art. 573, 573.1, 573.2-573.4.

Loi sur le bâtiment, RLRQ, c. B-1.1 : art. 7.

Loi sur les agents de voyages, RLRQ, c. A-10 : art. 2.

1. Introduction

1. L’article 2098 C.c.Q. est une disposition générale ayant pour effet d’assujettir tous les contrats nommés d’entreprise ou de service aux dispositions spécifiques du huitième chapitre du cinquième livre des obligations. Ces règles peuvent être complétées ou modifiées contractuellement. En cas de silence du législateur et des parties, les règles supplétives de droit commun trouvent application¹.

2. Du fait de leur ressemblance, le législateur définit les contrats d’entreprise et de prestation de services en une même disposition. Les articles 2098 et 2099 C.c.Q.² énoncent les éléments caractérisant ces contrats et qui les distingue des contrats de mandat et de travail. Cette qualification des activités professionnelles s’avère déterminante quant aux obligations et aux droits des parties et, plus particulièrement, en ce qui a trait à la naissance de l’hypothèque légale des constructeurs et rénovateurs immobiliers (art. 2724 para. 2, 2726 et 2727 C.c.Q.)³ et au droit de rétention (art. 1592 et 1593 C.c.Q.) sur un bien meuble⁴ ayant fait l’objet d’une prestation de services. Prenons à titre d’exemple le droit de rétention de l’avocat sur des dossiers⁵ ou celui du garagiste sur les automobiles⁶.

3. Cette qualification revêt aussi une importance quant à l’application des diverses protections accordées au client, notamment celles prévues aux articles 2113, 2118 et 2120 C.c.Q. Elle détermine également

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les droits et les moyens exceptionnels qu’offre le régime des contrats d’entreprise et de service, telle que la résiliation unilatérale prévue aux articles 2125 à 2129 C.c.Q.⁷ qui constituent une dérogation aux règles de droit commun⁸, et le droit de rétention sur le paiement du prix des ouvrages (art. 2111 C.c.Q.)⁹. Enfin, contrairement à l’employé, l’entrepreneur et le prestataire de services sont responsables des dommages qu’ils causent ou qui résultent des accidents survenus en cours d’exécution de leur contrat¹⁰.

4. Il appartient à chaque partie de faire la preuve des éléments sur lesquels elle fonde sa prétention relative à la nature du contrat qui la lie à l’autre. Pour que le tribunal retienne sa prétention, il suffit de faire la preuve par balance des probabilités (art. 2803 et 2804 C.c.Q.).

2. Définition et caractéristiques du contrat d’entreprise et du contrat de service

A. Contrat d’entreprise

1) Notions

a) Les parties au contrat

5. Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique et commutatif par lequel l’entrepreneur s’engage moyennant le paiement d’une contrepartie par le client, à fournir son travail, son industrie et ses matériaux afin de réaliser l’ouvrage envisagé par ce dernier, et ce, dans le délai convenu. La loi n’exige aucune forme particulière pour la validité du contrat d’entreprise; la volonté des parties demeure le critère principal à sa formation. À l’instar de tout contrat synallagmatique, une partie n’est pas tenue de remplir ses obligations advenant le cas où l’autre partie ne remplisse pas les siennes¹¹.

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6. Ce type de contrat implique nécessairement qu’une partie exerce une activité économique organisée à caractère commercial et que l’autre partie soit un consommateur ou une personne exploitant une entreprise visant la réalisation de profits¹². C’est pourquoi le contrat d’entreprise répond dans bien des cas à la définition du contrat de consommation¹³, considérant que l’entrepreneur, à la manière du commerçant dans le contrat de consommation¹⁴, est celui qui exerce une activité de façon permanente et dans le but de réaliser un profit.

7. Néanmoins, le contrat d’entreprise se rattache davantage à l’exécution de l’ouvrage, et non pas à celui qui l’exécute, de sorte que l’élément essentiel qui le caractérise est l’entreprise elle-même¹⁵. Autrement dit, le contrat d’entreprise ou de prestation de services s’identifie par l’objet de l’obligation assumée par l’entrepreneur ou le prestataire de services qui peut être un ouvrage quelconque ou une prestation de services plutôt que par celui qui rendra l’exécution de cette obligation possible, que ce soit par son travail, son industrie ou les matériaux qu’il fournit¹⁶.

b) Contrats d’entreprise : nature et types

8. On peut aussi comprendre le contrat d’entreprise comme étant un contrat mixte de vente¹⁷ et de louage de services¹⁸. Il présente des similarités avec le contrat de vente, sans pour autant en être un¹⁹ : l’acquéreur et le propriétaire de l’ouvrage doivent payer le prix, le vendeur et l’entrepreneur doivent livrer et répondre des défauts cachés affectant le bien vendu ou l’ouvrage réalisé²⁰. Cependant, lorsque les biens sont

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incorporés à l’ouvrage et que l’étude de l’attribution des coûts au contrat révèle que le coût des biens s’avère plus substantiel que le coût de l’ensemble des autres éléments, il y a contrat de vente et l’ouvrage ou le service fourni est considéré comme accessoire (art. 2103 al. 3 C.c.Q.)²¹.

9. Le contrat d’entreprise se distingue aussi du contrat de travail par l’absence d’un lien de subordination entre les parties (art. 2099 C.c.Q.)²². Comme nous allons le voir plus loin, l’immixtion du client dans l’exécution d’une partie de l’ouvrage n’affecte pas la nature du contrat intervenu avec l’entrepreneur²³.

10. Le Code civil du Québec traite de trois types de contrats d’entreprise : le contrat sur estimation (art. 2107 C.c.Q.), le contrat à forfait (art. 2109 C.c.Q.) et enfin, le contrat où le prix s’établit en fonction des travaux exécutés, des services rendus ou des biens fournis (art. 2108 C.c.Q.). Le contrat à forfait ne prévoit pas une rémunération précise puisque celle-ci est incluse dans le prix à payer à l’entrepreneur. Cependant, la rémunération de l’entrepreneur peut être à l’heure plutôt que forfaitaire²⁴, alors que les matériaux sont fournis par le propriétaire de l’ouvrage.

2) Contrat d’adhésion ou de libre discussion

11. La nature du contrat d’entreprise a déjà soulevé une controverse : s’agit-il d’un contrat consensuel ou d’adhésion ? Plusieurs entrepreneurs utilisent déjà des contrats types préparés et rédigés à l’avance par leur conseiller. Ces contrats portent souvent sur des travaux de rénovation ou d’agrandissement. Ils contiennent des clauses standards et usuelles qui seront complétées par une description sommaire des travaux à exécuter, du prix à payer et du délai d’exécution. Ils sont aussi souvent conclus par des consommateurs qui ne détiennent aucune expérience ou connaissance dans cette industrie. Ces contrats peuvent donc satisfaire les critères du contrat d’adhésion (art. 1379 al. 1 C.c.Q.)²⁵.

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12. La même question peut être soulevée quant à la nature du contrat d’entreprise préparé par le client et conclu par l’entrepreneur à la suite d’un appel d’offres et selon un cahier des charges.

a) Négociation du contrat

13. En principe, le contrat d’entreprise ou de prestation de services doit faire l’objet des négociations entre les parties (art. 1379 al. 2 C.c.Q.). Le caractère d’adhésion ou de consensualisme du contrat d’entreprise doit être apprécié en rapport avec la possibilité pour chacune des parties de négocier le contrat envisagé et d’y proposer des modifications. Dans le cas où le contrat est imposé par le maître de l’ouvrage, l’impossibilité de négocier librement ses stipulations par l’entrepreneur ne doit cependant pas affecter son autonomie à titre de professionnel puisqu’il conserve la liberté de choisir les moyens et les méthodes de son exécution.

14. Dans le cas où l’entrepreneur, dans la préparation de sa soumission, se limite à soumettre un prix, le contrat conclu par lui pourra être considéré comme un contrat d’adhésion²⁶. Il importe cependant de rappeler que l’entrepreneur demeure en tout temps libre de soumissionner, ce qui nous éloigne souvent de la véritable notion d’adhésion²⁷.

15. Il faut aussi noter que la conclusion d’un contrat d’adhésion ne libère pas l’entrepreneur de sa responsabilité pour la qualité et la solidité de l’ouvrage. Il est, en effet, tenu à des obligations implicites, il doit notamment se renseigner sur l’état du sol et aviser le client de toute défaillance de conformité détectable par un entrepreneur compétent, même s’il n’avait pas pris part à l’élaboration des cahiers des charges. Ainsi, même si le contrat d’entreprise en est un d’adhésion, l’entrepreneur ne doit pas se limiter à des données fournies par le client quant au chantier ou à la conformité des données techniques contenues dans les cahiers des charges, il doit s’assurer que ces données sont conformes aux règles de l’art et à celles de son métier²⁸.

i) Contrats types

16. Le pouvoir de négociation est en pratique limité dans son application par le recours à des contrats types qu’offrent plusieurs organismes,

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notamment des associations d’entrepreneurs qui ont élaboré des contrats modèles souvent utilisés par les parties. Il suffit de citer, à titre d’exemple, les documents contractuels préparés par le Comité canadien de documents de construction (CCDC) qui sont des contrats types souvent utilisés dans l’industrie de la construction²⁹. Certains de ces contrats types contiennent des clauses prévoyant le droit du client d’apporter des changements aux travaux prévus dans les plans et devis et, en conséquence, un ajustement de prix pour l’entrepreneur. Ce genre de clauses n’a pas pour effet de modifier pour l’une ou l’autre des parties la nature du contrat d’adhésion. Le critère déterminant doit toujours rester la possibilité pour la partie qui s’est vue imposer ce contrat type, de négocier les stipulations essentielles contenues dans ce contrat lors de sa conclusion.

17. Le recours à des contrats types en matière de construction peut être initié par l’entrepreneur lui-même ou par le client sur les conseils donnés par des professionnels. Il faut donc vérifier jusqu’à quel point il était possible pour l’autre partie invitée à signer ce contrat type de négocier son contenu ou d’y apporter des modifications.

ii) Droit de regard : rapport de force entre les cocontractants

18. Le fait qu’un droit de regard du propriétaire puisse être prévu au contrat ne peut être un élément modifiant sa nature consensuelle. En effet, un droit de regard du propriétaire pourrait diminuer le pouvoir d’exécution de l’entrepreneur sans pour autant que cela affecte son pouvoir de négociation lors de la conclusion du contrat, ce qui constitue le critère déterminant pour qualifier un contrat de « gré à gré » ou « d’adhésion ». Il faut tenir compte du rapport de force puisque l’entrepreneur peut, dans certains cas, présenter une soumission ou non, négocier le prix³⁰ ou bien, au contraire, avoir l’opportunité de négocier l’ensemble du contenu du contrat.

19. Dans le même ordre d’idées, la stipulation au nom d’un droit de regard du client ne modifie en rien la responsabilité de l’entrepreneur puisque ce droit existe en vertu de l’article 2117 C.c.Q., même en l’absence d’une clause dans le contrat le stipulant. Que ce droit de regard soit stipulé dans le contrat ou qu’il résulte de cet article, il n’a pas pour effet d’empiéter sur le pouvoir qu’a l’entrepreneur de choisir la main-d’œuvre, la

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machinerie et les moyens et les méthodes d’exécution des travaux³¹. Il ne peut confier ces travaux qu’à des sous-traitants (entrepreneurs spécialisés) (art. 2099 et 2101 C.c.Q.)³². Notons cependant que le droit à la sous-traitance ne libère pas l’entrepreneur de sa responsabilité envers le client pour la qualité des travaux exécutés par des sous-traitants.

20. De même, la détermination du résultat escompté par le client et sa nouvelle participation dans la direction des travaux, afin de favoriser la solidité, la sécurité et l’uniformité de ces derniers, n’ont pas pour effet de changer la nature consensuelle et de libre discussion du contrat d’entreprise³³, même si l’intensité de l’obligation de l’entrepreneur en découlant se trouve ainsi atténuée contractuellement³⁴.

21. Le contrat d’entreprise peut toutefois être d’adhésion lorsque l’entrepreneur ne peut proposer aucune modification aux cahiers des charges et autres conditions essentielles du contrat et que son pouvoir de négocier est restreint au seul choix de soumettre ou non un prix³⁵. Souvent, dans des projets d’une certaine ampleur, les stipulations essentielles du contrat d’entreprise sont rédigées selon les exigences du client et imposées par la suite à l’entrepreneur. En présence d’une telle situation, le contrat d’entreprise pourra être considéré un contrat d’adhésion lorsque les autres conditions requises par l’article 1379 alinéa 1 C.c.Q. sont également remplies³⁶. Ainsi, le contrat de construction public est généralement considéré comme un contrat d’adhésion³⁷.

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iii) Clause déraisonnable ou abusive

22. La détermination de la nature du contrat d’entreprise revêt une certaine importance pour la partie qui se voit liée par certaines clauses déraisonnables ou abusives. Sous réserve de faire la preuve de l’existence d’un contrat d’adhésion, la partie débitrice peut demander à la Cour, soit la nullité de ces clauses ou la réduction de ses obligations, dans la mesure où elle apporte la preuve du caractère déraisonnable ou abusif de celles-ci. Par contre, en présence d’un contrat d’entreprise négocié de gré à gré, les dispositions prévues aux articles 1435 à 1437 C.c.Q.³⁸ ne rencontrent pas leur application, et ce, même si la preuve apportée par la partie débitrice révèle un caractère déraisonnable ou abusif de certaines clauses incluses dans son contrat.

iv) Clause pénale

23. En présence d’une clause pénale, incluse même dans un contrat de gré à gré, la partie tenue à cette clause peut demander au tribunal de réduire le montant prévu à titre d’indemnité pour le retard dans l’exécution des travaux ou d’indemnité compensatoire pour l’inexécution ou la mauvaise exécution des travaux. L’article 1623 C.c.Q. donne le pouvoir au tribunal de réduire le montant prévu dans la clause pénale, à condition que le débiteur tenu au paiement de ce montant démontre le caractère déraisonnable ou abusif de la clause, sans aucune importance quant à la nature du contrat dans lequel elle se trouve³⁹.

B. Contrat de prestation de services

1) Nature et notions

24. Le contrat de prestation de services couvre un aspect du travail pour autrui qui ne correspond ni au contrat de travail, ni au contrat d’entreprise, ni au contrat de vente⁴⁰. Il vise autant les prestations de services professionnels que les prestations de services de nature commerciale. Il s’agit d’un contrat par lequel soit un professionnel ou un technicien s’engage à fournir des prestations de services à un client moyennant rémunération⁴¹.

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25. Le contrat de prestation de services est, en principe, un contrat consensuel pouvant souvent faire l’objet de négociations entre les parties. Cependant, ce contrat peut être un contrat d’adhésion lorsqu’il est préparé ou imposé par l’une des parties à l’autre⁴². Soulignons à cet effet que plusieurs contrats types ont déjà été élaborés et rédigés par différents organismes, notamment par l’Association des ingénieurs-conseils du Québec ou par des compagnies d’assurances. Ces contrats types sont, en principe, préparés à l’intention des ingénieurs-conseils, des architectes ou d’autres professionnels afin de leur offrir certaines protections, parfois à l’encontre de l’intérêt du client. Ils contiennent des clauses destinées à protéger les professionnels contre des recours éventuels en responsabilité par leur client. Les tribunaux devront, en cas de litige portant sur ce genre de clauses protectrices, tenir compte du caractère d’adhésion du contrat afin, soit d’interpréter toute ambiguïté en faveur du client qui est l’adhérant (art. 1432 C.c.Q.) ou de déclarer déraisonnables ou abusives ces clauses, conformément à l’article 1437 C.c.Q. Faut-il rappeler que certains clients se trouvent souvent dans une position vulnérable, non seulement en raison de leur inexpérience et de leur manque de renseignements quant à la portée de ces clauses, mais aussi, quant aux conséquences qui en résultent par rapport à leurs droits⁴³.

26. Par ailleurs, le fait qu’un des éléments du contrat de prestation de services se trouve rempli dans un contrat intervenu entre deux parties ne fait pas nécessairement de celui-ci un contrat de prestation de services qui, de par sa nature, exige la réunion d’autres éléments⁴⁴. La détermination de la nature du contrat n’est pas toujours facile. Dans certains cas, les relations entre les parties permettent de croire qu’on est en présence de plusieurs ententes à la fois et il est difficile de conclure à l’existence d’un contrat en particulier. Il faut, dans ce cas, chercher l’aspect dominant de la relation contractuelle et distinguer sa cause de son contenu⁴⁵.

27. Lorsqu’ils sont appelés à interpréter un contrat, les tribunaux ne sont pas liés par la qualification que les parties lui ont donnée lors de sa conclusion. Le juge accorde plus d’attention aux stipulations du contrat, aux

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effets produits par ce dernier et à la volonté interne des parties. Il peut ainsi procéder à une analyse du contenu du contrat afin de décider de sa nature⁴⁶.

28. À titre d’illustration, le contrat « d’achat de droits locatifs à temps partagé d’abonnement », plus communément appelé « contrat de vacances à temps partagé », est un contrat de service sans égard à la qualification que les parties auraient pu lui donner. Ainsi, une qualification donnée par les parties et qui porte à croire qu’il s’agit d’un contrat de vente translatif de droit de propriété peut être inappropriée lorsqu’à l’analyse de ses dispositions, on constate l’absence des éléments principaux du contrat de vente, surtout lorsque la partie cocontractante qui bénéficie des services conférés par ce contrat n’a rien acheté⁴⁷.

2) Cas d’illustration : contrat de service avec une agence de voyages

29. L’activité exercée par un agent de voyages (organisateur de voyages ou intermédiaire) peut donner lieu à un contrat de service en vertu duquel cette dernière offre et vend des voyages organisés. Il est tenu à une obligation de résultat⁴⁸ et à une garantie de conformité du produit vendu aux représentations faites au client (art. 2100 C.c.Q.)⁴⁹. Il s’agit en effet d’un contrat de service au sens de la Loi sur la protection du consommateur⁵⁰. Ce type de contrat est assujetti à l’application de cette loi, qui impose par ailleurs d’obtenir un permis de pratique par le dépôt d’un cautionnement par l’agence⁵¹. De même, le contrat conclu avec une

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agence de tourisme vendant des « points voyage » à ses clients est un contrat de service pouvant être aussi qualifié de contrat d’adhésion⁵².

30. L’objet du contrat de voyage impose à l’organisateur de voyages un devoir d’information et une obligation de préserver la sécurité de ses clients. En général, l’agent doit fournir aux clients tous les renseignements pertinents, les conseils nécessaires et l’assistance qui s’impose compte tenu des circonstances. Il doit ainsi les informer adéquatement⁵³ des risques possibles une fois qu’ils sont rendus à destination et prendre les moyens nécessaires pour que le voyage se déroule dans des conditions sécuritaires⁵⁴. L’agent de voyages ne peut se retrancher derrière le défaut du grossiste en alléguant qu’il n’en est que l’intermédiaire en tant que dépositaire de ses publications. L’agent ne sera cependant pas responsable envers son client pour des imprévus tels que le changement de température. Il doit toutefois dans ces cas fournir avec diligence les services requis pour son client, et ce, dans la mesure du possible afin de s’assurer que ses propres obligations dans le contrat de service sont remplies.

31. En cas de manquement à une obligation contractuelle de la part de l’agent envers son client⁵⁵, il appartient au tribunal de faire l’évaluation de la nature et de la portée de l’obligation compte tenu des faits et des circonstances propres au cas d’espèce. L’intérêt de la protection du consommateur est prioritaire et peut justifier que le tribunal prenne des décisions favorisant ce dernier lorsqu’une agence de voyages fait preuve de négligence à son égard⁵⁶.

C. Ressemblance des contrats d’entreprise ou de prestations de services avec d’autres contrats

32. Étant donné l’ensemble de ses caractéristiques, le contrat d’entreprise ou de prestation de services est confondu, le plus souvent, avec les contrats de mandat et de travail. Pourtant, les caractéristiques

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propres à chacun de ces différents types de contrats sont identifiables et il importe de faire cette distinction en plusieurs points.

1) Distinction avec le mandat

33. Le contrat de mandat et le contrat de prestation de services ou d’entreprise comprennent des similarités, notamment en ce qui a trait à l’absence de lien de subordination entre le client et le prestataire de services, d’une part, et le mandataire et le mandant, d’autre part. On utilise souvent le mot « mandat » dans le sens de « contrat de service ». Or, bien que cela soit admis dans certaines situations, si le contexte s’y prête⁵⁷, il s’agit, dans bien des cas, d’une erreur de terminologie, de langage courant⁵⁸.

a) Capacité de représentation

34. Par l’adoption de l’article 2130 C.c.Q., le législateur a voulu rendre moins ambiguë la différence entre le mandat et le contrat d’entreprise ou de prestation de services et ainsi éviter toute confusion entre ces deux types de contrats, malgré certaines ressemblances. La principale distinction entre ces deux types de contrats réside en la capacité de représentation qu’infère le contrat de mandat, notamment en cas de représentation pour l’accomplissement d’un acte juridique⁵⁹. Ainsi, l’autorité inférée par le contrat constitue un élément essentiel et déterminant quant à l’existence d’un mandat, ce qui fait défaut dans le contrat de prestation de services. En fait, l’autorité que confère le contrat de mandat permettra au mandataire de lier le mandant par l’accomplissement d’un acte juridique, tandis que le contrat d’entreprise ou de prestation de services n’infère pas cette autorité au mandataire⁶⁰. Ainsi, à moins qu’il n’y intervienne, le client ne peut être lié par les contrats conclus par l’entrepreneur avec les sous-traitants et pour lesquels il demeure un tiers.

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b) Valeur pécuniaire

35. Une autre distinction porte sur le fait que le contrat de mandat peut être consenti à titre gratuit (art. 2133 C.c.Q.), contrairement à tout contrat d’entreprise ou de prestation de services qui détient un critère de formation pécuniaire⁶¹. Une distinction pourrait également être établie quant au caractère révocable du contrat de mandat, contrairement au contrat d’entreprise ou de services pour lequel le droit à sa résiliation demeure différent quant aux conséquences qui en résultent⁶².

36. Il importe donc de déterminer si le cocontractant est un prestataire de services ou un mandataire, afin de pouvoir établir ce que chaque partie contractante est habilitée à faire.

c) Rôle du professionnel : conseiller ou mandataire

37. Bien qu’il soit possible de joindre un mandat (art. 2130 C.c.Q.) à un contrat de service⁶³, lorsque le client préfère être représenté dans l’exercice de certains droits par le même professionnel prestataire de services, la règle veut que celui-ci ne soit pas mandataire⁶⁴. Il est de pratique courante que parallèlement à l’exécution de ses prestations d’entrepreneur ou de prestataire de services, un professionnel assiste son client dans certaines activités et démarches, afin de lui donner les conseils appropriés, en vue de la conclusion d’un acte juridique ou dans l’accomplissement de certaines tâches. C’est le cas lorsqu’un architecte, un ingénieur ou un juriste assiste et conseille son client dans les négociations visant la conclusion de contrats d’entreprise avec des sous-entrepreneurs ou fournisseurs de matériaux. Dans ce cas, on est en présence d’un contrat de prestation de services. Le rôle de ces professionnels se limite à aider le client dans ses négociations en lui prodiguant les conseils adéquats. Il ne peut donc être question de représentation

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puisque c’est le client lui-même qui prend les décisions, à la lumière des opinions et des informations qui lui sont données par le professionnel⁶⁵.

38. Il arrive, cependant, dans certains cas, que le prestataire de services se voie attribuer certains pouvoirs qui consistent à donner des instructions et des directives, au nom du client, à des intervenants dans la réalisation d’un ouvrage. Il est possible que l’on soit alors en présence d’un contrat mixte d’entreprise et de mandat ou d’un contrat de prestation de services et de mandat⁶⁶. Il faut alors déterminer si le mandat est accessoire au contrat d’entreprise ou de service ou l’inverse⁶⁷. Le contrat de mandat peut être accessoire à un contrat de prestation de services. Cette coexistence d’un contrat de mandat et d’un contrat de prestation de services n’empêche pas, cependant, le contrat de mandat de conserver son autonomie, même s’il constitue un contrat accessoire au contrat de prestation de services.

39. Il ne sera pas inutile de revoir certaines relations contractuelles pouvant illustrer et retracer la ligne de démarcation entre le contrat de prestation de services et d’autres types de contrats qui lui ressemblent. Ainsi, les services d’un avocat relèvent tantôt du contrat de prestation de services, tantôt du mandat. Il agit comme prestataire de services quand il rédige une opinion juridique ou lorsqu’il conseille son client ou l’assiste lors de la négociation d’un contrat. Par contre, il agit comme mandataire lorsqu’il le représente devant les tribunaux⁶⁸.

40. Un contrat de courtage immobilier est un contrat de service par lequel le courtier est indépendant et payé par commission⁶⁹. Selon la Loi sur le courtage immobilier⁷⁰, l’opération de courtage consiste en la fourniture des services. En effet, le courtier agit à titre d’intermédiaire entre les parties et pose un acte professionnel afin de réaliser une transaction⁷¹. A contrario, lorsqu’il recommande le client à une institution financière, il n’accomplit pas une opération de courtage immobilier

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exclusive⁷². Il agit plutôt comme personne-ressource. En d’autres termes, ce type de contrat ne donne pas au courtier le pouvoir de lier son client, sauf indication contraire⁷³.

41. De même, l’arpenteur-géomètre est un prestataire de services et non un mandataire, car la préparation du certificat de localisation nécessite une opinion professionnelle qui engage sa responsabilité⁷⁴. Également, un huissier qui veille à l’exécution d’un jugement est un officier public autonome et non un mandataire du saisissant⁷⁵. Bien qu’il existe un lien contractuel entre le comptable et son client, cette relation ne comprend pas toujours les attributs du mandat. Conséquemment, le comptable qui, en cours d’exécution de son contrat, fait affaire avec un tiers contracte personnellement avec ce dernier, et non en qualité de mandataire de son client.

42. Le contrat par lequel un employeur fait appel à un professionnel pour faire passer des tests préalables à l’embauche et formuler des recommandations sur les candidats n’est pas un contrat de mandat, mais un contrat de service en raison de l’absence de pouvoir de ce professionnel de représenter l’employeur dans la conclusion de contrats de travail⁷⁶.

d) Importance de la distinction : effets de la résiliation

43. La distinction entre le contrat de mandat et le contrat de prestation de services est importante lorsque l’on décide d’y mettre fin prématurément. En effet, la résiliation du mandat ou du contrat de prestation de services ne sera pas régie par les mêmes dispositions et ne produira pas les mêmes effets. Ainsi, bien que le mandant ait le droit de révoquer en tout temps le mandat de son mandataire, il sera toujours tenu d’indemniser ce dernier, selon les règles de droit commun en matière de régime d’indemnisation. Le mandataire aura droit à une compensation non seulement pour la partie déjà exécutée de son mandat, mais

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aussi pour les gains manqués (art. 1611 C.c.Q.)⁷⁷, alors que dans le cas d’un contrat de prestation de services, le client a également le droit d’y mettre fin en cours d’exécution sans avoir à motiver sa décision (art. 2125 C.c.Q.)⁷⁸. Cependant, le client ne sera tenu d’indemniser le prestataire de services que pour les prestations déjà fournies telles que le prévoit l’article 2129 C.c.Q.⁷⁹. Le prestataire de services n’a donc pas droit à une indemnité pour les gains manqués⁸⁰. Il s’agit, dans ce dernier cas, d’un régime particulier d’indemnisation que le législateur a prévu en matière de contrat d’entreprises et de prestation de services, en excluant l’application des règles de droit commun en matière d’indemnisation (art. 1611 C.c.Q.)⁸¹.

2) Distinction avec le contrat de travail

44. Un contrat d’entreprise ou de prestation de services est parfois qualifié, à tort, de « contrat de travail » (art. 2085 C.c.Q.) par les parties⁸² lors de sa conclusion, malgré l’absence de subordination (art. 2099 C.c.Q.). Ainsi, la personne qui s’engage à effectuer certaines prestations de travail se voit octroyer le contrat en considération de ses qualités intrinsèquement personnelles. Par contre, dans le cas d’un contrat d’entreprise ou de prestation de services, la considération principale dans l’attribution du contrat consiste en la qualité des prestations de services ou des travaux à effectuer, ainsi que le prix demandé en contrepartie.

45. Certains employeurs offrent à leurs employés certains services qui seront fournis par des professionnels payés par eux. Il s’agit d’une situation qui relève entièrement de la sphère personnelle des employés et n’a pas de lien direct avec leur contrat de travail, même si le service est dispensé sur les lieux du travail. À titre d’illustration, l’employeur qui décide d’offrir à ses employés un service qui n’a aucun lien avec leur contrat de travail, tel qu’un service de consultation en raison de problèmes personnels, ne pourra être tenu responsable en vertu d’un contrat de travail des conséquences qui résultent des services fournis. Il s’agit plutôt d’un contrat de service intervenu entre l’employeur et le

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prestataire de services dont les bénéficiaires sont les employés. Cette situation peut être assimilée à une stipulation pour autrui et l’employeur en tant que stipulant ne peut être tenu responsable dans le cadre de cette consultation personnelle avec le promettant-prestataire de services⁸³.

a) Contrat du travailleur autonome

46. Le travail autonome est l’une des sphères d’activité couvertes par le contrat d’entreprise ou de prestation de services⁸⁴. Il ne répond pas d’un contrat de travail, mais plutôt d’un contrat d’entreprise ou de prestation de services⁸⁵. Ainsi est un travailleur autonome la personne qui vend des billets au profit d’un organisme, dans le but d’en tirer un revenu, même si cet organisme lui donne des instructions ou se réserve un droit d’inspection et de supervision sur ses activités⁸⁶. Par contre, le contrat par lequel un pêcheur s’engage à remettre toutes ses prises à un seul client n’est ni un contrat d’entreprise ni un contrat de prestation de services. Il s’agit alors d’un contrat sui generis qui s’apparente davantage à un contrat d’approvisionnement ou de vente⁸⁷.

47. La distinction entre le contrat de travail et le contrat de prestation de services consiste aussi dans le fait que le prestataire de services, à l’instar de l’entrepreneur, exécute son contrat avec ses propres matériaux et instruments⁸⁸, tandis que dans le contrat de travail, le préposé ou le travailleur emploie les matériaux et les instruments de celui qui l’a engagé et à qui il est subordonné, pour compléter l’exécution de son contrat de travail.

b) Contrat d’une personne morale

48. Lorsqu’un contrat oscille entre le contrat de travail et le contrat de service, la distinction peut être facile si la personne tenue de fournir la prestation est une personne morale. En effet, la notion de « salarié », prévue à l’article 2085 C.c.Q., qui précise que le salarié doit être une

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personne physique, permet alors de conclure à l’existence d’un contrat de prestation de services⁸⁹. Bien qu’en général cette règle de séparation des identités s’applique, une entente peut tout de même être qualifiée de contrat de travail lorsque le bénéficiaire de prestations du travail est une personne morale. Il en est ainsi dans le cas où la création de la personne morale a uniquement pour but d’exonérer l’employeur de ses obligations imposées par les lois en matière de travail. Ce subterfuge ne doit pas être toléré par les tribunaux en raison de la mauvaise foi de l’une des parties qui cherche à se soustraire à ses obligations envers ses salariés⁹⁰.

49. Il en est autrement lorsque les parties concluent une entente en toute bonne foi afin de modifier une relation de travail en relation de services pour différentes raisons personnelles, notamment pour des raisons fiscales ou de responsabilité. Le prestataire de services ne peut par la suite prétendre à l’existence d’un contrat de travail afin de pouvoir jouir des avantages octroyés par la loi en matière du contrat de travail et ainsi s’exonérer des inconvénients d’un contrat de service⁹¹.

50. Il se peut également qu’il y ait des changements dans une relation qu’entretiennent les parties. C’est le cas d’une personne qui offrait au préalable ses services personnels à un employeur dans le cadre d’un contrat de travail, mais par la suite, se constitue en société afin de fournir les mêmes prestations au nom de celle-ci et dans le cadre d’un contrat de service. Suite à ce changement, aucune des parties ne peut prétendre à une continuation du contrat de travail qui a été remplacé par le nouveau contrat de service. Ainsi, l’ancien employé devenu prestataire de services ne peut à la fois profiter des avantages d’une société et d’un contrat de travail⁹², car ces avantages ne découlent pas du nouveau contrat intervenu entre les parties, puisqu’il s’agit de deux contrats distincts dont le premier a pris fin par la conclusion du deuxième qui est de nature différente et produit des effets juridiques différents⁹³.

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c) Importance de la distinction : effet de la résiliation unilatérale

51. La distinction entre le contrat de travail et le contrat d’entreprise ou de prestation de services revêt d’une importance particulière dans le cas d’une résiliation unilatérale du contrat⁹⁴. En présence d’un contrat de travail, l’employeur doit avoir une preuve des éléments certains pouvant justifier la résiliation du contrat⁹⁵. En l’absence d’une telle preuve, il doit d’abord procéder à la suspension de l’employé en attendant qu’une décision judiciaire soit rendue dans le dossier qui implique ce dernier. Dans le cas d’un contrat de prestation de services cependant, le client peut procéder à sa résiliation sans avoir à motiver sa décision⁹⁶, et sa responsabilité se limite à payer le montant de l’indemnité, déterminé selon les critères établis à l’article 2129 C.c.Q.⁹⁷. Par contre, la résiliation unilatérale sans motif valable d’un contrat de travail à durée déterminée engage la responsabilité de l’employeur qui pourrait se voir condamné à payer, à titre d’indemnité, la rémunération de l’employé pour le reste de la durée du contrat⁹⁸.

52. Également, l’indemnisation qui sera due par la partie ayant mis fin au contrat est différente s’il s’agit d’un contrat de travail à durée indéterminée ou d’un contrat de service. Dans le premier cas, l’indemnisation sera établie en conformité avec l’article 2091 C.c.Q. qui prévoit un délai raisonnable durant lequel l’employé doit être indemnisé pour son congédiement alors que dans le cas d’un contrat de service, l’indemnisation devra plutôt être déterminée selon les règles prévues aux articles 2125 et 2129 C.c.Q.⁹⁹.

d) Lien de subordination

53. Finalement, la présence ou l’absence du lien de subordination entre les parties est l’un des critères déterminants quant à la qualification

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du contrat¹⁰⁰. En effet, le lien de subordination qui se concrétise par la direction et le contrôle que l’employeur exerce sur son salarié est l’un des principaux éléments constitutifs du contrat de travail¹⁰¹, alors qu’il y a une absence claire et essentielle du lien de subordination dans le contrat d’entreprise ou de prestation de services, en vertu de l’article 2099 C.c.Q. Le lien de subordination ne doit cependant pas être associé à la dépendance économique. En effet, malgré la présence d’une dépendance économique, cette situation n’inclut pas automatiquement une subordination juridique, tandis que la subordination juridique inclut toutefois une dépendance économique. Ainsi, même lorsqu’un prestataire de services est lié à un seul client qui lui impose un certain standard, il y a absence de subordination juridique et les parties ne peuvent qualifier leur entente comme étant un contrat de travail¹⁰².

54. La qualification du contrat par les parties d’un contrat d’entreprise ou de prestation de services, mandat ou contrat de travail ne lie pas le tribunal et celui-ci peut arriver à une conclusion contraire, suite à l’examen et à l’analyse de stipulations de ce contrat. Le tribunal peut aussi tenir compte de la conduite et du comportement des parties pour vérifier le véritable rapport entre elles et ainsi, déterminer la nature de leurs relations. À titre d’illustration, il arrive, dans bien des cas, que la qualification du contrat ou le titre que les parties lui ont donné ne corresponde pas à son contenu ni au véritable rapport contractuel qui reflète leurs comportements et conduit depuis sa conclusion. Ainsi, les parties peuvent donner à leur contrat le titre de contrat de travail, alors qu’il appert des stipulations de ce contrat, de la conduite et des comportements des parties qu’il s’agit d’un contrat d’entreprise ou de prestation de services. Le critère déterminant est l’absence du lien de subordination et la liberté dont dispose

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l’entrepreneur ou le prestataire de services quant au choix de moyens et de méthodes d’exécution du contrat¹⁰³.

3) Distinction avec le contrat de louage et le bail commercial

55. Afin de distinguer le contrat de service d’un contrat de location, le tribunal doit tenir compte de la qualification donnée par les parties au contrat. Cependant, il n’est pas lié, dans tous les cas, à qualifier le contrat de la même manière que les parties l’ont déterminé. Cette qualification est principalement une question de droit¹⁰⁴ qui s’évalue selon le comportement et la conduite des parties afin de déterminer le plus adéquatement la nature réelle de la relation contractuelle. Il s’agit bien souvent d’une question mixte de fait et de droit, dont la qualification du contrat sera déterminée à la lumière de l’interprétation de la preuve testimoniale ou documentaire soumise par les parties¹⁰⁵.

56. L’essence même du contrat de location est l’obligation du locateur de fournir un bien de façon à ce que le locataire puisse en jouir paisiblement tel que le prévoit l’article 1851 C.c.Q. Quant au contrat de service, l’entrepreneur ou le prestataire de services n’a pas à procurer la jouissance paisible de l’ouvrage, mais plutôt à exécuter et à fournir les prestations prévues dans son contrat afin de réaliser l’ouvrage qui devient par la suite la propriété du client.

57. Lorsque le contrat prévoit plusieurs obligations pouvant donner lieu à des qualifications différentes, il est important de déterminer quelle est la prestation essentielle ayant motivé les parties à sa conclusion et celles qui ne sont qu’accessoires à sa cause. Ainsi, la qualification du contrat doit être déterminée en tenant compte de l’obligation principale assumée. À titre d’illustration, un contrat qui prévoit l’exploitation d’un train touristique sur une voie ferrée doit être qualifié d’un contrat de bail commercial et non pas d’un contrat de service lorsque l’obligation principale négociée et convenue par les parties consiste en la location des biens permettant au locataire d’opérer et d’exploiter son entreprise. Dans la mesure où l’obligation principale du locateur consiste à procurer la jouissance paisible et l’exploitation par le locataire de son entreprise

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sans empêchement, le contrat doit être qualifié de location. Il faut que l’interprétation du contrat négocié et accepté par les parties reflète leur intention et que sa qualification soit conforme à celle qu’elles ont voulu être liées soit un contrat de bail commercial ou un contrat de service¹⁰⁶. Il en est également ainsi pour un contrat de louage de biens qui prévoit aussi des obligations accessoires d’entretien et de réparation. Ces obligations ne constituent pas un contrat de service parallèle au contrat de louage¹⁰⁷, mais s’apparentent plutôt aux obligations accessoires du locateur quant à la garantie de procurer au locataire l’usage et l’entretien du bien (art. 1854 et 1864 C.c.Q.).

3. Distinctions entre le contrat d’entreprise et le contrat de prestation de service

A. Éléments distinctifs

1) Un entrepreneur ou un prestataire de services

58. L’article 2098 C.c.Q. établit une distinction entre deux notions pouvant sembler similaires, soit la notion de l’entrepreneur et celle de prestataire de services : le premier réalise un ouvrage dans le cours des activités de son entreprise, tandis que le second fournit des prestations de services.

a) L’entrepreneur général et le sous-entrepreneur : définitions et notions

59. La qualification de l’entrepreneur dépend davantage de la nature de son travail et de la nature des caractéristiques du contrat que de sa qualité, de son titre ou de son métier au moment de la conclusion du contrat¹⁰⁸. Ainsi, l’artisan qui travaille pour un propriétaire ne peut être assimilé à un entrepreneur, du simple fait qu’il détient la connaissance ou la compétence requise dans le domaine de son travail. Il sera inéquitable de faire assumer à un artisan les mêmes garanties que celles de l’entrepreneur (art. 2113, 2118 et 2120 C.c.Q.)¹⁰⁹.

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60. De même, le fait qu’un artisan détienne une licence ne fait pas nécessairement de lui un entrepreneur. D’abord, tout particulier peut, avec ou sans licence, construire un ouvrage quelconque à des fins familiales ou personnelles sans être un entrepreneur. S’il le construit lui-même, aucune licence n’est nécessaire. Par contre, la personne qui désire faire exécuter certains travaux spécialisés sur sa propriété doit se munir d’une licence¹¹⁰. Elle peut cependant se trouver dans une situation où elle sera effectivement assimilée à un entrepreneur lorsqu’elle a l’intention d’exercer l’activité d’un entrepreneur et procède à la mise en chantier des travaux pour le compte d’un tiers.

61. La Loi sur le bâtiment¹¹¹ définit l’entrepreneur comme « une personne qui, pour autrui, exécute ou fait exécuter des travaux de construction ou fait ou présente des soumissions, personnellement ou par personne interposée, dans le but d’exécuter ou de faire exécuter, à son profit de tels travaux »¹¹². Suivant cette définition, une ville peut être considérée comme un entrepreneur en raison des diverses activités qu’elle exerce, telle que le déneigement¹¹³, le déblaiement et l’entretien. Elle accomplit ces divers travaux dans le cours des activités de son entreprise¹¹⁴.

62. L’entrepreneur est tenu, en principe, à une obligation d’exécution personnelle de l’ouvrage convenu avec le client. Il s’agit, toutefois, d’une obligation pouvant être tempérée par la possibilité de l’entrepreneur de confier une partie des travaux à des sous-traitants¹¹⁵. Il s’agit cependant des contrats conclus subséquemment au contrat d’entreprise intervenu avec le client. Les sous-traitants et le client demeureraient donc des tiers, l’un envers l’autre. Ceci influencera notamment les recours que l’un pourra avoir à l’encontre de l’autre¹¹⁶.

63. Puisque la décision de recourir à la sous-traitance revient à l’entrepreneur général, la partie des travaux qu’il confiera aux sous-traitants sera également à sa discrétion. Notons toutefois qu’il s’agit

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d’un contrat de sous-traitance, et non pas d’une délégation ou d’une cession de droits et devoirs à un sous-entrepreneur. L’entrepreneur général conserve les droits et obligations que lui confère le contrat principal intervenu avec le client, notamment les obligations relatives à la coordination et à la surveillance de l’exécution de l’ouvrage¹¹⁷.

64. Il importe donc de bien distinguer l’entrepreneur général indépendant, qui dirige l’exécution des travaux en tant que maître d’œuvre, du sous-traitant qui est souvent un entrepreneur spécialisé (art. 2101 C.c.Q.) et qui agit comme simple prestataire de services ou fournisseur de main-d’œuvre. Ainsi, le sous-traitant (entrepreneur spécialisé) n’est pas un préposé, bien qu’il se voie confier l’exécution d’une partie d’un contrat d’entreprise par rapport auquel il demeure un tiers. Cette sous-traitance intervient entre deux nouvelles parties et répond aux mêmes caractéristiques que le contrat d’entreprise (art. 2098, 2099 et 2100 C.c.Q.)¹¹⁸. Ainsi, le sous-traitant est libre de choisir les méthodes et les moyens à être utilisés pour la réalisation de la partie de l’ouvrage qui lui a été attribuée¹¹⁹.

65. En principe, le maître de l’ouvrage n’a de lien contractuel qu’avec une seule partie, soit l’entrepreneur général. Cependant, le sous-traitant qui accepte la réalisation d’une partie de l’ouvrage confié à l’entrepreneur accepte en même temps d’assumer certaines responsabilités envers le maître de l’ouvrage pour les défectuosités et les vices qui affectent cette partie¹²⁰. Cette acceptation est implicite puisqu’il connaît ou doit connaître la responsabilité solidaire que la loi leur impose quant à la qualité et à la solidité de l’ouvrage (art. 2113, 2118 et 2120 C.c.Q.). Il résulte de cette responsabilité une obligation du sous-traitant de mentionner à l’entrepreneur général tout éventuel élément inadéquat qu’il pourrait remarquer lors de l’exécution de l’objet de son contrat de sous-traitance. Cette obligation demeure régie par l’obligation de bonne foi et se limite aux connaissances des règles de l’art que le sous-traitant est censé avoir¹²¹.

66. La responsabilité du sous-traitant pour la partie des travaux qu’il exécute ne libère pas l’entrepreneur de sa responsabilité envers son client. En effet, l’obligation de rendre au client un ouvrage conforme aux règles de l’art incombe entièrement et prioritairement à l’entrepreneur général qui pourra être tenu responsable de son défaut.

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b) Le prestataire de services : définitions et notions

67. Le prestataire de services peut-être soit un entrepreneur indépendant, soit tout simplement un prestataire de services. Il peut être artisan, technicien ou professionnel fournissant des services exclusifs¹²², notamment courtier en valeurs mobilières, garagiste, traducteur, arpenteur-géomètre, comptable agréé, avocat¹²³, informaticien¹²⁴, notaire, inspecteur en bâtiments dans le cas des immeubles, vétérinaire dans l’éventualité de l’achat d’un animal dispendieux¹²⁵, etc.

68. Dans les contrats de construction, l’ingénieur¹²⁶ et l’architecte sont d’importants acteurs. Ils élaborent les plans et devis, les techniques, les structures et les systèmes mécaniques de l’ouvrage. Ils sont ultimement responsables de la viabilité et du contrôle de la qualité de l’ouvrage (art. 2118-2120 C.c.Q.)¹²⁷. De plus, l’architecte doit attester de la conformité des travaux achevés et ainsi autoriser leur paiement : le maître de l’ouvrage peut refuser d’effectuer un paiement avant que l’architecte n’atteste de l’exécution et de la conformité des travaux pour lesquels l’entrepreneur demande le paiement. Tout paiement effectué sans l’approbation de l’architecte pourra donner lieu à la possibilité d’exonération de sa responsabilité pour ce dernier envers le client, pour les malfaçons et les vices apparents.

69. Finalement, tous ces professionnels ont en commun une autonomie et une indépendance par rapport à leur cocontractant quant au choix des moyens et des modalités d’exécution des prestations (art. 2099 C.c.Q.)¹²⁸.

c) Le soumissionnaire : définition et notions

70. Le soumissionnaire est celui qui manifeste son intention de réaliser un contrat en déposant une soumission. Il peut être un entrepreneur ou un sous-entrepreneur. Deux entreprises ou plus peuvent se

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grouper temporairement aux fins de présenter une soumission à la suite d’un appel d’offres : l’existence d’un contrat de société¹²⁹ entre elles est établie par le dépôt de leur soumission conjointe, sans nécessité d’un écrit pour le prouver¹³⁰. En l’absence de déclaration à l’effet contraire, la société est réputée être en participation¹³¹.

71. Le destinataire de l’offre est celui qui invite les soumissionnaires à lui faire une offre. Il peut être le donneur d’ordres, le propriétaire de l’ouvrage ou l’entrepreneur général chargé de la réalisation de l’ouvrage. En effet, un entrepreneur peut, aux fins de la soumission, être à la fois soumissionnaire et destinataire des soumissions faites par des futurs sous-traitants (entrepreneurs spécialisés)¹³². L’appel d’offres survient une fois que les documents nécessaires au projet sont complets. Il a pour but d’obtenir un engagement de l’entrepreneur général, aux termes duquel celui-ci s’engage à exécuter les plans et devis moyennant un prix forfaitaire ne pouvant être modifié qu’exceptionnellement (art. 2109 C.c.Q.).

d) Le client : définition et notions

72. Il n’est pas nécessaire que le cocontractant de l’entrepreneur ou du prestataire de services exploite une entreprise. Le législateur les traite indifféremment comme étant client de l’entrepreneur ou du prestataire de services. Il peut être un consommateur ou une personne physique ou morale propriétaire d’un immeuble pouvant être ou non à revenu. Le client peut aussi être un locataire autorisé à faire des travaux locatifs par le propriétaire de l’immeuble.

73. Contrairement à l’employeur par rapport aux salariés, le client n’est pas légalement tenu d’assurer la santé et la sécurité au travail des personnes qui interviennent dans la construction ou dans la prestation de services¹³³, ces professionnels n’étant pas éligibles à certains avantages sociaux, tels que ceux offerts par la Loi sur les accidents de travail¹³⁴,

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sauf exception prévue par la Loi¹³⁵ ou convention contraire¹³⁶. On pourrait, par exemple, conclure exceptionnellement à la responsabilité du client pour le préjudice causé aux intervenants dans l’exécution de l’ouvrage lorsqu’un droit de surveillance ou de contrôle important de ce dernier est stipulé au contrat¹³⁷. Toutefois, un recours en responsabilité civile extracontractuelle pour manquement à un devoir élémentaire de prudence et de diligence envers autrui demeure possible¹³⁸.

i) Client de l’entrepreneur : propriétaire de l’immeuble ou personne autorisée

74. Le Code civil du Québec ne contient aucune définition du client auquel réfèrent pourtant les articles régissant les contrats d’entreprise et de prestation de services. Il faut donc s’en remettre à l’enseignement doctrinal et jurisprudentiel dans ce domaine. Il importe, cependant, de ne pas confondre la notion de client avec celles de propriétaire et de maître de l’ouvrage auxquelles référait la jurisprudence sous le Code civil du Bas-Canada¹³⁹. Selon le nouveau concept que dégagent les dispositions du Code civil du Québec, le client sera le propriétaire de l’ouvrage. C’est le destinataire des activités exercées par les divers intervenants dans la réalisation d’un ouvrage. Lorsqu’il s’agit d’un immeuble, le client peut être le propriétaire de cet immeuble ou la personne autorisée par ce dernier à faire des travaux qui sont nécessaires à l’exercice de ses activités, telle que le locataire.

75. Bien souvent, on emploie le terme « maître de l’ouvrage » ou « donneur d’ouvrage » pour désigner le client qui est le propriétaire de l’ouvrage. Il faut cependant noter que le client ou le donneur de l’ouvrage peut ne pas être le propriétaire de l’immeuble, mais une personne ayant été autorisée par ce dernier à faire des travaux pour son propre intérêt en assumant les coûts, comme le locataire d’un local commercial. Bien souvent, lors de la conclusion d’un bail commercial avec le propriétaire, un locataire se fait autoriser par celui-ci à faire des travaux d’aménagement ou locatifs d’une valeur importante. Ainsi, le locataire autorisé par le propriétaire de l’immeuble peut être qualifié de client, de donneur d’ouvrage ou de maître de l’ouvrage par rapport à l’entrepreneur à qui les travaux autorisés ont été confiés.

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76. Il faut donc exclure de la notion de client l’entrepreneur général qui confie une partie des travaux à des sous-traitants. L’entrepreneur ne peut être considéré comme un client au sens des articles 2113 et 2118 C.c.Q. et il ne peut profiter des garanties qui y sont prévues. Il ne dispose contre le sous-traitant que des recours offerts, par le régime de droit commun, aux contractants en général. Le régime de responsabilité légale prévu à l’article 2118 C.c.Q. constitue une exception et ne bénéficie qu’au propriétaire de l’ouvrage ou à son ayant cause. Même en l’absence d’un lien contractuel entre le sous-traitant et le client, le sous-traitant est considéré comme l’exécutant de ce dernier. En fait, il exerce ses activités pour lui et à son bénéfice¹⁴⁰, même s’il n’est pas le préposé de l’entrepreneur général cocontractant du client (art. 2099 C.c.Q.)¹⁴¹.

77. Certains auteurs sont d’avis que le client est celui qui contracte avec un entrepreneur. Selon eux, il s’incarne en un large éventail de personnes, n’ayant qu’à être celui envers qui l’entrepreneur s’engage à réaliser un ouvrage moyennant un prix¹⁴².

78. Deux remarques s’imposent. Premièrement, une personne qui cumule à la fois le titre de propriétaire et d’entrepreneur sera considérée comme client au sens de l’article 2118 C.c.Q. Elle peut ainsi bénéficier des mêmes droits (art. 2125 C.c.Q.) et des mêmes recours contre le sous-traitant, l’architecte et l’ingénieur¹⁴³. Le fait qu’elle agisse aussi comme entrepreneur général pour son ouvrage ne lui enlève aucun droit aux recours en garantie prévus en général en faveur d’un client. Même si elle agit comme promoteur immobilier¹⁴⁴, elle peut avoir les mêmes droits et recours, en cas de vente, que ceux transmis à l’acquéreur de l’immeuble¹⁴⁵.

79. Deuxièmement, il semble que ni les actionnaires ni les administrateurs d’une compagnie ne soient visés par la notion de client¹⁴⁶.

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Les recours en garantie des articles 2113 et 2120 C.c.Q., en cas de malfaçons, et 2118 C.c.Q., en cas de perte de l’ouvrage, appartiennent plutôt à la compagnie elle-même qu’à ses actionnaires ou administrateurs. Toutefois, en cas de transfert de droit de propriété d’une unité ou d’un immeuble par la compagnie à un actionnaire ou administrateur, les garanties légales ou conventionnelles seront transmises à ce dernier, conformément à l’article 1442 C.c.Q. Dans ce cas, l’acquéreur bénéficiera des mêmes droits et garanties que ceux dont la compagnie disposait avant le transfert contre les intervenants en construction.

80. Dans le même ordre d’idées, l’exploitant d’une entreprise ne rejoint pas la définition du client. Ainsi, à titre d’exemple, le simple contrat portant sur l’exploitation d’une franchise ne confère pas au franchisé la qualité de propriétaire puisqu’il s’agit d’un contrat de gestion résiliable unilatéralement par le franchiseur¹⁴⁷.

81. Finalement, il ne peut être assimilé à un client, le ministère qui exerce un pouvoir de contrôle sur une société parapublique ou un organisme public ayant conclu un contrat avec un entrepreneur général pour l’exécution des travaux sur son immeuble. Le fait que le ministère paye une subvention à son organisme pour ces travaux ou qu’il se réserve le droit d’approuver les modifications à apporter aux plans et devis déjà préparés ne constitue pas un fondement juridique pouvant attribuer à ce ministère le statut d’un client¹⁴⁸.

ii) Client du prestataire de services

82. Le client dans un contrat de service n’est pas toujours le débiteur de l’obligation de payer. La personne à qui le service est fourni peut être un entrepreneur¹⁴⁹ ou simplement un particulier. Il existe autant de personnes faisant appel aux services d’un professionnel que de possibilités de services. Ainsi, il est fréquent qu’un acheteur inexpérimenté retienne les services d’une personne qualifiée pour le renseigner et le conseiller dans l’achat qu’il s’apprête à effectuer. C’est le cas, par exemple, d’une personne profane qui consulte un vétérinaire avant l’achat d’un cheval¹⁵⁰.

83. Un contrat donné à un prestataire de services conjointement par deux clients demeure opposable à chacun d’eux, bien que l’un puisse

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avoir perdu intérêt à ce que le travail soit effectué¹⁵¹. Le prestataire de services peut réclamer le paiement du prix aux deux clients en vertu du principe de la force obligatoire du contrat (art. 1439 C.c.Q.).

iii) L’entrepreneur général ne peut être considéré comme un client pour le sous-traitant

84. Il importe de souligner que l’entrepreneur ne peut se prévaloir de la résiliation unilatérale du contrat telle que prévue à l’article 2125 C.c.Q. Cet avantage est dévolu uniquement au client qui est le propriétaire de l’ouvrage. Celui-ci peut être le propriétaire de l’immeuble ou son gestionnaire, ou même un locataire ayant reçu du propriétaire de l’immeuble l’autorisation de faire des travaux pour son bénéfice. Cependant, l’entrepreneur ayant conclu des contrats de sous-traitance portant sur l’exécution de certains travaux ne peut être considéré comme le propriétaire de l’ouvrage et n’entrera donc pas dans la définition de client telle que désignée à l’article 2125 C.c.Q. Le législateur a adopté cette disposition pour protéger le client ayant conclu un contrat portant sur un ouvrage qui deviendra plus tard inutile ou désavantageux. Il serait donc contraire à l’objectif visé par le législateur de permettre à l’entrepreneur de se prévaloir de l’avantage de résiliation unilatérale du contrat conclu avec un sous-traitant.

4. Prix

85. La prestation à laquelle le client s’engage, en échange de la réalisation d’un ouvrage ou d’une prestation de services, consiste au paiement du prix convenu (art. 2106 à 2109 C.c.Q.). L’absence de fixation du prix n’empêche pas que l’on soit en présence d’un contrat d’entreprise, puisque le prix n’a pas à être déterminé d’avance. Il demeure cependant préférable que son mode de détermination soit arrêté¹⁵². Il est possible de conclure un contrat qui prévoit une série de prix qui seront déterminés selon plusieurs tarifs, tels qu’un tarif pour la main-d’œuvre, un tarif pour les matériaux¹⁵³ et un mode de rémunération pour l’entrepreneur.

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86. Les taxes sont généralement payables par l’acquéreur de services après que le prestataire de services l’ait informé de ce montant, à moins de stipuler l’inclusion des taxes dans le prix. Par exemple, dans un contrat de service, les taxes de vente et d’accise, sur les commissions non incluses dans celles-ci, sont payées par l’acquéreur de services¹⁵⁴.

5. Formation du contrat d’entreprise ou de prestation de services

87. Il y a lieu de faire la distinction entre un contrat d’entreprise ou de prestation de services, qui relève du droit privé, et un contrat de droit public. En général, bien que les formalités à observer ne soient pas les mêmes dans les deux cas, le contrat d’entreprise ou de services peut se former par la rencontre des volontés ou par l’acceptation d’une offre de contracter, ou d’une soumission faite à la suite d’un appel d’offres.

A. Contrat de droit privé

88. Les contrats d’entreprise et de prestations de services sont soumis aux règles prévues aux articles 1385 et suivants C.c.Q. régissant la formation des contrats, l’offre et l’acceptation¹⁵⁵. Aucune forme n’étant exigée, l’écrit n’importe qu’à des fins de preuve. Les parties ont, cependant, intérêt à faire un contrat par écrit et à le rédiger avec précision pour éviter toute surprise lors de son interprétation par les tribunaux. Ainsi, pour les parties, il est préférable que leurs obligations et droits soient stipulés de façon claire et précise et que toute réserve soit notée expressément dans leur contrat. Les tribunaux ont tendance à appliquer le principe de la force obligatoire du contrat en donnant effet à certaines clauses pouvant être exorbitantes, mais qui laissent croire à la volonté des parties de se soustraire à l’application des dispositions supplétives en matière de contrats d’entreprise ou de prestation de services¹⁵⁶.

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1) Conditions particulières à la validité du contrat : la détention d’une licence

89. Le contrat d’entreprise ou de prestation de services doit remplir non seulement les conditions prévues dans les règles de droit commun applicables en matière de formation de contrat, mais aussi certaines conditions prévues dans les lois et les règlements qui régissent l’exercice des professions. Ainsi, ce contrat peut être déclaré sans effet juridique entre les parties contractantes lorsque des conditions propres à l’entrepreneur ou au prestataire de services ne sont pas remplies.

90. Certaines lois spécifiques exigent du professionnel qu’il détienne un permis, une licence ou une certification afin d’assurer la fiabilité de l’expertise du professionnel ou de l’entrepreneur¹⁵⁷. Étant d’ordre public de protection, ces dispositions ne peuvent être contournées en concluant un contrat d’entreprise avec un client sans avoir le permis ou la licence requis pour la nature de la prestation¹⁵⁸. Dans le cas contraire, un entrepreneur serait exposé à des sanctions pouvant être imposées par le tribunal selon les articles 1420, 1422, 1699 et 1700 C.c.Q.

91. Le contrat conclu par un professionnel qui ne détient pas l’autorisation requise pourra être sanctionné par le tribunal advenant qu’un litige oppose les parties¹⁵⁹. Cette sanction peut être la nullité du contrat ou bien la radiation de l’hypothèque légale inscrite par l’entrepreneur ou le prestataire de services en vertu des articles 2726 et 2727 C.c.Q.

92. Dans certains cas, le tribunal peut refuser la demande en paiement du prix convenu dans le contrat ou le coût des travaux déjà exécutés lorsque le client subit un préjudice en raison de non-conformité de ces travaux aux règles de l’art ou une mauvaise exécution due à l’incompétence et l’inexpérience de l’entrepreneur ou le prestataire de services qui ne détient pas le permis requis.

93. En présence d’un contrat de consommation, l’entrepreneur qui n’a pas de permis conformément à la Loi sur la protection du consommateur pourrait voir son contrat annulé, même si le consommateur n’est pas en mesure de restituer en nature les prestations du travail fournies. Cette impossibilité ne constitue pas une fin de non-recevoir à sa demande en nullité dans le cas d’une violation par l’entrepreneur ou le prestataire

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des services aux dispositions d’une loi d’ordre public. Une telle violation est imputée entièrement à ce dernier¹⁶⁰.

94. L’entrepreneur peut voir son contrat annulé ou sa réclamation du prix réduite ou rejetée à condition que le client fasse la preuve d’un préjudice subi et qu’il fasse une demande au tribunal d’imposer l’une de ces sanctions¹⁶¹. Rappelons que l’article 50 de la Loi sur le bâtiment prévoit la nullité du contrat qui ne respecte pas les exigences prévues aux articles 1411 à 1413 C.c.Q. puisqu’il ne s’agit pas d’une disposition d’ordre public de direction, mais plutôt d’ordre public de protection, selon la présomption établie à l’article 1421 C.c.Q.¹⁶².

a) Courtier immobilier et courtier en finances

95. La pratique des courtiers immobiliers et courtiers en finance hypothécaires est encadrée par la Loi sur le courtage immobilier. Cette loi qui est d’ordre public¹⁶³ exige que toute personne qui entend agir à titre de courtier immobilier ou hypothécaire doive être détenteur d’un permis délivré par l’Organisme d’autoréglementation du courtage immobilier du Québec (OACIQ)¹⁶⁴. Le rôle du courtier hypothécaire est d’agir comme intermédiaire¹⁶⁵ entre la société prêteuse et l’emprunteur. Il ne peut donc remplir ce rôle d’intermédiaire sans avoir un permis et risque de ne pas pouvoir réclamer ou recevoir de rétribution pour l’opération qu’il a faite en contravention à la loi¹⁶⁶. La détention d’un permis de l’OACIQ constitue donc une condition particulière à la validité du contrat de prestation de services qui intervient avec un client.

b) Expert en sinistre

96. La pratique de l’expert en sinistre doit respecter les dispositions de la Loi sur la distribution de produits et services financiers. Ainsi, une personne qui agit à titre d’expert en sinistre doit être titulaire d’un certificat délivré par l’Autorité des marchés financiers

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conformément à cette loi, qui est d’ordre public de protection¹⁶⁷. Ainsi, une partie ayant conclu un contrat de prestation de services avec une personne qui ne détient pas un tel certificat prescrit par cette loi peut demander la nullité du contrat au motif qu’il contrevient à la disposition de l’article 1413 C.c.Q. Il s’agit cependant d’une nullité relative qui ne peut être invoquée d’office par le juge, mais doit faire l’objet d’une demande par la partie que la loi entend protéger¹⁶⁸.

c) Entrepreneur en construction

i) Catégories de licences

97. Afin de déterminer si la catégorie de la licence de l’entrepreneur est appropriée pour la nature des travaux à effectuer, le tribunal doit examiner l’objet principal du contrat, notamment en étudiant les documents d’appel d’offres et les plans et devis émanant du maître de l’ouvrage. Lorsque l’examen de l’objet principal du contrat permet de conclure que l’entrepreneur peut détenir différentes licences afin d’exécuter les travaux, le maître de l’ouvrage ne peut refuser sa soumission, sous prétexte qu’il ne détient pas l’une ou l’autre des licences relatives aux différents travaux¹⁶⁹. Dans le cas où le maître de l’ouvrage souhaite que l’entrepreneur ait des compétences particulières en détenant une licence spécifique, il doit définir le type des travaux à être exécutés dans les documents d’appel d’offres de façon à ce que l’objet principal du contrat rende clair le type de la licence appropriée devant être détenue par l’entrepreneur¹⁷⁰.

98. Rappelons que l’article 4 du Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-proprietaires édicte que « La licence d’entrepreneur général est requise de tout entrepreneur dont l’activité principale consiste à organiser, à coordonner, à exécuter ou à faire exécuter, en tout ou en partie, des travaux de construction compris dans les sous-catégories de licence de la catégorie d’entrepreneur général, ou à faire ou à présenter des soumissions, personnellement ou par personne interposée, dans le but d’exécuter ou de faire exécuter, en tout ou en partie, de tels travaux »¹⁷¹.

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ii) Contrat par voie d’appel d’offres

99. Les entrepreneurs qui agissent à titre d’entrepreneur général ou de sous-traitants doivent détenir la licence émise par la Régie du bâtiment¹⁷². Cette licence constitue une condition essentielle qui doit être remplie au moment du dépôt de la soumission afin que celle-ci soit conforme aux conditions requises par les documents d’appel d’offres¹⁷³ et que l’entrepreneur en construction ait la capacité juridique nécessaire pour exécuter les travaux demandés¹⁷⁴. Ainsi, l’absence de licence appropriée pour l’exécution des travaux représente une irrégularité majeure qui peut engendrer le rejet de la soumission, et il s’agit d’un obstacle incontournable à l’acceptation de la soumission¹⁷⁵. L’obtention ultérieure ou même l’inscription à l’examen afin d’obtenir la licence adéquate ne suffit pas à justifier l’acceptation de la soumission. En effet, l’entrepreneur doit détenir la licence requise au moment où il dépose sa soumission¹⁷⁶.

100. Il en découle que la présentation de soumission constitue un acte réservé aux entrepreneurs détenant une licence appropriée¹⁷⁷. À cet effet, la jurisprudence récente admet que le maître de l’ouvrage n’a pas l’obligation d’indiquer expressément dans les documents d’appel d’offres la nécessité que le soumissionnaire détienne une licence appropriée ou d’indiquer avec précision quels sont exactement les types de licences que l’entrepreneur doit détenir¹⁷⁸. Il s’agit d’une obligation qui incombe à l’entrepreneur afin de se conformer aux prescriptions de la loi qui régissent l’exercice de son métier¹⁷⁹.

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iii) Sanctions de l’absence d’une licence

101. Plusieurs sanctions et conséquences surviennent lorsqu’une entreprise agit sans avoir une licence dûment octroyée en vertu des lois et règlements qui le prévoient. Selon la jurisprudence et la doctrine, il sera possible, à la demande du client-propriétaire de l’immeuble, d’obtenir la radiation de l’hypothèque légale inscrite par l’entrepreneur qui ne détient pas le permis requis. Cette sanction est cependant conditionnelle à l’ignorance par le propriétaire du fait que l’entrepreneur ne détient pas la licence requise par la Régie du bâtiment. Ainsi, le client qui accepte de conclure un contrat avec l’entrepreneur en sachant qu’il n’a pas l’expertise que lui assure la licence et qui l’autorise à faire les travaux pourra difficilement réussir à faire valoir ses droits, notamment en ce qui concerne la radiation de l’hypothèque légale de construction.

102. La même situation survient lorsque le client demande la nullité du contrat de construction. Cela sera possible dans la mesure où le client n’a pas eu connaissance du fait que son cocontractant entrepreneur ne détenait pas la licence requise. Il pourrait dans certains cas exceptionnels demander la réduction du prix des travaux même lorsque l’exécution est conforme et que l’entrepreneur avait la compétence pour les exécuter.

103. Il appartient toutefois à l’entrepreneur de faire la preuve que le client était bien informé de l’absence de la licence ainsi que de son acceptation de conclure le contrat. On peut considérer cette acceptation par le client comme une renonciation à la protection prévue par la loi. Cependant, cette renonciation ne peut être invoquée par l’entrepreneur pour se dégager de sa responsabilité quant à la qualité des travaux et leur conformité aux règles de l’art.

104. Il importe de noter que l’absence d’une licence justifie la radiation de l’avis d’hypothèque de construction inscrite par l’entrepreneur même si les travaux sont bien exécutés, à condition que le client n’ait pas été informé que ce dernier ne détient pas de licence. Cependant, le tribunal peut utiliser son pouvoir discrétionnaire afin de ne pas permettre l’enrichissement injustifié du client lorsque les travaux ont été correctement exécutés même en dérogeant aux règles d’ordre public applicables¹⁸⁰.

105. Le tribunal de droit commun a la compétence pour juger les questions relatives à la compétence de l’entrepreneur en construction seulement si le lien de causalité entre l’absence de licence et la mauvaise exécution des travaux est établi. Autrement, la sanction pour le simple fait

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de ne pas avoir obtenu de licence relève de la compétence du tribunal administratif compétent¹⁸¹.

iv) Conditions relatives à la conservation de la licence

106. Il importe de noter que l’entrepreneur qui détient une licence en règle doit respecter certaines conditions relatives à la compétence et à sa connaissance de l’évolution des méthodes d’exécution de son industrie afin de conserver son droit d’opérer dans ce domaine. Il est également de sa responsabilité d’assurer le renouvellement de son permis et de respecter les normes prescrites pendant le délai de suspension du permis. La simple négligence ne devrait toutefois pas avoir pour effet d’emporter la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur dans les limites raisonnables de la bonne foi et dans la mesure où les clients ne subissent aucun préjudice important.

2) Formation du contrat selon les mécanismes ordinaires

a) Contrat d’entreprise

i) Détermination de l’objet du contrat

107. La loi n’exige aucune forme particulière pour la validité du contrat d’entreprise. Il s’agit d’un contrat consensuel qui se forme par le simple échange de consentements entre les parties¹⁸². Ces dernières peuvent donc exprimer leur volonté verbalement ou par écrit¹⁸³.

108. Il est cependant déconseillé de conclure un contrat d’entreprise verbal en raison de la difficulté de faire la preuve non seulement de son existence, mais aussi de ses dispositions relativement à des éléments précis. L’entrepreneur ne peut non plus faire la preuve de ce contrat par témoignage lorsque le client est un consommateur. Un engagement verbal d’un consommateur de faire exécuter des travaux par l’entrepreneur qui lui soumet une évaluation ne suffit pas à former un contrat d’entreprise, en cas de refus de ce dernier de donner suite à son engagement. L’évaluation du coût des travaux s’apparente alors à une soumission et ne donne pas

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nécessairement à la conclusion du contrat ni à un droit à des honoraires lorsque le client est une personne physique pour qui le contrat est civil¹⁸⁴.

109. Même lorsque le contrat est un contrat d’entreprise pour les deux parties et que la preuve testimoniale est admissible, il reste difficile de prouver les différents éléments et les composantes de l’ouvrage en raison de la spécificité de chaque ouvrage, notamment de ses aspects techniques. Il est donc préférable de rédiger le contrat avec précision pour éviter tout ennui lors de son exécution.

110. L’objet d’un contrat d’entreprise doit être déterminé avec précision¹⁸⁵, notamment quant à la destination de l’ouvrage et à la fin des travaux (art. 2110 C.c.Q.)¹⁸⁶. Cette obligation de précision incombe au client qui est le maître de l’ouvrage¹⁸⁷. Il a intérêt à ce que l’objet du contrat soit bien caractérisé, car le contrat d’entreprise se rattache non pas à l’entrepreneur, mais au produit qu’il cherche à obtenir par l’exécution de l’ouvrage¹⁸⁸. Notons que l’absence de prix et de précisions quant aux plans n’empêche pas la formation d’un contrat d’entreprise, à condition que le contrat contienne les éléments nécessaires à leur détermination¹⁸⁹. L’article 1432 C.c.Q. énonce qu’en cas de doute, le contrat devra être interprété en faveur de la partie qui a contracté l’obligation ou, s’il s’agit d’un contrat conclu avec un consommateur, en faveur de ce dernier¹⁹⁰.

ii) Distinction entre l’ouvrage matériel et l’ouvrage intellectuel

111. Il importe de faire la distinction entre un ouvrage matériel et un ouvrage intellectuel¹⁹¹. Un ouvrage matériel porte généralement sur la construction, la réparation, le remplacement, le démantèlement ou la rénovation d’un bien, soit l’activité physique entourant un ouvrage. L’ouvrage intellectuel porte plutôt sur l’étude et l’analyse

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d’une situation, telle qu’une étude de faisabilité visant à rendre fonctionnelle une usine par un ingénieur-conseil¹⁹² ou la conception des plans et devis d’un immeuble. L’ouvrage intellectuel peut aussi consister en la mise en place d’un site Internet par un prestataire de services¹⁹³. Dans un tel cas, celui qui prépare et confectionne le site Internet en tant que prestataire de services ne peut prétendre qu’il détient un droit d’auteur sur l’ouvrage qu’il exécute pour son client et pour lequel il a été rémunéré. Conséquemment, il ne peut garder les codes d’accès et mots de passe du site web. Agissant à titre de prestataire de services, il ne détient aucun droit de propriété sur la chose lorsque le client le paie pour les services rendus.

112. Certains contrats d’entreprise intègrent cependant les deux aspects. C’est le cas lorsqu’un contrat vise la préparation d’un logiciel informatique et d’un manuel d’instructions¹⁹⁴. Cette distinction demeure cependant théorique, le législateur ne délimitant pas le champ d’application des dispositions en rapport avec la nature de l’ouvrage.

113. Le contrat d’entreprise peut se rapporter à des ouvrages mobiliers¹⁹⁵ ou immobiliers; les dispositions générales prévues aux articles 2098 à 2116 C.c.Q. s’appliquent également aux ouvrages mobiliers et immobiliers. Une attention doit être portée aux dispositions particulières, prévues aux articles 2117 à 2124 C.c.Q., qui s’intéressent plus particulièrement à l’ouvrage immobilier.

b) Contrat de prestation de services

114. Le contrat de prestation de services est un contrat consensuel qui peut être verbal ou écrit¹⁹⁶. Il doit être d’une durée déterminable. Cependant, le contrat à durée indéterminée ne viole pas l’ordre public dans la mesure où il ne lie pas le prestataire de services par un terme illimité¹⁹⁷.

115. L’objet du contrat de service est de fournir les prestations convenues par le professionnel moyennant le paiement des honoraires par le client. Le fait qu’un des éléments ou que l’objet d’un contrat de service ne se rapporte pas à l’exécution de services n’en change pas la nature. Un

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contrat par lequel le prestataire de services s’engage à faire le triage et le traitement des matériaux recyclables n’en demeure pas moins un contrat de service, même si cela implique la cession des matériaux par le prestataire de services¹⁹⁸. De même, les obligations de conserver un bien et de le restituer sont accessoires et implicites au contrat de service ayant pour objet principal la réparation d’un bien¹⁹⁹.

116. Enfin, pour des considérations de preuve et d’interprétation, il est important que le contrat de prestation de services mentionne certains éléments tels l’identification des parties, l’objet précis du contrat, les limitations et la date des prestations, le prix ou les honoraires, ainsi que le mode de paiement, etc.²⁰⁰.

117. Contrairement au contrat d’entreprise, le contrat de prestation de services peut être renouvelé aux mêmes conditions et pour la même durée. Ce renouvellement peut être express ou tacite. Il est tacite lorsque le prestataire de services continue à fournir les mêmes prestations et à recevoir le même paiement, alors que la durée du contrat est expirée. Le renouvellement tacite présuppose cependant l’absence d’obstacle légal, comme la réception d’un préavis de non-renouvellement en temps utile²⁰¹.

B. Contrats par voie d’appels d’offres

a) Notions et principes

118. Le processus d’appel d’offres est une pratique courante souvent utilisée par les responsables des services publics, notamment dans le domaine de la construction. L’intérêt public exige d’attribuer le contrat par voie d’appel d’offres afin de fournir aux citoyens des services de qualité au meilleur prix et sans favoritisme entre les soumissionnaires, qui doivent être traités sur un pied d’égalité²⁰². Ce processus se fait par avis public ou par invitation adressée à un groupe de personnes déterminées afin de présenter leur offre de service ou leur soumission de réaliser un

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ouvrage déterminé. Il a donc pour but de sélectionner des personnes ayant la compétence et les moyens pour réaliser le projet envisagé²⁰³. Cette façon de procéder permet d’assurer le maintien d’une saine concurrence²⁰⁴. Elle constitue, en général, une procédure obligatoire pour les organismes publics ou parapublics et volontaire pour les parties ou entreprises privées²⁰⁵.

i) Entente préalable

119. L’entente préalable est existante à partir du moment du dépôt d’une soumission par un entrepreneur. L’appel d’offres à titre de sollicitation des entrepreneurs constitue une offre de contracter, de sorte que l’acceptation par les différents entrepreneurs de présenter leur soumission respective donne lieu à une multitude d’ententes préalables. Les modalités et le contenu de ces ententes préalables sont intimement liés aux conditions de l’appel d’offres, dont les droits et les obligations sont cependant différents de ceux pouvant résulter du contrat d’entreprise éventuel²⁰⁶.

120. Ainsi, l’entente préalable est une source de droits et d’obligations réciproques entre les parties, notamment en ce qui a trait à l’examen des soumissions et à l’attribution du contrat. Le maître de l’ouvrage doit se conformer aux règles régissant l’attribution du contrat, notamment au principe d’égalité entre les soumissionnaires, tandis que le soumissionnaire choisi doit conclure le contrat d’entreprise conformément aux documents d’appel d’offres dont il devait avoir pris connaissance au moment du dépôt de sa soumission.

121. De ce fait, à moins d’une stipulation prévue aux documents d’appel d’offres, la signature du contrat n’est pas nécessaire à la création du lien contractuel en matière d’appel d’offres public. En effet, la signature du contrat dans ce contexte est une formalité du processus global

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de l’appel d’offres puisque le dépôt de la soumission représente le consentement du soumissionnaire à la conclusion d’un contrat conforme, et l’acceptation de la soumission par l’organisme public complète le consentement mutuel requis à la conclusion du contrat d’entreprise, qui est un contrat n’exigeant aucune forme particulière pour sa validité²⁰⁷.

b) Bureau des soumissions déposées du Québec et autres codes

122. Les parties doivent respecter avec rigueur le Code provincial du Bureau des soumissions déposées du Québec, que l’on appelle aussi Code des soumissions, et les normes suggérées par le Bureau des soumissions déposées du Québec (BSDQ). Le Code des soumissions et les normes du BSDQ ont été créés afin de mettre sur pied un traitement égalitaire entre les sous-traitants (entrepreneurs spécialisés) et les entrepreneurs généraux, en empêchant les comportements déraisonnables de ces derniers au stade de l’appel d’offres. En prévoyant des sanctions disciplinaires pour ses signataires, le Code vise à obliger le donneur d’ouvrage à comparer les différentes offres reçues afin de favoriser la saine et sereine concurrence de façon à ce que les prix soient compétitifs. Il applique des règles communes à toutes les offres afin d’éviter, dans un but d’intérêt général, que l’on puisse abuser du processus d’appel d’offres, notamment en pratiquant le marchandage ou en faisant des tractations malhonnêtes.

123. Le non-respect des dispositions du Code et des normes du BSDQ peut d’ailleurs être considéré comme une faute commise par le donneur d’ouvrage pouvant invalider le contrat obtenu par le soumissionnaire en violation de ces dernières²⁰⁸. Il ne s’agit pas d’une irrégularité, mais bien d’une entorse fautive aux normes prévues dans le Code et visant à garantir une égalité et une concurrence loyale entre les soumissionnaires²⁰⁹. À titre d’exemple, l’article 28 de la Loi sur les maîtres électriciens prévoit que lorsque les travaux visés par un appel d’offres relèvent fondamentalement d’une seule spécialité, le contrat intervenu entre un entrepreneur et une personne en violation du Code justifie l’imposition d’une pénalité représentant cinq pour cent du prix du contrat²¹⁰.

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124. L’entrepreneur général doit dans sa soumission répondre à tous les éléments requis par les plans et devis relativement à l’exécution de l’ensemble des travaux qui y sont décrits²¹¹. La soumission doit aussi comprendre tous les documents essentiels et requis dans l’appel d’offres²¹². L’entrepreneur général, tout comme ses sous-traitants ou sous-entrepreneurs, doit aussi fournir le cautionnement de soumission demandé par les documents d’appel d’offres. En cas de défaut, la soumission devra être écartée²¹³.

125. En matière de contrat public, il est énoncé qu’un donneur d’ordre ne peut accepter une soumission déposée suite à un appel d’offres qui ne respecte pas les modalités et les règles d’ordre public. Il n’est tenu à traiter que les soumissions déposées par des soumissionnaires ayant rempli les exigences de conformité²¹⁴. Ainsi, un soumissionnaire qui ne détient pas la licence de construction requise sera dans l’obligation de se retirer du projet, même si sa soumission a été retenue suite à l’appel d’offres, parce qu’une telle soumission n’est pas conforme à la loi au moment où elle a été déposée. Une telle situation peut également permettre à un tiers soumissionnaire dont l’offre a été rejetée d’être compensé pour les profits envisagés dont il a été privé en n’obtenant pas le contrat alors qu’il remplissait toutes les exigences de la loi contrairement au soumissionnaire choisi²¹⁵.

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c) Règles particulières au contrat de droit public

126. Les contrats d’entreprise ou de prestation de services conclus par un organisme public par voie de soumission continuent d’être régis également par le droit civil du Québec²¹⁶. Ainsi, les droits et les obligations des parties qui découlent tant du contrat que des documents d’appel d’offres seront déterminés et régis par les règles prévues dans le Code civil du Québec²¹⁷. Il importe à cet effet de faire la distinction entre la formation des contrats de droit public, qui est soumise à un plus grand formalisme dont le processus est imposé par la loi ayant créé l’organisme en question, et les droits et obligations des parties, qui demeurent régis par les dispositions du Code civil. Bien que les règles de formation de ces contrats diffèrent du régime de droit commun, le gouvernement et les organismes publics sont cependant tenus au devoir d’équité dans l’exercice de leur pouvoir administratif²¹⁸. Ces organismes sont aussi dotés d’un ensemble de règles de droit public ayant pour but de rendre le système plus transparent et ainsi de prévenir la corruption dans le secteur public.

i) Règle du plus bas soumissionnaire

127. Le principe général veut que l’administration accorde le contrat au plus bas soumissionnaire qui a présenté une offre conforme et qui est manifestement apte à réaliser les travaux²¹⁹. Donc, même si le donneur

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d’ouvrage public ou parapublic n’est pas lié par le BSDQ (tout comme le donneur d’ouvrage privé), il devra en principe se conformer à la règle de la plus basse soumission conforme, en raison des règles de droit public. Il est néanmoins loisible au donneur d’ouvrage de se réserver le droit de refuser toutes les soumissions, même la plus basse, en prévoyant ce droit à l’appel d’offres²²⁰.

128. Il est bien établi qu’un organe gouvernemental ou un organisme public peut inclure dans les documents d’appel d’offres des exigences nécessaires devant être remplies par le soumissionnaire²²¹. Lors de l’adjudication du contrat, le maître de l’ouvrage aura la faculté d’attribuer le contrat au soumissionnaire qui remplit ces conditions, même s’il n’offre pas le prix le plus bas. En cas de contestation de la méthode appliquée lors de l’attribution du contrat, le soumissionnaire-demandeur doit démontrer que la soumission qui a été retenue aurait dû être rejetée en raison de non-conformité à l’une des conditions ou exigences prévues dans les documents d’appel d’offres. Il doit également démontrer que le contrat lui aurait été adjugé parce qu’il a rempli toutes les conditions requises dans ces documents.

ii) Expérience et expertise requises du soumissionnaire

129. Lors de l’attribution du contrat, le principe d’égalité entre les soumissionnaires impose des exigences précises prévues initialement dans les documents d’appel d’offres, qui tendent en général à assurer que le contrat sera attribué au plus compétent et au plus fiable. Ainsi, il est de pratique courante d’exiger du soumissionnaire une expérience précise dans le domaine en question, que ce soit par la démonstration de la réalisation d’un certain nombre de projets de nature similaire, de projets d’une valeur quelconque ou encore d’une expérience d’un certain nombre d’années.

130. Il arrive qu’un soumissionnaire mécontent invoque à l’appui de sa demande que l’entrepreneur à qui le contrat a été attribué ne possède pas l’expérience nécessaire dans le domaine du contrat. Ce motif peut

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être rejeté compte tenu des stipulations contenues dans les documents d’appel d’offres au sujet de l’expérience requise par le soumissionnaire. En effet, dans le cas où la condition relative à l’expérience et l’expertise requises ne sont pas stipulées avec précision, cette condition peut être considérée remplie lorsque le dirigeant de l’entreprise possède l’expérience et l’expertise demandées, notamment lorsque le permis d’entrepreneur bien qu’il soit émis au nom d’une compagnie, a été attribué en raison de l’expérience de ce dirigeant dont le nom figure aussi sur ce permis comme étant un représentant responsable de ses activités²²². Bien souvent, par son expérience et sa compétence, le dirigeant réussit à faire qualifier une compagnie ou une entreprise nouvellement incorporée ou établie en tant qu’entrepreneur spécialisé dans l’industrie en question.

131. Par contre, lorsque les documents d’appel d’offres spécifient que l’entrepreneur ou l’entreprise soumissionnaire doit avoir certaines expériences dans l’industrie en question et avoir à son compte un nombre spécifique de projets réalisés au cours des dernières années, il est fort probable que par cette exigence, le donneur d’ouvrage n’inclut pas les dirigeants de l’entreprise. Il est donc possible que par des stipulations contenues dans les documents d’appel d’offres, les dirigeants de l’entreprise soient exclus des exigences requises dans ces documents afin de limiter la condition relative à l’expérience et l’expertise à l’entreprise elle-même²²³.

132. En cas d’ambiguïté quant à l’importance de la compétence et de l’expérience du soumissionnaire, il faut conclure que cette exigence doit être remplie par ce dernier lorsqu’il s’agit d’une personne morale et non pas par son administrateur. Ainsi, l’administrateur d’une compagnie doit être distingué de l’entreprise lorsque l’appréciation des conditions d’appel d’offres doit se faire selon la compétence du soumissionnaire. Doit-on interpréter les termes « soumissionnaire » et « entrepreneur » comme des synonymes ? Est-ce l’administrateur de l’entreprise qui donne à l’entreprise sa compétence ? Tout dépendra de l’interprétation des termes employés dans les documents d’appel d’offres, de sorte qu’il faut faire la distinction entre l’entreprise et son administrateur lorsque l’expérience est clairement requise de l’entreprise soumissionnaire. Autrement, il revient à une entreprise qui n’a pas acquis l’expérience nécessaire pour la réalisation de l’ouvrage prévu dans les documents d’être tout de même admissible de par l’expérience de son administrateur. En principe, c’est l’entreprise qui doit être considérée comme étant le soumissionnaire et non pas son représentant. Ainsi, il sera

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primordial de bien spécifier dans les documents d’appel d’offres la nature des exigences et si elles doivent être remplies par l’entreprise soumissionnaire ou bien par son administrateur²²⁴. En l’absence de précisions, il sera de mise de présumer que les conditions s’adressent seulement à l’entreprise en tant que soumissionnaire²²⁵.

133. Il faut rappeler que, dans le cas d’un contrat de sous-traitance, la formation effective de ce contrat est conditionnelle à l’octroi du contrat à l’entrepreneur général par le donneur d’ouvrage²²⁶.

134. Plusieurs autres règles de forme ayant trait à la procédure à suivre dans les démarches entamées pour conclure le contrat sont imposées au nom du respect de la règle d’équité entre les soumissionnaires et le maintien d’une concurrence équitable. À l’examen de la jurisprudence, on constate que les tribunaux n’hésitent pas à sanctionner la violation des règles essentielles du processus d’attribution du contrat, surtout lorsque le donneur d’ouvrage est un organisme public²²⁷.

d) Principe d’égalité entre les soumissionnaires : objectif et importance

135. Le Code des soumissions n’est pas un règlement imposé par une disposition législative et ne constitue en fait qu’un document contractuel²²⁸. Ses dispositions visent à assurer une parfaite égalité des chances entre les soumissionnaires et un maintien d’une concurrence loyale par l’application de règles communes à tout appel d’offres²²⁹. Il est obligatoire que le donneur d’ouvrage traite tous les soumissionnaires avec équité

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et de bonne foi. Ces règles sont particulièrement importantes dans un contexte de libre concurrence.

136. Le traitement des soumissions en toute égalité est un principe fondamental, qui constitue la base du processus d’attribution du contrat. Autrement, les soumissionnaires n’ont aucun intérêt à s’embarquer dans un processus où chacun d’eux se verrait imposer des exigences différentes ou une rigueur qui varie en importance²³⁰. C’est en raison de ce principe d’égalité qu’on peut dire que l’appel d’offres donne lieu à une première relation contractuelle entre le donneur d’ouvrage et chaque soumissionnaire, créant ainsi des droits et des obligations réciproques même si chaque offre soumise ne lie pas le donneur d’ouvrage. Celui-ci, surtout lorsqu’il s’agit d’un organisme public, est tenu à assurer l’égalité des chances entre les soumissionnaires et à accepter la soumission la moins coûteuse à moins de motif légitime justifiant l’attribution du contrat à un autre soumissionnaire, à condition que la soumission présente un avantage particulier sur le plan technologique et en termes d’efficacité et de calendrier d’exécution.

137. Les soumissionnaires doivent déposer leur soumission dans le délai fixé dans les documents d’appel d’offres et en conformité aux conditions demandées dans ces documents, ce qui force le donneur d’ouvrage à écarter les soumissions non conformes ou déposées après l’expiration du délai.

e) Principes à respecter lors de l’attribution et de la formation du contrat

i) Pour le maître de l’ouvrage

138. Le maître de l’ouvrage qui impose une condition essentielle dans son appel d’offres ne peut, au moment de l’analyse des soumissions et de l’adjudication, passer outre et renoncer à cette condition qui a été remplie dans les autres soumissions²³¹. Ceci aurait pour effet de brimer l’égalité des chances des soumissionnaires en favorisant certains plus que d’autres²³². De même, il y a une violation du principe d’égalité entre

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les soumissionnaires dans le cas où une soumission entachée d’une irrégularité mineure est écartée par le maître de l’ouvrage parce que celui-ci veut accorder le contrat à un soumissionnaire qui n’aurait pas eu la chance de l’avoir si la soumission entachée d’irrégularités mineures n’avait pas été écartée.

139. L’égalité des chances entre les soumissionnaires doit guider le donneur d’ouvrage dans sa prise de décision en cas d’irrégularités d’une ou plusieurs soumissions. Pour ce faire, le donneur d’ouvrage doit établir une distinction entre les irrégularités mineures et celles qui sont majeures. Cette distinction est un facteur déterminant lors de l’attribution du contrat²³³. Ainsi, le maître de l’ouvrage ne peut assimiler une irrégularité sérieuse et importante qui entache une soumission à un élément accessoire afin de retenir cette soumission, car cela favoriserait injustement l’auteur de celle-ci²³⁴. L’irrégularité sérieuse peut porter, entre autres, sur la possibilité de modifier le prix de la soumission, ce qui aurait pour effet de mettre en question le principe d’égalité des soumissionnaires²³⁵.

140. La soumission qui ne respecte pas toutes les conditions essentielles mentionnées dans les documents d’appel d’offres doit être considérée non conforme²³⁶. La conformité d’une soumission s’apprécie entre la date d’ouverture des soumissions et la date d’adjudication du contrat²³⁷. L’attribution du contrat doit se faire de bonne foi et selon certains critères pouvant être valable et justifiée compte tenu de la nature et de l’ampleur de l’ouvrage. Ainsi, même en l’absence d’une clause prévoyant ces critères, le maître de l’ouvrage est justifié de prendre en

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considération l’échéancier d’exécution, la compétence et l’expérience de l’entrepreneur dans la réalisation de projets semblables, les méthodes d’exécution qui sont les plus adéquates, compte tenu des matériaux et équipements à utiliser dans la réalisation de l’ouvrage, etc.

141. Le principe d’égalité des soumissionnaires doit être respecté lors de la collecte des soumissions et de l’attribution du contrat par le maître de l’ouvrage. Celui-ci doit agir avec transparence et bonne foi à l’égard de tous les soumissionnaires durant le processus d’appel d’offres. Il ne peut se soustraire à ce principe en annulant un appel d’offres pour en tenir un second sans motif valable, mais dans le but inavoué de favoriser un entrepreneur en particulier. Le fait que le maître de l’ouvrage cherche à accorder une seconde chance à un soumissionnaire qui n’avait pas la possibilité d’obtenir le contrat s’il était attribué selon les soumissions reçues, serait considéré comme une violation du principe d’égalité²³⁸.

142. D’ailleurs, le maître de l’ouvrage n’est pas tenu de recourir aux services du BSDQ, ceci n’étant pas obligatoire²³⁹. Cependant, une fois qu’il a décidé d’utiliser les services de cet organisme et qu’un contrat est signé à cet effet, il sera tenu de respecter les règles de ce processus. Il y aura donc application du Code des soumissions et des normes du BSDQ²⁴⁰ quant à la conformité des soumissions au processus de leur ouverture et à l’attribution du contrat.

ii) Pour le soumissionnaire

143. Le soumissionnaire doit quant à lui respecter une obligation positive, soit celle de renseignement et de se donner une conduite prudente et diligente. L’expertise de ce dernier est alors un facteur important à considérer lorsqu’il s’agit de déterminer s’il a respecté son obligation de renseignement. Ainsi, les documents d’appel d’offres contiennent souvent une mise en garde relative à l’obligation du soumissionnaire de s’informer

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quant à l’objet du contrat ainsi qu’aux exigences à remplir avant sa conclusion. Le soumissionnaire qui n’a pas vérifié ces informations, ne peut plus tard en tenir responsable le maître de l’ouvrage lorsque celui-ci ne possède aucune formation, ni même une expérience dans ce domaine précis d’expertise. Il ne peut amoindrir son obligation fondamentale de renseignement en prétendant qu’il s’agissait de l’obligation du maître de l’ouvrage de fournir tous les renseignements lorsque ce dernier n’est pas en mesure de le faire ou qu’il se trouve dans l’impossibilité de les obtenir²⁴¹.

144. L’entrepreneur désirant réaliser des travaux dont une partie seulement est soumise au Code du BSDQ des soumissions doit soumissionner pour la totalité des travaux à réaliser. Cette absence de distinction vise à éviter une attribution arbitraire du contrat qui s’écarterait du but premier du Code, consistant en la recherche par le client de la soumission la plus basse. Les travaux non soumis à ce code sont donc considérés dans l’attribution d’un contrat dès que l’appel d’offres vise l’ensemble de ces travaux²⁴². Toutefois, en cas de violation des règles du Code, le contrevenant ne paiera les dommages-intérêts qui y sont prévus par une clause pénale que sur le coût de la partie des travaux qui y est soumise et non sur le prix de l’ensemble du contrat²⁴³.

iii) Pour les organismes publics

145. Il importe de mentionner que certains organismes publics élaborent leurs propres normes prévoyant des principes et des mécanismes à suivre lors de l’attribution des contrats. Ces organismes peuvent, dans la limite de leur liberté contractuelle, prévoir d’autres conditions supplémentaires d’admissibilité de l’offre de services dans leurs documents d’appel d’offres. L’organisme public peut ainsi exiger que les soumissionnaires soient préalablement autorisés par l’Autorité des marchés financiers. En un tel cas, l’organisme public ne peut contrevenir à ses propres règles ou aux conditions qu’il a exigées en octroyant le contrat à un soumissionnaire qui n’a pas été autorisé à temps. Cette contravention sera considérée comme une violation au principe d’égalité

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entre les soumissionnaires, ce qui engage la responsabilité de l’organisme envers les soumissionnaires ayant rempli les critères et les conditions requis, et ce dans la mesure où ils auraient autrement décroché le contrat²⁴⁴.

146. Notons que le contrat de service et de vente de gaz conclu entre un client et une compagnie d’utilité publique relève du droit privé, même si cette dernière est soumise à des obligations statutaires qui ressortent du domaine réglementaire de droit public²⁴⁵. Depuis le 14 juin 2002, les sociétés paramunicipales et celles de transport en commun se trouvent assujetties à cette règle d’adjudication quand elles recourent aux services de certains professionnels à usage exclusif et que le contrat porte sur une valeur de 100 000 $ ou plus, bien que le contrat puisse rester de gré à gré²⁴⁶.

iv) Pour le sous-traitant

147. Le sous-traitant qui participe à la préparation de la soumission générale déposée par l’entrepreneur général est tenu à respecter les règles du BSDQ²⁴⁷. Ainsi, il doit se conformer aux conditions prévues dans l’appel d’offres relativement à la partie des travaux qui relève de sa compétence. Le défaut de s’y conformer constituera une irrégularité pouvant affecter également la conformité de la soumission de son entrepreneur général. Cela dit, en présence d’une irrégularité dans la soumission de l’un des sous-traitants relativement à sa capacité et à sa compétence à satisfaire aux exigences de l’appel d’offres ou celles qui découlent de la loi, l’entrepreneur général pourra voir sa soumission déclarée incomplète et non conforme, puisqu’elle ne

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couvre pas l’ensemble des éléments prévus dans l’appel d’offres ou dans les cahiers de charges²⁴⁸.

148. Une fois que le contrat d’entreprise est attribué à l’un des soumissionnaires, rien n’empêche, en principe, un autre soumissionnaire dont la soumission n’a pas été retenue pour un motif quelconque de s’impliquer dans la réalisation de l’ouvrage en tant que sous-entrepreneur avec l’entrepreneur général. Le client ne peut, en principe, s’opposer à l’intervention d’un sous-traitant dans l’exécution de l’ouvrage puisque l’entrepreneur général demeure le principal responsable de l’exécution des travaux, de leur conformité et de leur qualité.

v) Pour le client à l’égard du sous-traitant

149. Rappelons que l’entrepreneur général est toujours responsable envers le client pour la partie des travaux dont l’exécution a été confiée à un sous-entrepreneur. Le client peut, cependant, s’opposer à l’attribution d’une partie des travaux à un entrepreneur, ou à un sous-entrepreneur, dont la soumission n’a pas été retenue en raison de sa non-conformité aux conditions prévues dans l’appel d’offres ou dans les cahiers des charges. C’est le cas lorsque ce sous-traitant n’a pas la compétence ou la qualification nécessaire pour exécuter les travaux selon la méthode d’exécution et les techniques prévues aux cahiers des charges.

150. Il peut arriver que le client, dans son appel d’offres, indique non seulement les travaux et les conditions devant être remplies par les soumissionnaires, mais aussi, qu’aucune soumission ne soit prise en considération, à moins que le soumissionnaire ne soit membre d’une association ou d’une corporation qui regroupe les entrepreneurs de son métier²⁴⁹. Ainsi, une soumission déposée par un entrepreneur spécialisé tel qu’un plombier ou un électricien ne sera pas examiné ni retenu par le client, même si elle est conforme aux conditions de l’appel d’offres, si son auteur ne détient pas la licence nécessaire et l’attestation de son adhésion à son association professionnelle.

151. Il arrive aussi que le client dresse une liste des entreprises spécialisées pouvant participer à la réalisation de l’ouvrage à titre de sous-traitants. Dans ce cas, le soumissionnaire ne peut confier les travaux pour lesquels ces exigences sont demandées à une entreprise qui

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ne figure pas sur la liste des entreprises autorisées à participer à la réalisation de l’ouvrage comme sous-traitant. Le non-respect par le soumissionnaire de cette condition justifie le rejet de sa soumission pour motif de non-conformité aux conditions exigées dans les documents d’appel d’offres²⁵⁰. Il en est de même lorsque dans les documents d’appel d’offres, le maître de l’ouvrage exige que le soumissionnaire fournisse la description des travaux à être réalisés par lui et ceux qui seront confiés à des sous-traitants. La soumission qui n’est pas conforme à cette exigence peut être refusée lorsque ces travaux seront exécutés par des sous-traitants alors que le maître de l’ouvrage cherche par la condition imposée à s’assurer de la compétence et de l’expérience de l’entrepreneur. Dans ce cas, le soumissionnaire ne peut compter sur l’expérience de ses sous-traitants dans l’exécution d’un tel projet alors que lui-même ne possède pas l’expérience requise par le maître de l’ouvrage dans les documents d’appel d’offres²⁵¹.

f) Moment de la formation du contrat

152. Tel qu’évoqué précédemment, l’appel d’offres est une invitation à soumettre des offres de contracter²⁵². Conséquemment, le contrat est conclu au moment de son adjudication, plutôt qu’au moment du dépôt d’une soumission par l’entrepreneur en conformité avec l’appel d’offres²⁵³. Même à l’ouverture des soumissions, aucun contrat n’est formé au bénéfice du plus bas soumissionnaire si le donneur d’ouvrage, surtout lorsqu’il s’agit d’un organisme public, a émis de bonne foi une réserve lui permettant de rejeter toutes les soumissions. Ainsi, le donneur d’ouvrage n’engage pas sa responsabilité lorsqu’il se réserve le

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droit de ne pas accepter nécessairement la soumission la plus basse et de préférer un futur contractant en fonction d’autres particularités ou facteurs²⁵⁴.

153. Le contrat de construction ne peut donc être conclu lors de la réception de la soumission déposée suite à un appel d’offres que dans des cas exceptionnels. Il arrive que le cahier de charges, élaboré par le maître de l’ouvrage ou ses professionnels, soit communiqué à une entreprise en particulier ou à un nombre restreint d’entreprises dans le but de solliciter leurs soumissions. Même si, suite à cette communication, un seul entrepreneur dépose une soumission pour réaliser l’ouvrage, ce dépôt ne donne pas lieu à la conclusion du contrat de façon systématique puisque le maître de l’ouvrage, même en l’absence d’une clause de réserve ou d’agrément, est toujours en droit de refuser la conclusion du contrat advenant son insatisfaction de la soumission pour des raisons valables et sérieuses. À titre d’illustration, le prix demandé pour la réalisation de l’ouvrage peut être excessif, injustifié ou dépasser la capacité et les moyens financiers du client²⁵⁵. Il est donc inconcevable de conclure à la formation du contrat d’entreprise par la simple réception de la soumission.

154. Il est également difficile de penser que le contrat d’entreprise peut être conclu à la date de la réception de la soumission lorsque le client fait un appel d’offres général ou adressé à plusieurs entrepreneurs et que plusieurs soumissions ont été déposées dans des enveloppes scellées à l’intérieur du délai prévu. Il est de pratique courante que, dans son appel d’offres, le maître de l’ouvrage indique une date limite pour le dépôt de la soumission²⁵⁶ et une date à laquelle les soumissions reçues seront ouvertes, souvent en séance publique. La réception de ces différentes soumissions ne donne pas lieu à la conclusion d’un contrat puisque le maître de l’ouvrage ne peut être lié et tenu à plusieurs contrats identiques et portants sur le même ouvrage, mais avec différents soumissionnaires.

155. Il est aussi impensable que le contrat d’entreprise soit conclu à la date de la réception de l’une de ces soumissions, même si celle-ci a

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été retenue plus tard par le maître de l’ouvrage. Il est plausible de penser que, par l’appel d’offres, le maître de l’ouvrage ou le client cherche à faire jouer la concurrence et qu’il n’accepte pas d’être lié par un contrat lors de la réception d’une soumission. Il est reconnu que le client se réserve, au moins implicitement, la faculté d’agrément et de choisir, parmi les soumissions reçues, celle qui lui convient et qui répond le mieux à ses attentes, même si elles sont toutes conformes aux documents d’appel d’offres.

156. En général, le client ne se donne pas comme critère d’attribution du contrat, le coût le moins élevé, mais bien souvent, il envisage de tenir compte d’autres critères aussi importants tels que les compétences et l’expérience de l’entrepreneur dans la réalisation des projets semblables, les techniques et les méthodes d’exécution, l’échéancier d’exécution, surtout lorsque les biens ou les matériaux à incorporer sont choisis à l’avance et font l’objet de précisions dans le cahier de charges²⁵⁷.

157. Par ailleurs, le sous-traitant ou l’entrepreneur a l’obligation d’évaluer au moment de la préparation de la soumission sa capacité à remplir les conditions requises pour l’exécution du contrat envisagé, notamment quant au respect de l’échéancier. Il doit s’assurer d’avoir à sa disposition tous les autres moyens nécessaires à cette exécution²⁵⁸. Ainsi, à moins d’une erreur manifeste et déterminante dans les documents d’appel d’offres pouvant invalider la soumission, l’auteur de celle-ci a l’obligation de signer le contrat et d’exécuter les travaux pour lesquels il s’est engagé à titre de soumissionnaire, que ce soit comme entrepreneur général ou sous-traitant. Il est de son devoir de faire sa soumission en tenant compte de certaines éventualités qui pourraient survenir, par exemple le retardement des travaux et leur exécution dans des conditions hivernales, mais ce type d’éventualité doit être mentionné dans les documents d’appel d’offres²⁵⁹.

g) L’attribution du contrat

158. Il importe donc de faire la distinction entre la conclusion de contrat d’entreprise et la responsabilité du maître de l’ouvrage pour la violation du processus et des règles devant régir l’attribution du contrat

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suite à la réception de soumissions²⁶⁰. Ainsi, le dépôt d’une soumission ne crée pas, en faveur de l’entrepreneur soumissionnaire, une relation contractuelle avec le maître de l’ouvrage, même si la soumission contenait le prix le plus bas²⁶¹. Les relations contractuelles ne prennent naissance entre ce dernier et l’un des soumissionnaires que lorsque, suite à l’ouverture des soumissions reçues, le contrat est attribué à l’un de ces soumissionnaires. Les autres soumissionnaires qui ne voient pas leur soumission retenue ne peuvent prétendre à l’existence d’un contrat avec le maître de l’ouvrage. Il ne faut donc pas généraliser²⁶² l’application d’une décision rendue par la Cour suprême du Canada dans un cas particulier²⁶³ pour en faire une règle applicable à chaque fois que l’on est en présence d’un appel d’offres et de soumissions.

159. Il ne faut pas, non plus, confondre la conclusion d’un contrat avec l’existence d’un lien de droit entre l’entrepreneur soumissionnaire et le maître de l’ouvrage. En effet, l’entrepreneur qui prétend que le maître de l’ouvrage avait contrevenu aux règles d’attribution de contrats et à celles de bonne foi peut chercher la responsabilité de ce dernier en dommages-intérêts²⁶⁴ en raison du lien de droit qui découle des documents d’appel d’offres et du dépôt d’une soumission conforme aux conditions prévues dans ces documents. Cette responsabilité peut être contractuelle ou extracontractuelle²⁶⁵. Elle est contractuelle lorsque, dans l’appel d’offres, il n’y avait aucune réserve ou stipulation prévoyant des motifs valables permettant au maître de l’ouvrage de ne pas accorder le contrat à l’entrepreneur ayant déposé la soumission la plus basse. Dans ce cas, l’attribution d’un contrat à un autre soumissionnaire peut placer le maître de l’ouvrage en violation d’une entente que l’on peut qualifier

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d’avant-contrat²⁶⁶ ayant pour objet l’attribution du contrat à cet entrepreneur dans la mesure où sa soumission est conforme et présente le prix le plus bas. L’attribution du contrat d’entreprise à un autre entrepreneur constitue, dans ce cas, une violation de cette entente par le maître de l’ouvrage qui ne sera plus en mesure de respecter son engagement.

i) La responsabilité du maître de l’ouvrage

160. Notons que même en présence d’une clause de réserve, la Cour suprême a statué que le maître de l’ouvrage engage sa responsabilité envers le soumissionnaire ayant déposé une soumission avec un prix le plus bas alors que l’attribution du contrat à un autre soumissionnaire n’est pas justifiée par une raison valable²⁶⁷. Il importe de noter que le fait qu’un contrat précédent ait été accordé par le maître de l’ouvrage à un entrepreneur ne constitue pas une raison valable pour justifier l’attribution du nouveau contrat à ce même entrepreneur. Celui-ci doit déposer une soumission qui sera évaluée objectivement comme toute autre soumission, car le maître de l’ouvrage n’a aucune obligation à lui accorder le nouveau contrat²⁶⁸. Une exception à ce principe peut avoir lieu lorsque les travaux prévus dans le nouveau contrat constituent une suite logique des travaux déjà exécutés par l’entrepreneur en vertu d’un premier contrat. Dans ce cas, le maître de l’ouvrage pourra exceptionnellement attribuer le nouveau contrat à cet entrepreneur afin de s’assurer de la même méthode d’exécution et de la qualité de l’ouvrage.

161. La jurisprudence a tendance à tenir le maître de l’ouvrage responsable de la violation de la règle d’égalité entre les soumissionnaires et celles de bonne foi selon les règles de la responsabilité extracontractuelle²⁶⁹. Cette tendance se justifie par le fait que les règles à suivre lors de l’attribution du contrat sont établies par le Code du BSDQ.

162. Quelle que soit la nature de la responsabilité du maître de l’ouvrage résultant de sa violation des règles d’attribution du contrat, l’entrepreneur ne peut chercher à contraindre ce dernier à revenir sur sa décision et à lui accorder le contrat. Le seul recours offert est celui en

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dommages-intérêts²⁷⁰. Enfin, même si l’on arrive à la conclusion qu’il y avait un lien contractuel résultant de l’appel d’offres et du dépôt de la soumission, il ne faut pas confondre la violation de règles d’attribution de contrat avec celles qui résultent de la résiliation du contrat d’entreprise, en vertu de l’article 2125 C.c.Q. Dans ce dernier cas, l’exercice de droit à la résiliation, selon cet article, donne lieu à l’application d’un régime de responsabilité particulier (art. 2129 C.c.Q.) qui limite le droit de l’entrepreneur à une indemnité pour les travaux exécutés et les dépenses encourues, excluant ainsi toute compensation pour les gains manqués²⁷¹. Par contre, l’attribution de dommages-intérêts au soumissionnaire ayant eu droit au contrat n’eût été la violation de règles d’attribution par le maître de l’ouvrage, sera régie par les règles d’indemnisation de régime commun tel que nous le verrons plus en détail plus loin.

163. Par ailleurs, certains organismes publics doivent préalablement obtenir l’autorisation d’une instance de vérification avant de rejeter la soumission la plus basse lorsqu’elle est conforme à l’appel d’offres. Ainsi, une ville doit obtenir l’autorisation du ministre des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire avant de rejeter une telle soumission²⁷². A contrario, un organisme public peut rejeter discrétionnairement la soumission la plus basse lorsque celle-ci est non conforme aux exigences de l’appel d’offres²⁷³. Il peut aussi, pour un motif valable, tel qu’un prix excessif, refuser toutes les soumissions déposées à la suite d’un premier appel d’offres et, en l’absence de mauvaise foi ou de malversation, procéder à un deuxième appel d’offres²⁷⁴.

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ii) Le maintien de la soumission

164. Le dépôt d’une soumission conforme aux documents d’appel d’offres crée un avant-contrat (art. 1396 C.c.Q.) obligeant le soumissionnaire notamment à maintenir sa soumission pendant le délai prévu pour l’ouverture des soumissions et l’attribution du contrat. Le soumissionnaire qui prend conscience d’une omission dans la soumission qu’il a déposée ne pourra donc pas retirer sa soumission en invoquant cette raison²⁷⁵. Il ne peut la révoquer ni la modifier durant cette période sans qu’une atteinte à l’obligation d’égalité des soumissionnaires soit engendrée²⁷⁶. Quant au maître de l’ouvrage, il ne peut pas permettre à un soumissionnaire, lors de l’attribution du contrat, d’apporter des modifications à sa soumission²⁷⁷. Une telle modification contrevient aux règles d’équité entre les soumissionnaires et à celles de bonne foi devant régir le traitement des soumissions et l’attribution du contrat. Une telle modification constitue également une violation au Code du BSDQ, dans la mesure où le maître de l’ouvrage a retenu les services de l’organisme²⁷⁸.

165. Il importe de préciser que le maître de l’ouvrage peut se réserver le droit de faire une partie des travaux et d’en aviser dans les documents d’appel d’offres les entrepreneurs intéressés afin que ces travaux soient exclus de leur soumission²⁷⁹. En l’absence d’une telle réserve, le maître de l’ouvrage ne peut, une fois qu’il a pris possession des soumissions, décider de faire lui-même certains travaux et d’attribuer le

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contrat en conséquence. Également, le maître de l’ouvrage ne peut à la suite de la réception des soumissions, modifier des frais étant fixés précédemment dans les documents d’appel d’offres, car une telle modification peut avoir des répercussions sur les profits du soumissionnaire sans obtenir son accord. Dans ce cas, le soumissionnaire ne sera pas tenu de conclure le contrat ni de maintenir les obligations découlant de sa soumission²⁸⁰.

166. Bien souvent, des sous-traitants participent à la préparation de la soumission à être déposée par un entrepreneur général. En cas de divergences entre la soumission et certains éléments inclus dans le contrat proposé, les parties peuvent en négocier le contenu et convenir des modifications à apporter à la soumission. La soumission reste valide durant la période des négociations, et ce même au-delà de la date d’échéance du délai d’acceptation prévu initialement. En cas d’échec, les modifications à la soumission ne peuvent être imposées au sous-traitant. Ainsi, sans écarter les règles d’attribution prévues par le BSDQ, l’entrepreneur ne peut tenir le sous-traitant responsable pour son refus de signer le contrat final qui n’est plus conforme à la soumission²⁸¹.

iii) L’obligation de conclure le contrat

167. Une question se pose à savoir si l’entrepreneur, dont la soumission a été retenue par le maître de l’ouvrage, peut refuser de conclure un contrat d’entreprise avec ce dernier en conformité avec sa soumission. La réponse doit être négative puisque le fait de permettre à un entrepreneur de revenir sur sa soumission une fois qu’il a découvert, suite à l’ouverture de toutes les soumissions, que la conclusion du contrat sera désavantageuse pour lui, pourra mettre non seulement le processus de l’attribution de contrats en question, mais aussi la stabilité des relations contractuelles.

168. Il importe cependant de souligner que l’envoi par un soumissionnaire d’une lettre demandant au maître de l’ouvrage de retirer dans la mesure du possible la soumission qu’il a déjà déposée, sans indiquer clairement son refus d’exécuter le contrat ne peut être interprété comme étant un refus de sa part de conclure le contrat. En un tel cas, le maître de l’ouvrage qui a l’intention d’accorder le contrat à un autre soumissionnaire se doit d’envoyer préalablement une mise en demeure au premier soumissionnaire l’avisant que sa soumission fut retenue et lui demandant de signer le contrat. Le défaut par le maître de l’ouvrage de mettre

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en demeure le soumissionnaire de signer un contrat conforme à sa soumission, écarte toute possibilité de présumer le refus de ce dernier de donner suite à sa soumission et lui fait perdre en même temps le droit de réclamer une compensation à titre de dommages-intérêts²⁸².

169. Le refus de l’entrepreneur de conclure un contrat d’entreprise conforme à sa soumission pourra engager sa responsabilité envers le maître de l’ouvrage. Il risque ainsi d’être condamné à payer une compensation à ce dernier²⁸³ à titre des dommages-intérêts représentant, entre autres, le coût supplémentaire que le maître de l’ouvrage doit payer à un autre soumissionnaire dont le tarif est plus élevé. C’est pourquoi on exige, dans les documents d’appel d’offres, comme condition à la prise de considération de la soumission, la remise d’un cautionnement de soumission. Le but d’exiger un tel cautionnement est d’éviter une poursuite devant les tribunaux afin d’obtenir un jugement qui condamne le soumissionnaire en défaut à indemniser le maître de l’ouvrage pour les dommages qui résultent de son refus de respecter sa soumission²⁸⁴.

170. Il importe cependant de noter que, dans certains cas exceptionnels qui impliquent nécessairement une mauvaise foi de la part du maître de l’ouvrage, l’entrepreneur n’engage pas sa responsabilité envers ce dernier advenant son refus d’honorer sa soumission. Il en est ainsi lorsque l’entrepreneur avait commis, de bonne foi, des erreurs dans le calcul du prix et que ces erreurs étaient évidentes à tel point que le maître de l’ouvrage de mauvaise foi cherche à profiter de ces erreurs au détriment de l’intérêt de l’entrepreneur²⁸⁵.

171. Cela dit, un soumissionnaire qui s’est engagé à réaliser le contrat suite à l’appel d’offres, mais qui se retire au moment de signer le contrat en raison de son incapacité à réaliser les travaux selon le calendrier établi dans les documents d’appel d’offres engage sa responsabilité pour les coûts supplémentaires que le maître de l’ouvrage sera obligé de payer. Il s’agit d’un préjudice qui remplit le critère de prévisibilité de l’article 1613 C.c.Q., puisqu’un soumissionnaire raisonnable et prudent devait prévoir lors de la préparation de sa soumission qu’en cas

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d’éventuel retardement des travaux, le client subirait un préjudice pouvant consister dans le paiement de coûts supplémentaires associés à l’exécution de l’ensemble des travaux alors que le calendrier et les conditions étaient bien prévus dans les documents d’appel d’offres²⁸⁶.

iv) Le maintien de la soumission du sous-traitant

172. Il est d’une pratique courante que l’entrepreneur général fasse appel à différents sous-traitants spécialisés afin que chacun prépare une soumission pour les travaux qui lui seront confiés. Dans ce cas, les mêmes règles ci-haut exposées s’appliquent au sous-traitant qui participe à l’élaboration de la soumission globale préparée par l’entrepreneur général afin d’obtenir le contrat envisagé. Ainsi, advenant le cas où la soumission de cet entrepreneur sera retenue, celui-ci engage sa responsabilité s’il confie le contrat de sous-traitance à une entreprise autre que celle ayant participé à l’élaboration de la soumission globale²⁸⁷.

173. De même, le sous-traitant est tenu à maintenir sa soumission tant et aussi longtemps que le contrat n’a pas été attribué par le client. Il est également tenu de conclure le contrat de sous-traitance conformément à sa soumission. Ainsi, sa responsabilité sera engagée en cas de refus de conclure le contrat de sous-traitance aux mêmes conditions et au même prix inclus dans sa soumission. Par son acceptation de participer à l’élaboration de la soumission globale et par sa soumission en tant que sous-traitant spécialisé, une entente est formée entre ce dernier et l’entrepreneur général ayant pour objet un engagement mutuel et réciproque de conclure un contrat de sous-traitance plus tard advenant l’attribution du contrat par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur soumissionnaire. Cette entente lie les deux parties de sorte que l’entrepreneur sera tenu de confier les travaux au sous-traitant ayant fait une soumission pour ces travaux et ce dernier a l’obligation de respecter les conditions incluses dans sa soumission et d’exécuter les travaux en conformité avec celle-ci.

174. Lorsque le sous-traitant spécialisé refuse d’exécuter les travaux, malgré sa participation à la soumission globale, l’entrepreneur général peut s’adresser à un autre sous-traitant et lui confier l’exécution des travaux. Il pourra, dans ce cas, réclamer la différence entre le prix de la soumission déposée par le premier sous-traitant et le prix qu’il a dû

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payer à un nouveau sous-traitant pour obtenir l’exécution des travaux dans le délai prévu²⁸⁸.

175. L’existence des liens contractuels entre l’entrepreneur général et ses sous-entrepreneurs, ainsi que des liens contractuels entre ces sous-entrepreneurs et leurs sous-traitants est conditionnelle à l’obtention du contrat par l’entrepreneur général ayant présenté une soumission conformément à l’appel d’offres. Il convient donc de rappeler qu’aucun de ces intervenants ne peut être lié par sa soumission ou entente intervenue avec l’entrepreneur général tant et aussi longtemps que ce dernier n’aura pas obtenu le contrat d’entreprise avec le client²⁸⁹.

176. Ainsi, le soumissionnaire qui n’a pas obtenu le contrat ne sera pas tenu de faire appel à ses propres sous-traitants ayant fourni une soumission jointe à sa propre soumission lorsqu’il intervient plus tard dans l’exécution du contrat comme sous-entrepreneur. En d’autres termes, l’entrepreneur qui dépose une soumission pour obtenir un ouvrage ne sera pas lié contractuellement à ses sous-traitants ayant contribué à l’élaboration de cette soumission tant et aussi longtemps que le contrat ne lui a pas été attribué par le client sur la base même de cette soumission. Le fait qu’il intervienne en tant que sous-entrepreneur engagé par un entrepreneur général qui s’est vu attribuer l’ouvrage, ne l’oblige pas légalement à retenir ou à faire appel à ses propres sous-traitants. Au contraire, le refus par le maître de l’ouvrage de sa soumission en tant qu’entrepreneur général le libère de toute entente ou promesse prise envers le sous-traitant spécialisé ayant fourni une soumission dans le cadre de la soumission qu’il a soumise en tant qu’entrepreneur général.

177. Pour que l’entrepreneur soit assujetti au Code du BSDQ, il doit faire partie d’une association y ayant adhéré. Ainsi, les sous-traitants ayant transmis chacun leur propre soumission à l’entrepreneur pour lui permettre l’élaboration d’une soumission globale qui fut soumise et retenue par le client, ne pourront pas chercher sa responsabilité en cas de non-respect des règles du Code du BSDQ lorsque ce dernier ne fait pas partie d’une association assujettie à ce code. De même, advenant le cas où cet entrepreneur s’associe à l’entrepreneur ayant obtenu le contrat, celui-ci ne peut être tenu responsable envers les sous-traitants qui n’ont aucun lien avec lui. Le fait que ce dernier est assujetti au Code du BSDQ ne permet pas à ces sous-traitants de chercher sa

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responsabilité pour la violation des règles du Code, car il n’y a pas de lien contractuel entre eux²⁹⁰.

h) Irrégularités des soumissions

178. Il est important de faire la distinction entre les irrégularités mineures et les irrégularités majeures, puisqu’elles provoquent des conséquences légales différentes. Il faut cependant noter que lorsque le maître de l’ouvrage stipule une condition comme impérative, et prévoit de façon claire et non équivoque le rejet de la soumission en cas de non-conformité à cette condition, la détermination de la nature de cette irrégularité n’aura aucune importance, qu’elle soit mineure ou majeure, puisque la stipulation contenue dans les documents d’appel d’offres doit produire ses effets. Si le maître de l’ouvrage a le droit de prévoir des normes obligatoires et des conditions à remplir par tous les soumissionnaires, il est cependant tenu à veiller à leur application à toutes les soumissions sans favoritisme ni discrimination²⁹¹.

179. Le maître de l’ouvrage, qu’il soit un organisme public ou une société privée, lorsqu’il contrevient aux règles applicables à l’attribution du contrat, engage sa responsabilité envers le soumissionnaire lésé. Ainsi, le défaut de suivre le mécanisme prévu dans la loi statutaire de l’organisme public peut mettre en question la validité du contrat attribué.

180. Notons que l’erreur commise par le donneur d’ouvrage dans la qualification de l’irrégularité qui entache la soumission ne peut être, à elle seule, un fondement à l’action en dommages-intérêts. Une telle action peut être rejetée suite à une demande en irrecevabilité, car il n’est pas nécessaire de déterminer si la soumission est entachée d’une irrégularité mineure ou majeure lorsque le prix de la soumission rejetée n’est pas le plus bas parmi les autres soumissions. En effet, lorsque l’irrégularité est mineure, il est possible pour le soumissionnaire d’obtenir des dommages-intérêts du donneur d’ouvrage en cas de rejet de sa soumission, à condition que celle-ci soit la plus basse²⁹². Le recours en dommages-intérêts n’est pas possible si la soumission ne représentait pas, de toute façon, le plus bas prix. Sans égard à son irrégularité, qu’elle soit mineure ou majeure, la soumission ne peut être retenue par le donneur d’ouvrage lorsqu’elle n’offre pas le prix le plus bas. Notons

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cependant qu’une irrégularité majeure engendre le rejet de la soumission dans tous les cas, même si elle contient le prix le plus bas²⁹³.

181. Il faut rappeler que la présence d’une clause de réserve dans les documents d’appel d’offres qui stipule le droit de la municipalité de ne retenir aucune soumission ne peut être invoquée par le donneur d’ouvrage pour légitimer l’irrégularité commise dans le processus d’appel d’offres ou dans l’attribution du contrat. La jurisprudence a déjà reconnu et appliqué la règle selon laquelle une fois que la municipalité accepte les offres des différents soumissionnaires, elle a l’obligation de respecter les conditions qu’elle a imposées dans l’appel d’offres. Ainsi, la ville qui choisit de procéder par appel d’offres sans avoir l’obligation légale d’attribuer le contrat en raison de ses spécificités ou de la valeur en jeu se doit de suivre les règles qui en découlent²⁹⁴.

182. Enfin, il importe de souligner que plusieurs formalités doivent être observées, notamment la remise de la soumission au fonctionnaire compétent qui devra impérativement être faite dans le délai de rigueur déterminé, car le retard dans son dépôt entraînera un rejet a priori de celle-ci²⁹⁵.

i) Cas d’irrégularités mineures

183. Lorsque la soumission est entachée d’irrégularités mineures, celle-ci peut faire l’objet de modifications par le soumissionnaire qui s’est conformé aux conditions de l’appel d’offres. Le maître de l’ouvrage dispose d’une certaine discrétion dans la gestion des offres, et peut accepter une offre qui ne remplit pas une condition requise dans l’appel d’offres en permettant à son auteur de modifier son offre afin de la rendre conforme aux exigences prévues²⁹⁶. Le respect du principe de l’égalité des soumissionnaires devra toutefois guider son appréciation

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afin d’éviter toute partialité ou tout manque d’objectivité²⁹⁷. En conséquence, l’adjudication d’un contrat à un soumissionnaire doit toujours se faire en raison de la conformité de sa soumission, plutôt qu’en raison du prix qui y est indiqué²⁹⁸. Cela étant dit, un contrat d’entreprise peut être valablement octroyé lorsqu’il ne porte pas atteinte au principe de l’égalité entre les soumissionnaires, même si le soumissionnaire ayant obtenu le contrat se retrouve au premier rang seulement par suite d’une correction et d’une bonification par l’organisme public ou d’une simple erreur matérielle de calcul contenue dans sa soumission²⁹⁹.

184. Une erreur qui se trouve dans un calcul peut être considérée comme étant mineure lorsqu’elle laisse place à une seule interprétation possible. Cependant, pour que cette erreur soit considérée comme étant mineure, l’intention du soumissionnaire doit être claire et n’être soumise à aucune spéculation possible. De plus, afin de qualifier cette erreur comme étant mineure et respectant le principe de l’égalité des soumissionnaires, le soumissionnaire ne doit pas être obligé de modifier sa soumission a posteriori³⁰⁰. Il en est de même lorsque la modification apportée à un prix par la personne ayant recueilli les soumissions n’a pas pour but de corriger un prix, mais a plutôt pour but de calculer un prix global avec les chiffres fournis par le soumissionnaire qui n’a pas lui-même fait le calcul global. Cette démarche est acceptée lorsqu’elle a pour objectif de comparer sur la même base toutes les soumissions reçues³⁰¹.

185. Sera considérée comme une erreur mineure lorsqu’elle porte sur la désignation d’un addenda contenu à l’appel d’offres ou sur l’omission de la mention d’un addenda dans une soumission. Une telle erreur n’influencera pas le prix indiqué à la soumission et représente plutôt une

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irrégularité mineure pouvant être corrigée par le soumissionnaire suite à l’acception de sa soumission³⁰². À l’inverse, lorsqu’une soumission ne respecte pas un addenda qui mentionnait clairement une condition essentielle devant être respectée ainsi que les raisons qui justifient son importance pour le maître de l’ouvrage, le soumissionnaire qui ne respecte pas cette condition dans sa soumission peut se voir refuser l’attribution du contrat en raison de son manquement à une exigence majeure³⁰³.

186. Par l’étude des valeurs fondamentales du Code du BSDQ³⁰⁴, il y a lieu pour le tribunal de distinguer un manquement mineur ou portant sur un élément accessoire d’un manquement majeur, touchant à un élément requis par les documents d’appel d’offres ou par les règles du Code³⁰⁵. L’intervention des tribunaux sera nécessaire seulement dans le cas d’irrégularités majeures. La soumission n’est pas conforme lorsque le superviseur qui y est désigné ne rencontre pas le niveau de compétence exigé dans les documents d’appel d’offres³⁰⁶; elle est également non conforme lorsque les équipements requis pour les travaux ne sont pas disponibles³⁰⁷ ou lorsqu’elle ne prévoit pas de moyens pour éliminer les rebuts nécessaires dans le cas d’une compagnie qui doit remplir une obligation de nettoyage ou en l’absence d’un monte-charge pour amener les matériaux sur les lieux³⁰⁸. D’ailleurs, l’obligation d’examiner soigneusement les lieux d’exécution du contrat ne constitue pas une obligation essentielle susceptible d’engendrer le rejet de la soumission³⁰⁹.

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187. Il importe également de souligner qu’une soumission oubliée par l’entrepreneur destinataire adjudicataire ou par le client, le jour de l’ouverture des soumissions, peut toujours être prise en considération une fois l’oubli constaté, à condition qu’elle soit ouverte devant l’ensemble des soumissionnaires. Dans la mesure où cette soumission est conforme et se révèle la plus basse ou celle qui répond le mieux aux critères prédéterminés, rien n’empêche de la retenir et d’accorder le contrat à son auteur³¹⁰. Cependant, dans certaines circonstances, la soumission égarée ou oubliée ne pourra valablement être considérée par l’offrant. C’est le cas lorsque, le lendemain de l’ouverture des soumissions et, ainsi, suite à l’attribution du contrat au plus bas soumissionnaire, le maître de l’ouvrage retrouve de nouvelles soumissions qui, bien qu’ayant été envoyées dans les délais prévus, ont été égarées en raison de sa mauvaise gestion. Malgré le fait que l’une de ces soumissions soit plus avantageuse pour le maître de l’ouvrage, celui-ci ne pourra pas revenir sur sa décision afin de pouvoir attribuer le contrat à un nouveau soumissionnaire, car le contrat a déjà été attribué³¹¹.

188. Enfin, plusieurs situations factuelles ont fait l’objet de décisions par les tribunaux relativement à leur qualification d’irrégularité mineure ou majeure. Ainsi, l’omission de produire une lettre d’entente signée avec un sous-poste de camionnage en vrac lors du dépôt de la soumission dans le cadre d’un contrat avec une municipalité fut qualifiée d’irrégularité mineure³¹². De même, l’omission de joindre à la soumission le certificat d’autorisation émis par l’Autorité des marchés financiers lors de son dépôt ne peut constituer une irrégularité majeure et doit donc être qualifiée d’irrégularité mineure³¹³.

ii) Cas d’irrégularités majeures

– Critères de détermination

189. Une irrégularité majeure se qualifie en fonction du principe d’équilibre entre les soumissionnaires. Ainsi, une irrégularité qui porte atteinte à l’égalité et à la transparence dans le processus d’appel d’offres doit être considérée comme majeure. Il en est ainsi lorsque les parties font abstraction d’éléments essentiels ou de conditions prévues dans les

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documents d’appel d’offres public. Dans ce cas, même si le contrat était déjà attribué, le tribunal pourra l’annuler sur la base de l’iniquité pour les autres soumissionnaires³¹⁴.

190. L’irrégularité est qualifiée de majeure lorsqu’elle concerne un défaut à une exigence substantielle ou essentielle prévue dans les documents d’appel d’offres. Ainsi, elle doit être qualifiée d’irrégularité majeure, l’exigence ou la condition qui peut avoir un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires ou un effet sur l’intégrité du processus³¹⁵.

191. Il a été qualifié d’irrégularité majeure le défaut de suivre le mécanisme prévu dans la loi statutaire de l’organisme public mettant en question la validité du contrat attribué. La découverte d’une telle irrégularité dans le processus peut provoquer le rejet de toutes les soumissions. Même si le contrat avait été conclu, l’organisme public risque de voir ce contrat annulé par le tribunal puisqu’il est issu d’un processus illégal ou inéquitable. Il importe de noter que le fait que les documents d’appel d’offres contiennent une clause de réserve permettant à l’organisme de ne retenir aucune soumission ne peut être invoqué par ce dernier pour légitimer l’irrégularité commise³¹⁶.

192. Pour déterminer si l’élément qui fait défaut est essentiel ou accessoire aux conditions requises, le tribunal doit examiner les documents de l’appel d’offres, notamment le cahier des charges, et procéder à une analyse des stipulations qui y sont contenues. Ainsi, il est important de tenir compte des termes utilisés par le donneur d’ouvrage pour décrire les conditions requises. Cette analyse permet d’évaluer si l’irrégularité qui entache la soumission doit être considérée comme majeure ou mineure.

193. Lorsque les termes employés dans les documents d’appel d’offres laissent croire que la condition exigée est impérative, le tribunal peut conclure que le non-respect de cette exigence constitue une irrégularité majeure justifiant la décision du maître de l’ouvrage d’écarter la soumission³¹⁷. Afin de déterminer si l’exigence prévue dans les documents d’appel d’offres est une exigence impérative, le tribunal peut se

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demander si elle est d’intérêt public ou bien si les termes employés dans la stipulation indiquent expressément qu’elle constitue un élément essentiel du contrat. Dans certains cas, il peut être difficile de conclure que l’exigence est imposée dans l’intérêt public en l’absence d’une stipulation expresse. Le tribunal peut cependant user de son pouvoir discrétionnaire et déterminer que l’exigence est un élément essentiel du contrat ou bien accessoire à la lumière des usages et des règles de l’art applicables dans l’industrie en question³¹⁸.

194. Bien souvent, l’exigence est qualifiée d’essentielle de façon explicite dans l’appel d’offres³¹⁹. Toutefois, une condition qui n’est pas stipulée expressément comme étant impérative n’est pas nécessairement une irrégularité mineure³²⁰. Le tribunal peut ainsi prendre en considération dans son analyse l’importance, l’ampleur, la nature et les circonstances du projet faisant l’objet de l’appel d’offres, afin de déterminer s’il est en présence d’une irrégularité majeure ou mineure³²¹.

195. Enfin, il importe de noter que le statut du donneur d’ouvrage est un élément important, puisqu’en présence d’un organisme public ou parapublic, l’exigence peut être requise dans l’intérêt public. Il est admis qu’il est essentiel pour l’intérêt public que les soumissionnaires des contrats publics aient la capacité, l’expertise, ainsi que la solvabilité nécessaire à l’exécution des travaux³²². Cela dit, le critère de l’intérêt public ne doit pas être restreint à la question du prix³²³.

– Cas particuliers d’application

196. En général, le défaut de remplir l’exigence relative au prix sera considéré comme une irrégularité majeure, car la clause relative au prix dans une soumission ne doit pas donner lieu à plusieurs interprétations ou rendre difficile la détermination du prix total sans consulter et examiner les documents externes qui y sont annexés. Cette irrégularité majeure relative au prix peut avoir comme effet de rompre l’égalité entre les soumissionnaires et de porter atteinte à l’intégrité du processus d’appel d’offres³²⁴. De même, sera aussi considérée non conforme la soumission contenant une clause prévoyant une

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hausse des tarifs en fonction de l’inflation, alors que les documents d’appel d’offres contiennent une spécification que la soumission doit présenter un prix fixe³²⁵. Également, la soumission sera affectée d’une irrégularité majeure lorsqu’elle contient un tableau de ventilation des prix mal rempli ou lorsqu’il y a des informations manquantes³²⁶.

197. Ainsi, lorsque l’irrégularité porte sur le prix, toute ambiguïté ou imprécision dans la section relative au prix justifie le rejet de la soumission. Il importe de noter que le maître de l’ouvrage ne peut accepter une modification de la soumission comportant un tel manquement, qui aurait pour effet de rompre l’équilibre entre les soumissionnaires et d’empêcher un processus de sélection équitable³²⁷.

198. De même, à titre d’illustration, lorsque l’appel d’offres porte sur un contrat de construction d’envergure et que le donneur d’ouvrage exige que l’entrepreneur ait effectué des travaux de même nature auparavant, cette exigence est un élément central du contrat, et le manque d’expérience de l’entrepreneur ou le défaut d’en fournir la preuve peut être considéré comme une irrégularité majeure. Ainsi, il a été déjà décidé que l’exigence de compétence de l’entrepreneur est impérative lorsque l’appel d’offres porte sur un projet d’infrastructure majeure et complexe³²⁸.

199. L’exigence d’expérience dans le domaine de l’ouvrage constitue donc une condition essentielle à l’attribution d’un contrat. D’ailleurs, lorsque les documents d’appel d’offres contiennent une clause de compétence qui exige expressément que l’entrepreneur fournisse une preuve de sa compétence, le non-respect de cette clause doit être considéré comme une irrégularité majeure. Il est fréquent que les documents d’appel d’offres exigent que le soumissionnaire ait déjà effectué des travaux d’une envergure semblable à celui faisant l’objet de l’appel d’offres, le manque d’expérience d’un soumissionnaire constitue une irrégularité majeure³²⁹.

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200. Il importe cependant de faire la distinction entre une soumission qui n’est pas accompagnée d’une attestation d’expérience et une soumission dont l’attestation d’expérience n’est pas faite en respectant la formalité requise. Dans le premier cas, le défaut de fournir une attestation d’expérience constitue une irrégularité majeure justifiant le rejet de la soumission, alors que dans le deuxième cas, le donneur d’ouvrage peut exercer sa discrétion et accepter la soumission en considérant le non-respect de la forme du document attestant l’expérience comme une irrégularité mineure. Il est donc possible pour le donneur d’ouvrage d’accepter la soumission même si les documents attestant l’expérience du soumissionnaire n’ont pas été faits selon la forme prévue dans le document d’appel d’offres à condition, qu’il contienne les éléments démontrant l’expérience recherchée.

201. En outre, constitue un manquement majeur le défaut d’annexer à la soumission l’attestation exigée dans l’appel d’offres, permettant au client de vérifier si le soumissionnaire détient une assurance et une licence attestant de sa compétence professionnelle, ainsi qu’une preuve de possession de l’équipement requis pour l’exécution du contrat³³⁰. D’ailleurs, dans le cas de la licence que tout entrepreneur se doit de posséder, les tribunaux ont jugé que celle-ci constituait une condition essentielle³³¹.

202. Dans le cas d’un appel d’offres portant sur un contrat municipal, l’exigence relative à la capacité de la balayeuse soufflante représente un élément central³³² et ne peut donc pas faire l’objet d’une modification suite à l’adjudication sans compromettre l’égalité entre les soumissionnaires. Il en est de même lorsque le soumissionnaire inclut une clause d’exclusion de performance et de rendement dans sa soumission alors que ces deux critères sont primordiaux pour le client. Cette clause d’exonération de responsabilité constitue une irrégularité majeure qui justifie le rejet de la soumission³³³.

203. Constitue également un manquement majeur l’omission de joindre les addendas détaillés qui contiennent les notes additionnelles du donneur d’ouvrage au document de l’appel d’offres. Par ces addendas, le maître de l’ouvrage cherche à informer les soumissionnaires de

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plusieurs détails importants, tels que les données techniques supplémentaires à prendre en considération lors de l’exécution des travaux. Ces informations peuvent aussi porter sur certaines exigences quant à la signalisation et aux heures de travaux ou bien sur certaines modifications des lieux telles que le branchement de l’aqueduc. Ces addendas constituent donc un élément essentiel à la recevabilité de la soumission puisqu’ils confirment au maître de l’ouvrage que le soumissionnaire a pris connaissance des notes et des exigences qui complètent celles contenues dans le document d’appel d’offres. Ainsi, l’exigence que les addendas soient joints à la soumission a pour but d’éviter à l’avenir un malentendu quant à la nécessité de respecter certaines exigences relatives aux travaux à exécuter par l’entrepreneur³³⁴.

204. Le défaut de l’entrepreneur de déposer sa soumission au BSDQ alors qu’il s’était engagé à le faire constitue également une irrégularité majeure³³⁵. Nonobstant la conformité de la soumission, il ne saurait y avoir formation d’un contrat d’entreprise si aucun cautionnement d’exécution ou de paiement de la main-d’œuvre, des matériaux et des services n’a été fourni, alors que ces cautionnements sont exigés par les documents d’appel d’offres ou par le Code du BSDQ³³⁶. En effet, il arrive souvent que le maître de l’ouvrage exige que ces cautionnements soient aussi annexés aux soumissions dont le prix excède un certain montant³³⁷. Cependant, la soumission peut être conforme, bien que la garantie de soumission requise soit fournie par traite bancaire plutôt que par un chèque visé³³⁸.

205. Enfin, il a déjà été décidé qu’une soumission contenant une déclaration sous serment, mais qui n’a pas été signée par le représentant du soumissionnaire est entachée d’une irrégularité majeure³³⁹. Par contre, est conforme la soumission non signée faite par un soumissionnaire correctement identifié, dans la mesure où la signature

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des soumissionnaires n’est pas exigée par le cahier des charges³⁴⁰. Cependant, lorsqu’elle est exigée par le cahier de charges, il s’agit d’une irrégularité majeure qui entraînera le rejet de la soumission³⁴¹.

iii) Pouvoir discrétionnaire du maître de l’ouvrage

206. Il est reconnu par la jurisprudence et la doctrine que le donneur d’ouvrage dispose d’un pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation des offres soumises, notamment quant à leur conformité aux conditions contenues dans les documents d’appel d’offres. Ce pouvoir ne peut cependant être exercé que dans le cas où les irrégularités sont mineures, afin d’éviter une rigidité excessive lors de la vérification de la conformité d’une soumission aux conditions requises dans les documents d’appel d’offres. Cependant, seules les irrégularités mineures qui ne violent pas les objectifs de l’appel d’offres peuvent être l’objet de l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire.

207. Lorsqu’une soumission est entachée d’une irrégularité majeure, le donneur d’ouvrage qui utilise son pouvoir discrétionnaire afin de l’accepter verra son acceptation annulée par la Cour ou déclarée illégale puisqu’il n’a aucun pouvoir discrétionnaire à l’égard de soumissions entachées d’une irrégularité majeure. D’ailleurs, les irrégularités majeures qui contestent les principes du processus d’adjudication des contrats ne peuvent être corrigées. Une soumission qui comporte une irrégularité majeure doit être refusée puisque le donneur d’ouvrage ne peut ignorer une exigence essentielle dans les documents d’appel d’offres à laquelle doivent se conformer tous les soumissionnaires³⁴².

208. Le donneur d’ouvrage doit, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, respecter le principe d’égalité entre les soumissionnaires, de sorte qu’il ne peut rejeter une soumission entachée d’une irrégularité mineure, mais fermer les yeux et accepter une autre soumission contenant la même irrégularité. De même, il ne peut pas imposer une exigence supplémentaire seulement à l’un des soumissionnaires et accepter par la suite d’autres soumissions qui ne sont pas conformes à cette exigence³⁴³.

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Il importe de noter que cette marge de pouvoir discrétionnaire laissée au donneur d’ouvrage a pour but de permettre à ce dernier de traiter avec souplesse l’évaluation de conformité des soumissions reçues et d’éviter qu’une telle évaluation soit faite de façon stricte, puisque cela peut ne pas être dans son propre intérêt ou dans celui de la collectivité³⁴⁴.

209. Il faut également noter que même si le donneur d’ouvrage dispose d’une certaine latitude afin d’évaluer la conformité des soumissions, sa décision ne peut être arbitraire³⁴⁵. Une telle décision peut être révisée par la cour lorsque la preuve révèle que l’exercice de sa discrétion a été fait à l’égard d’une soumission entachée seulement d’une irrégularité mineure sans aucun autre motif valable pouvant justifier son refus³⁴⁶.

210. D’ailleurs, le donneur d’ouvrage soumis au Code du BSDQ ne peut user de son pouvoir discrétionnaire pour refuser de prendre possession et d’analyser certaines soumissions reçues dans le délai sous prétexte que celles-ci ne permettent pas la comparaison raisonnable avec les autres soumissions³⁴⁷. Il ne peut pas non plus refuser de recueillir des soumissions sur la simple base d’une appréhension. Au contraire, il est tenu de prendre tous les moyens raisonnables pour obtenir les informations nécessaires et précises afin d’être en mesure d’évaluer les soumissions sur des fondements solides. Les conditions entourant l’appel d’offres sont d’ailleurs un bon indicateur permettant de confirmer certaines appréhensions, notamment l’accès à des architectes et à des ingénieurs ayant participé à l’élaboration des documents d’appel d’offres³⁴⁸. Ainsi, selon le principe d’égalité des chances, le donneur d’ouvrage doit prendre en considération avec la même attention toutes les soumissions reçues suite à un appel d’offres³⁴⁹.

211. Le donneur d’ouvrage peut cependant exiger certaines conditions ayant pour but de limiter le nombre de soumissionnaires à l’appel d’offres. Les tribunaux ont le pouvoir de vérifier la légalité de ces

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conditions et ainsi d’écarter l’application des conditions arbitraires ou frivoles³⁵⁰. Ces conditions peuvent être validées lorsqu’elles portent sur les compétences et les expériences de l’entrepreneur ou lorsqu’elles visent certaines technologies ou méthodes d’exécution dont l’entrepreneur doit fournir la preuve de l’utilisation dans des projets qu’il a précédemment exécutés.

iv) La clause de réserve dans les documents d’appel d’offres et les irrégularités des soumissions

212. La clause de réserve a pour but de permettre au maître de l’ouvrage de renoncer à la conclusion du contrat envisagé malgré la conformité des soumissions déposées aux exigences prévues dans les documents de l’appel d’offres. Elle ne doit pas, cependant, être interprétée ou considérée comme une libération du maître de l’ouvrage de toute responsabilité envers les soumissionnaires en cas d’attribution du contrat. Le maître de l’ouvrage qui décide d’attribuer le contrat malgré la clause de réserve doit agir avec équité et de bonne foi à l’égard de tous les entrepreneurs ayant déposé une soumission conforme aux documents d’appel d’offres et ainsi accorder le contrat à celui dont le prix est le plus bas³⁵¹. La clause de réserve a la même force que les autres clauses de l’appel d’offres et ne libère pas le maître de l’ouvrage de son obligation de choisir le moins-disant lorsqu’elle est conforme aux autres exigences prévues dans les documents d’appel d’offres³⁵².

213. Le maître de l’ouvrage peut inclure plusieurs clauses de réserve dans les documents d’appel d’offres, traitant de son droit de rejeter l’ensemble des offres ou d’ignorer les irrégularités mineures contenues dans celles-ci, ou bien se réserver un certain délai pour attribuer le contrat à l’un des soumissionnaires. Une clause de réserve qui permet au donneur d’ouvrage de refuser toute offre, incluant la soumission la moins coûteuse, peut être valide à l’instar de toutes les autres clauses contenues dans les documents.

v) Évaluation erronée par le soumissionnaire de la portée des travaux

214. Sauf exception, le soumissionnaire ou l’entrepreneur qui par insouciance se trompe lors de l’évaluation de la portée des travaux ne peut

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pas demander plus tard la révision du prix ou annuler sa soumission. Il a l’obligation de se renseigner afin de participer à l’appel d’offres avec lucidité et en connaissance de tous les éléments contenus dans les documents d’appel d’offres. Il lui incombe de prendre connaissance des modalités prévues et de consulter les sources fiables lui permettant de comprendre l’ampleur du projet. Conformément à l’article 1400 C.c.Q., l’erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement. L’erreur unilatérale qui s’apparente à une négligence grossière de la part de soumissionnaire lors de son évaluation des éléments inhérents au contrat ne remet pas en question la force contraignante de sa soumission³⁵³. Celle-ci est valide et réputée conforme à la volonté de l’entrepreneur dès le moment où elle a été déposée au BSDQ.

215. Il faut toutefois s’attarder aux limites de cette règle. L’erreur inexcusable quant à l’estimation des coûts des travaux par le soumissionnaire peut être écartée s’il y a preuve qu’elle est due aux actes de l’auteur de l’appel d’offres tels que la réticence de communiquer des informations pertinentes ou bien le silence indu, les mensonges ou les manœuvres dolosives³⁵⁴. Ainsi, il y a réticence dolosive si le donneur d’ouvrage avait manqué à son obligation de bonne foi en n’informant pas le soumissionnaire de l’erreur évidente qu’il faisait³⁵⁵. Le comportement du cocontractant peut donc amoindrir l’erreur du soumissionnaire qui serait autrement inexcusable. Par conséquent, en plus d’écarter la responsabilité du soumissionnaire dans une telle situation, le tribunal peut lui reconnaître le droit à une compensation (art. 1407 C.c.Q.).

i) Recours en cas de violation des règles d’adjudication

i) Le recours en injonction

216. Il arrive que l’appel d’offres lancé par le maître de l’ouvrage ne soit pas conforme aux prescriptions de la loi. Une entreprise ayant intérêt à faire rectifier les conditions de l’appel d’offres ou le processus à suivre pour l’attribution du contrat, peut s’adresser au tribunal afin d’obtenir une ordonnance forçant le maître de l’ouvrage à suspendre le processus de l’appel d’offres en attendant que le tribunal se prononce sur le vice qui atteint le processus et qui rend l’appel d’offres illégal. D’ailleurs, un soumissionnaire peut demander à la Cour l’émission d’une ordonnance provisoire ou interlocutoire afin d’enjoindre le

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maître de l’ouvrage à ne pas faire ou à suspendre le processus d’un nouvel appel d’offres.

217. Toute demande d’injonction provisoire ou interlocutoire doit être évaluée selon certains critères qui se trouvent en partie à l’article 511 C.p.c. Ainsi, l’injonction ne peut être accordée que dans le cas où le demandeur possède une preuve prima facie à l’injonction et qu’elle est jugée nécessaire pour empêcher un préjudice sérieux ou irréparable. Également, la demande doit satisfaire au critère de la prépondérance des inconvénients en cas de droit plus ou moins clair. Finalement, dans le cas d’une demande d’ordonnance provisoire, il est nécessaire qu’il y ait urgence d’intervenir (art. 510 al. 2 C.p.c.)³⁵⁶. Exceptionnellement et en cas d’urgence, le tribunal pourra faire droit provisoirement à la demande d’injonction, et ce, même avant la notification des procédures à l’intimé; l’ordonnance provisoire ne peut cependant être émise pour un délai excédant celui de 10 jours prévu à l’article 510 alinéa 2 C.p.c. sans le consentement des parties³⁵⁷.

218. Le recours à la demande en injonction peut être aussi utile lorsque suite à un appel d’offres, un entrepreneur ayant présenté une soumission conforme aux exigences prévues dans les documents d’appel d’offres se voit écarté de l’attribution du contrat. Dans ce cas, il a intérêt à obtenir une ordonnance interlocutoire et provisoire pour contraindre le maître de l’ouvrage à surseoir à l’attribution du contrat en attendant que la Cour examine au mérite l’irrégularité qui entache l’appel d’offres ou le processus d’attribution du contrat. Il importe cependant de noter qu’il ne revient pas à la Cour, lors de la présentation d’une nouvelle demande au stade d’une injonction provisoire, de vérifier au fond la conformité de la soumission. En cas de rejet de la demande en injonction provisoire, cela ne met pas fin au litige puisque le demandeur pourra établir lors de l’audition au mérite que la décision de l’attribution du contrat est mal fondée et ainsi obtenir des dommages-intérêts³⁵⁸.

219. Afin de réussir dans sa demande en injonction, le soumissionnaire qui prétend avoir le droit au contrat ne peut présumer que le critère de l’urgence est rempli pour que le tribunal émette l’ordonnance de sauvegarde, mais il doit en faire la preuve. Il doit également démontrer que l’ordonnance demandée ne peut avoir de conséquences négatives pour

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l’intérêt public, notamment par la suspension de l’exécution du projet en attente d’un jugement final. La jurisprudence a tendance à favoriser l’intérêt public plutôt que celui du soumissionnaire, qui cherche en général son propre intérêt³⁵⁹. Cette tendance est souvent renforcée lorsque ce dernier dispose d’un recours en dommages-intérêts lui permettant d’obtenir une compensation pour le préjudice découlant de l’attribution du contrat à un autre soumissionnaire. Il importe de noter que la violation d’une loi ou d’un règlement d’intérêt public dans le cadre d’un appel d’offres par un organisme public ne suffit pas à démontrer que le droit d’un soumissionnaire a été enfreint ni l’urgence de la situation³⁶⁰.

220. On constate qu’une tendance jurisprudentielle se développe depuis plusieurs années en faveur de l’émission d’une ordonnance interlocutoire et provisoire lorsque le dossier démontre que, sans l’émission d’une telle ordonnance, un état de fait ou de droit sera créé et rendra le jugement final inefficace. En un tel cas, une ordonnance interlocutoire et provisoire peut paraître le seul remède pour préserver une forme de statu quo afin d’éviter que le processus de l’appel d’offres ne soit complété et qu’un contrat soit signé avant que le tribunal ne vide la question de la validité de l’appel d’offres ou du processus d’attribution du contrat. Le tribunal ne doit pas hésiter à émettre une ordonnance enjoignant l’intimé à surseoir au processus d’appel d’offres ou à l’attribution du contrat afin de préserver l’efficacité et l’utilité des procédures intentées au stade du mérite, permettant ainsi que le jugement qui sera rendu sur le fond produise ses effets. Dans certains cas, le tribunal ne doit pas tenir compte de la possibilité d’une compensation pécuniaire en raison du préjudice subi lorsque le demandeur démontre un droit évident de faire respecter un contrat ou un engagement qui le lie à l’intimé³⁶¹.

221. Lorsque l’organisme est assujetti à la Loi sur les contrats des organismes publics, la question de l’intérêt public est un facteur important à considérer pour l’analyse de la demande d’une injonction

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provisoire. En effet, l’organisme doit s’assurer du respect des conditions énoncées dans cette loi, notamment en ce qui a trait à la transparence et à l’intégrité du processus et du traitement des demandes des soumissionnaires. Lorsque le tribunal conclut que l’organisme n’a pas respecté ses obligations prévues dans cette loi, il peut accorder la demande en injonction lorsque celle-ci assure aussi l’intérêt public³⁶².

ii) Le recours en dommages-intérêts

222. En cas de non-respect du processus d’adjudication, le soumissionnaire lésé peut s’adresser aux tribunaux de droit commun pour réclamer des dommages-intérêts ou déposer une plainte au BSDQ. Le dépôt préalable d’une plainte auprès de ce dernier n’écarte pas le droit d’exercer d’autres recours cumulatifs et alternatifs³⁶³.

223. Suivant la règle d’adjudication des contrats, le contrat n’est formé qu’au moment de son adjudication au soumissionnaire³⁶⁴. Comme il a été mentionné plus haut, un recours contractuel ou extracontractuel s’offre au soumissionnaire qui prétend être lésé par le maître de l’ouvrage ou par l’organisme ayant accordé le contrat à un autre soumissionnaire³⁶⁵. Ce recours en dommages-intérêts peut être dirigé également contre le soumissionnaire adjugé pour avoir faussé le processus. Ce recours est, cependant, conditionnel à la preuve d’une faute pouvant constituer un fondement de responsabilité telle qu’une collusion entre les parties³⁶⁶. Il va de soi également que la preuve doit révéler que le processus de l’attribution du contrat n’a pas été suivi en conformité aux exigences de bonne foi³⁶⁷.

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224. Le maître de l’ouvrage engage sa responsabilité envers le soumissionnaire qui aurait dû obtenir le contrat si l’attribution de celui-ci avait été faite selon les normes. L’indemnité à payer par le maître de l’ouvrage au soumissionnaire doit être déterminée à la lumière des critères applicables en matière de régime d’indemnisation du droit commun et non de ceux prévus à l’article 2129 C.c.Q. En effet, cet article ne rencontre pas son application en raison de l’absence d’un contrat d’entreprise entre les parties.

– Lien de causalité

225. Il est nécessaire pour être indemnisé pour perte de profit de démontrer un lien de causalité entre la faute de l’intimée et la perte³⁶⁸. Ainsi, le dommage et les pertes pour lesquels on demande une compensation doivent être directs et résulter du défaut de l’attribution du contrat. Le soumissionnaire ne peut obtenir une compensation pour une dépense ou un gain manqué, à moins de faire la preuve d’un lien direct entre ce dommage et la faute reprochée au maître de l’ouvrage. De plus, le gain manqué ne doit pas être potentiel ou éventuel, mais doit être réel et certain³⁶⁹. La certitude s’établit cependant par une preuve prépondérante.

226. Le soumissionnaire ne doit être d’aucune façon responsable de l’attribution du contrat à un autre entrepreneur. Ainsi, le soumissionnaire qui ne respecte pas lui-même les valeurs fondamentales du processus d’appel d’offres public et qui manque de transparence ne peut être indemnisé³⁷⁰. Par le fait même, le principe de causalité implique que le soumissionnaire ait lui-même déposé une soumission conforme³⁷¹. Notons que la clause, incluse dans un cahier des charges, qui empêche un entrepreneur de participer à une procédure d’appel d’offres alors qu’un litige l’oppose au donneur d’ouvrage a été jugée contraire à l’ordre public³⁷².

227. Le soumissionnaire lésé doit donc démontrer, par balance de probabilités, les faits permettant de conclure que le principe de l’égalité

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des soumissionnaires³⁷³ a été violé par l’acceptation d’une soumission non conforme³⁷⁴. Il en est ainsi lorsqu’une municipalité modifie le jeu de la concurrence en permettant à un entrepreneur de modifier son prix de soumission afin de proposer la plus basse soumission³⁷⁵ ou lorsque le processus de soumission a été discriminatoire³⁷⁶. C’est le cas aussi lorsque l’entrepreneur a, de mauvaise foi, adjugé un sous-contrat basé sur une soumission entachée d’une erreur apparente et grossière, sans vérifier l’exactitude du prix auprès du sous-traitant³⁷⁷. En cas d’ambiguïté, le contrat sera interprété en faveur du soumissionnaire ayant fait la soumission la plus basse³⁷⁸. Enfin, il y a violation des règles de droit commun en matière d’adjudication de contrat lorsqu’un client insatisfait du résultat obtenu suite à un deuxième appel d’offres accorde le contrat à un soumissionnaire ayant seulement déposé une soumission lors du premier appel d’offres³⁷⁹.

– Préjudice

228. Le soumissionnaire qui poursuit en dommages-intérêts doit aussi prouver qu’il a subi un préjudice en raison du non-respect du processus d’adjudication³⁸⁰, comme le paiement de frais d’administration³⁸¹,

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une perte de profit réel, et non pas celui espéré³⁸² ou la perte d’une autre opportunité. Le soumissionnaire peut aussi avoir droit à une indemnité lorsque sa soumission fut rejetée en raison d’une erreur commise par le maître de l’ouvrage. Dans ce cas, le maître de l’ouvrage engage sa responsabilité et sera tenu de payer des dommages-intérêts en raison de la perte de profit réel subie par le soumissionnaire. Ce dernier doit cependant démontrer par preuve prépondérante qu’il aurait obtenu la somme réclamée pour la perte du profit réel si le contrat lui avait été octroyé. Le tribunal peut, suite à l’évaluation de la preuve, lui accorder le montant réclamé ou bien le réduire à la valeur réelle de la perte³⁸³. À l’inverse, le soumissionnaire poursuivant qui n’aurait jamais pu obtenir le contrat ne pourrait être indemnisé, même si la soumission choisie comportait des irrégularités majeures³⁸⁴. Dans le cas où le soumissionnaire lésé n’est pas en mesure d’évaluer les profits qu’il aurait réalisés, advenant l’adjudication du contrat, le tribunal évaluera le préjudice en fonction du bénéfice net, avant impôts, des activités commerciales de ce soumissionnaire au cours des années précédentes³⁸⁵.

229. Enfin, il importe de noter que la notion d’enrichissement injustifié ne trouve pas son application en matière de réparation de préjudice causé par le rejet de la plus basse soumission. En d’autres termes, le soumissionnaire qui s’est vu refuser l’octroi du contrat d’entreprise ne peut réclamer une indemnité au soumissionnaire adjudicataire sur la base de l’enrichissement injustifié, puisque les conditions requises pour l’application de cette notion ne seront pas réunies en semblable situation³⁸⁶.

– Détermination du montant de la perte de gain

230. Aux fins de l’évaluation de la perte de gains subie par un soumissionnaire à qui le contrat aurait dû être octroyé, le BSDQ utilise

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la méthode de calcul visant à lui accorder le même profit que celui qu’aurait rapporté le contrat qui ne lui fut pas octroyé³⁸⁷. Cette méthode permet ainsi au soumissionnaire d’obtenir une compensation correspondant au profit qu’il aurait réalisé en exécutant les travaux³⁸⁸.

231. Afin de déterminer le montant de l’indemnité à accorder, les tribunaux suggèrent deux méthodes; la première méthode prend en considération l’évaluation faite selon les informations relatives aux travaux devant être exécutés par le soumissionnaire³⁸⁹. Cette évaluation doit cependant être probable, fiable et réaliste, mais elle n’a pas à être établie avec certitude³⁹⁰. Ainsi, même si un profit semble être élevé, le tribunal ne doit pas rejeter l’évaluation uniquement pour ce motif³⁹¹. La deuxième méthode tient plutôt compte des travaux semblables qui ont été exécutés selon les états financiers de l’entrepreneur ou du prestataire de services³⁹². Dans les deux cas, les dommages sont donc évalués en tenant compte des profits qu’auraient dû réaliser l’entrepreneur ou le prestataire de services si ce dernier avait exécuté le contrat. Lorsqu’il n’est pas possible de faire la preuve du montant de la perte de profit selon la première méthode, le tribunal peut alors tenir compte des profits généralement réalisés par l’entrepreneur ou le prestataire de services lors de l’exécution de contrats similaires³⁹³. Dans ce cas, le tribunal

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tient compte du profit net de l’entreprise ainsi que des pertes qu’elle a subies selon l’article 1611 C.c.Q.³⁹⁴.

232. L’examen de la jurisprudence révèle que les tribunaux donnent préférence à une preuve crédible, démontrant avec certitude la marge de profit que le soumissionnaire aurait pu réaliser si le contrat lui avait été attribué. On retient toutefois une réticence des tribunaux lorsqu’un soumissionnaire exagère quant à la marge de profit qu’il prétend avoir pu réaliser s’il avait eu le contrat. Dans ce cas, une tendance s’est développée pour l’adoption d’une autre méthode prenant en considération le profit net réalisé au cours des dernières années par rapport aux chiffres d’affaires résultant des activités du soumissionnaire pour établir le pourcentage moyen, lequel pourcentage servira à calculer le profit que ce soumissionnaire aurait pu réaliser s’il avait obtenu le contrat qui est à l’origine du litige³⁹⁵.

233. Lors de la détermination du montant de l’indemnité, le tribunal ne doit pas inclure dans les dépenses à être compensées, les coûts de la préparation de la soumission, car même si cette soumission avait été retenue, le soumissionnaire aurait tout de même dû assumer ces frais. Décider autrement reviendrait à placer ce soumissionnaire dans une situation plus avantageuse et à lui accorder une indemnité pour une dépense qu’il n’aurait pas récupérée même s’il avait eu le contrat, ce qui va à l’encontre de l’objectif de l’octroi de dommages-intérêts³⁹⁶.

– Pouvoir discrétionnaire

234. La retenue judiciaire doit être observée en matière d’attribution de contrat par un organisme public, compte tenu des objectifs de la procédure d’appel d’offres qui visent l’obtention du meilleur produit au meilleur coût et l’élimination du favoritisme dans l’attribution

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des contrats et d’assurer en même temps l’égalité entre les entrepreneurs en matière de contrats publics³⁹⁷. Le respect de ces principes ne donne cependant aucun droit d’ingérence au tribunal durant le processus d’évaluation des soumissions. Ainsi, le tribunal ne peut pas s’ingérer dans les décisions prises par un comité de sélection qui est chargé d’analyser les différentes soumissions reçues. L’exercice d’évaluation des soumissions par ce comité demeure discrétionnaire et le tribunal doit donc agir avec prudence. Il peut toutefois intervenir dans le cas où les exigences de conformité d’une soumission ne sont pas respectées, notamment lorsque le processus a été effectué de manière arbitraire, futile ou contraire aux objectifs recherchés par la loi. Il en est de même lorsque le tribunal constate qu’il y a une irrégularité majeure telle qu’une intervention politique, un favoritisme ou encore une conduite de mauvaise foi lors de l’évaluation et de l’attribution du contrat³⁹⁸.

235. Également, dans certains cas, les tribunaux ne doivent pas intervenir dans l’interprétation des documents d’appel d’offres lorsque le soumissionnaire a déjà été choisi et que le travail a été accompli. En effet, lorsqu’un soumissionnaire a une question relativement aux clauses se retrouvant dans les documents d’appel d’offres fournis par le maître de l’ouvrage, il se doit de la formuler avant l’envoi de sa soumission au maître de l’ouvrage. Il ne peut par la suite demander au tribunal d’interpréter en sa faveur des clauses se retrouvant dans les documents d’appel d’offres alors que le processus de l’attribution du contrat a été complété³⁹⁹.

iii) Recours contre le BSDQ

236. Lorsque l’irrégularité ayant affecté le processus d’adjudication du contrat est imputable à une faute commise par le BSDQ, la partie lésée, que ce soit le maître de l’ouvrage ou un soumissionnaire, peut chercher la responsabilité de ce dernier en dommages-intérêts. Il en est ainsi lorsqu’une soumission bien déposée par son auteur n’a pas été transmise à temps au maître de l’ouvrage et que celle-ci n’a pas été prise en considération lors de l’attribution du contrat. Le soumissionnaire auteur de cette soumission pourra réclamer une indemnité du BSDQ pour la perte du contrat à condition qu’il fasse la preuve que celui-ci lui

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aurait été attribué si sa soumission avait été transmise à temps au maître de l’ouvrage. Même ce dernier pourra tenir le BSDQ responsable envers lui pour la différence du prix entre la soumission retenue et celle qu’il n’a pas pu examiner ni considérer lors de l’attribution du contrat vu le défaut de sa transmission. C’est le cas aussi de l’entrepreneur général qui n’a pas été informé par le BSDQ du fait qu’un sous-traitant a retiré la soumission qui lui était destinée. Dans tous les cas, la preuve doit démontrer que le BSDQ a manqué à son obligation de diligence de transmettre la soumission à temps ou d’informer la partie concernée des derniers développements relatifs au processus d’adjudication⁴⁰⁰.

j) Clause de réserve

237. Le maître de l’ouvrage qui décide d’attribuer le contrat à un soumissionnaire doit en principe l’accorder au plus bas soumissionnaire à moins qu’un motif sérieux l’en empêche⁴⁰¹. Dans certains cas, il peut décider de n’attribuer le contrat à aucun des soumissionnaires. C’est le cas lorsque toutes les soumissions reçues dépassent largement le budget prévu pour l’ouvrage. La décision prise par le maître de l’ouvrage de rejeter toutes les soumissions, qui peut être fondée sur une clause de réserve se retrouvant dans les documents d’appel d’offres, sera considérée comme raisonnable et n’engagera pas sa responsabilité, car les soumissionnaires ont été déjà avisés d’une telle éventualité⁴⁰².

238. La clause de réserve peut aussi stipuler le droit du donneur d’ouvrage de ne pas retenir la soumission la plus basse. Une telle clause est valide et permet au donneur d’ouvrage d’écarter la soumission la plus basse pour en retenir une autre ou n’en retenir aucune⁴⁰³. Il est vrai qu’une telle clause est incompatible avec l’obligation du maître de l’ouvrage de ne retenir que la soumission la plus basse, mais cette obligation n’est pas

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impérative et la clause de réserve doit l’emporter⁴⁰⁴. L’entrepreneur ne peut négocier cette clause ni les conditions du dossier d’appel d’offres⁴⁰⁵. Il ne peut donc inclure, dans sa soumission, une stipulation faisant échec au droit du donneur d’ouvrage de se prévaloir de la clause de réserve. Toute stipulation dans ce sens, dans la soumission, aura pour effet de permettre au donneur d’ouvrage de considérer celle-ci non conforme et ainsi l’écarter pour cause d’invalidité.

i) Particularité de l’appel d’offres dans le domaine du contrat public

239. La prérogative ne permet pas à un organisme public d’octroyer le contrat, afin de se conformer au budget alloué pour le projet, à un tiers n’ayant pas soumissionné. Il convient cependant de noter que le donneur d’ouvrage n’a pas d’obligation envers le soumissionnaire qui soumet l’offre la moins coûteuse lorsque le prix dépasse aussi le budget prévu. Ce principe se justifie par le fait que ce donneur d’ouvrage a une obligation envers le trésor public, qui doit payer seulement le prix ayant déjà fait l’objet d’une décision à moins qu’il existe une bonne raison pouvant justifier une dérogation, telle l’exigence de réaliser l’ouvrage⁴⁰⁶.

240. Le maître de l’ouvrage peut également se prévaloir de la clause de réserve lorsqu’il a des soupçons qu’une collusion a eu lieu entre les soumissionnaires lors de la préparation de leurs soumissions. Dans le cas d’un contrat public, le maître de l’ouvrage peut même recommander aux autorités compétentes de procéder à une enquête sur la survenance d’une telle collusion. Sa décision est alors justifiée par l’intérêt public et vise notamment à assurer l’intérêt des contribuables⁴⁰⁷. Même sans égard à l’intérêt public, lorsque les soumissions reçues laissent des doutes qu’elles n’étaient pas préparées dans un climat de concurrence entre leurs auteurs, mais en dissertation entre eux et dans leurs intérêts afin de faire déjouer la concurrence souhaitée pour l’appel d’offres, le maître de l’ouvrage pourra alors prendre toute décision raisonnable conforme aux exigences de bonne foi afin que la situation soit clarifiée et

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ainsi dissiper toute ambiguïté ou confusion avant d’attribuer le contrat à l’un des soumissionnaires.

ii) Bonne foi et transparence : interprétation restrictive de la clause de réserve

241. Il importe cependant de noter que ce droit ne peut être exercé que conformément aux exigences de bonne foi⁴⁰⁸ et nullement de façon déraisonnable et sans motif valable⁴⁰⁹. Le client qui est maître de l’ouvrage a l’obligation, malgré cette clause, d’accepter seulement les soumissions qui sont conformes⁴¹⁰. Le client peut être questionné sur le bien-fondé de sa décision de n’accorder le contrat à aucun soumissionnaire. Il lui appartient alors de démontrer les raisons ayant motivé sa décision⁴¹¹. En général, le refus d’attribuer le contrat peut être justifié par la non-conformité des soumissions reçues, par leur prix excessif ou par les risques qu’elles comportent advenant que l’une d’elles soit retenue⁴¹².

242. Le client, maître de l’ouvrage, ne pourra cependant pas se prévaloir de son droit prévu dans la clause de réserve pour s’exonérer de tout manque d’équité et de transparence dans son processus d’octroi du contrat⁴¹³. Le principe d’égalité et d’équité entre les soumissionnaires dans l’attribution du contrat doit toujours être respecté. Le client qui ne s’y conforme pas risque de voir sa responsabilité engagée envers l’un ou l’autre des soumissionnaires pouvant avoir droit au contrat si ce principe

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avait été respecté⁴¹⁴. Enfin, il importe de rappeler qu’à l’instar de toute clause de restriction ou d’exclusion de responsabilité, la clause de réserve incluse dans un appel d’offres doit recevoir une interprétation restrictive, en s’harmonisant avec le reste de l’appel d’offres⁴¹⁵, et éviter toute interprétation large pouvant permettre au client d’exercer son droit de manière déraisonnable⁴¹⁶. Ainsi, le maître de l’ouvrage enfreint les règles établies dans les documents d’appel d’offres lorsqu’il décide de confier le contrat à un entrepreneur dont la soumission ne respecte pas les conditions essentielles qui y sont prévues. Une telle clause peut être illégale parce qu’elle contrevient au principe d’égalité entre les soumissionnaires⁴¹⁷.

6. La garantie ou le cautionnement de soumission

243. Le maître de l’ouvrage dispose de certaines mesures de protection. Il peut obtenir, au stade d’appel d’offres, un cautionnement de soumission. Il peut également demander, lors de l’attribution du contrat et comme condition à sa signature avec l’entrepreneur général, un cautionnement de bonne exécution, un cautionnement visant à le protéger des coûts imprévus pour l’exécution de l’ouvrage, un cautionnement qui lui garantit les paiements des ouvriers et des sous-traitants, ainsi qu’un cautionnement pour le remboursement des acomptes⁴¹⁸.

244. Le cautionnement est une mesure efficace pour protéger le maître de l’ouvrage contre les soumissions trop basses qui sont, par le fait même, irréalistes⁴¹⁹. La présence d’un cautionnement est souvent une condition de recevabilité de la soumission⁴²⁰. En effet, pour ne pas être

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contraints d’exercer une action contre un soumissionnaire défaillant, les maîtres de l’ouvrage ont pris l’habitude d’exiger, soit dans les documents d’appel d’offres, soit après la remise d’une offre unilatérale, une garantie ou un cautionnement de soumission comme condition préalable à l’étude et à la prise en considération de la soumission. Le montant de ce cautionnement est habituellement de l’ordre de 10 % de celui de la soumission⁴²¹.

A. Notion et objectif

245. Habituellement, on n’exige pas de cautionnement de soumission lorsque l’on se trouve en présence d’une relation contractuelle de gré à gré. On exige souvent un cautionnement de soumission lorsque l’on se trouve dans un processus d’appel d’offres où des entrepreneurs sont invités à présenter leur soumission. Est souvent mentionnée, dans l’appel d’offres, la date limite pour déposer la soumission ainsi que les conditions à respecter pour que la soumission soit prise en considération. Rappelons à cet effet que par l’appel d’offres, le maître de l’ouvrage cherche à faire jouer la concurrence entre des entreprises qui agissent dans le domaine de l’ouvrage à titre d’entrepreneurs généraux⁴²². Bien que la concurrence soit souvent axée sur le prix ou sur le coût de la réalisation de l’ouvrage, d’autres éléments sont pris en considération lors de l’attribution du contrat, tels que la technologie et la nature des équipements ou des matériaux à utiliser, le délai de l’exécution, la compétence et l’expérience de l’entrepreneur, ainsi que les modalités de paiement.

246. Le maître de l’ouvrage craint souvent qu’une fois que les soumissions sont ouvertes et que le contrat est attribué au soumissionnaire ayant présenté le prix le plus bas, ce dernier refuse de conclure le contrat une fois qu’il aura découvert que son prix est tellement plus bas que celui des autres soumissionnaires qu’il court le risque de subir des pertes au lieu de faire des profits lors de la réalisation de l’ouvrage. Le client, maître de l’ouvrage, cherche à obtenir, avec la soumission, un cautionnement lui permettant d’encaisser un montant à titre de dommages-intérêts, sans être contraint d’intenter une procédure pour obtenir un jugement condamnant le soumissionnaire à lui payer une compensation. En d’autres termes, le cautionnement de soumission est destiné à garantir au maître de l’ouvrage la possibilité d’encaisser

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immédiatement un montant fixé à titre des dommages-intérêts advenant le refus du soumissionnaire adjudicataire de signer un contrat conforme à sa soumission⁴²³.

247. Les libellés de cautionnement de soumission sont généralement variables selon les cahiers des charges. Certains textes ont pour objet de garantir le maître de l’ouvrage (le bénéficiaire) contre les offres téméraires des entrepreneurs qui n’auraient pas les moyens techniques ou financiers nécessaires à l’exécution du projet ou qui ne pourraient déposer la garantie ou le cautionnement de bonne exécution. C’est la raison pour laquelle le cautionnement de soumission n’est pas libéré par la simple apposition de la signature du contrat, mais bien par la remise du cautionnement de bonne exécution⁴²⁴. Ces textes garantissent aussi le maître de l’ouvrage contre le dessaisissement prématuré du soumissionnaire ou son refus de contracter selon les termes de sa soumission.

248. Dans la pratique, une grande partie des garanties ou des cautionnements de soumission sont rédigés sous la forme de garanties sur première demande⁴²⁵ ou de lettre de crédit irrévocable payable sur demande de son bénéficiaire.

249. En général, le cautionnement de soumission ne prend pas fin suite à la simple apposition par le soumissionnaire de sa signature sur le contrat, mais bien par la remise d’autres cautionnements, notamment le cautionnement de paiement des ouvriers et des sous-traitants et le cautionnement de bonne exécution, dont les textes sont souvent imposés dans les documents d’appel d’offres. Ces textes visent à assurer au maître de l’ouvrage d’avoir un cautionnement lui permettant de recevoir une indemnité advenant un désistement prématuré du soumissionnaire ou le refus de celui-ci de fournir les cautionnements qui assurent au maître de l’ouvrage la garantie de bonne exécution.

250. Cette pratique est bien connue et suivie dans les contrats de droit public, dont le texte du cautionnement est rédigé par les autorités ou établi par décret ministériel. Il s’agit en fait d’un cautionnement de soumission qui peut être assimilé à une garantie ou à un dépôt que le

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client peut utiliser inconditionnellement, advenant le refus du soumissionnaire de signer un contrat conformément à sa soumission⁴²⁶.

251. Au Canada, le cautionnement de soumission est généralement émis par des compagnies d’assurance. Celles-ci se portent cautions envers le maître de l’ouvrage en cas de refus de l’entrepreneur de signer un contrat conforme à sa soumission dans un délai stipulé, ou de sa négligence ou de son incapacité de fournir les autres garanties requises lors de la signature du contrat, notamment le cautionnement de bonne exécution. La caution devra aussi garantir au maître de l’ouvrage qu’elle acceptera et fournira, si l’entrepreneur est choisi comme adjudicataire, un cautionnement d’exécution (performance bond) et un cautionnement d’obligation envers les tiers (payment bond), d’une valeur représentant un pourcentage déterminé du coût total de la soumission.

B. La conformité du cautionnement de soumission

252. La jurisprudence a traité abondamment de la notion de conformité d’une soumission en regard de son cautionnement ou de sa garantie. Il convient, tout d’abord, de noter que les documents d’appel d’offres, lorsqu’ils sont affectés d’une ambiguïté, doivent être interprétés en faveur du soumissionnaire⁴²⁷. La soumission entachée d’une irrégularité majeure sera déclarée non conforme, ce qui entraînera son rejet automatique. Cependant, lorsque l’irrégularité est considérée comme mineure, le maître de l’ouvrage dispose d’une discrétion dans la détermination de la conformité ou de la non-conformité de la soumission⁴²⁸.

253. Il ne faudra cependant pas perdre de vue l’objectif visé par l’exigence d’un cautionnement, soit de filtrer les soumissions qui manquent de sérieux⁴²⁹. Le cautionnement permet de s’assurer que le plus bas soumissionnaire a bel et bien la capacité financière de contracter pour le prix soumis⁴³⁰. Le cautionnement de soumission est également exigé dans l’optique d’obtenir une promesse de cautionnement d’exécution⁴³¹ et de

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cautionnement pour le paiement des ouvriers, des matériaux et des sous-traitants. Si tous les objectifs relatifs à l’exigence du cautionnement sont atteints, le client peut montrer une position de souplesse à l’égard d’une soumission dans laquelle on peut déceler une irrégularité mineure.

254. L’évaluation de la conformité du cautionnement doit se faire en tenant compte de l’objectif visé par son exigence. Le donneur d’ouvrage cherche à se procurer, par le cautionnement fourni, un moyen simple et efficace d’obtenir un dédommagement si le soumissionnaire retire son offre. Ainsi, un cautionnement qui ne met pas à la disposition du donneur d’ouvrage une garantie sérieuse lui permettant d’obtenir une réparation pour le préjudice sans être obligé de s’adresser à la Cour pour obtenir un jugement ne rejoint pas l’objectif visé par l’exigence d’une garantie de soumission⁴³².

1) Irrégularité relative au cautionnement

a) Irrégularités majeures

255. Dans la qualification d’une irrégularité, il faut tenir compte du principe de l’égalité entre les soumissionnaires. Effectivement, il ne faut pas que l’irrégularité ait un effet sur le prix de la soumission ni sur une exigence de fond prévue à l’appel d’offres⁴³³. Il ne faut pas, non plus, qu’il y ait eu place au marchandage⁴³⁴.

256. Ainsi, lorsque les documents d’appel d’offres contiennent une clause dans laquelle le maître de l’ouvrage informe avec clarté les soumissionnaires que telle exigence particulière est importante pour lui au point d’interdire toute dérogation à cette exigence, l’on se trouve en présence d’une condition de fond⁴³⁵. Sont également des exigences de fond celles ayant pour but d’éviter la collusion entre soumissionnaires et d’assurer la libre concurrence⁴³⁶ ou d’assurer la qualité des cautionnements. Ainsi, le maître de l’ouvrage exige souvent des cautionnements fournis par une compagnie légalement habilitée à se porter caution⁴³⁷,

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soit une compagnie ayant son domicile au Canada et possédant suffisamment de biens au Québec pour payer le montant qu’elle s’engage à payer⁴³⁸. Ainsi, une compagnie se portant garante de l’exécution de l’obligation d’un soumissionnaire, mais qui a son établissement à l’étranger et ne dispose pas d’un permis valide pour exercer ses activités au Québec, n’offre pas au maître de l’ouvrage un moyen efficace pour obtenir un dédommagement si le soumissionnaire retire son offre. La soumission peut donc être considérée comme entachée d’une irrégularité majeure⁴³⁹.

257. L’utilisation d’un autre formulaire de cautionnement que celui exigé par les documents d’appel d’offres peut constituer une irrégularité majeure, même s’il s’agit d’un formulaire préparé par le même organisme que celui qui a préparé le formulaire retenu comme modèle dans les documents d’appel d’offres. En effet, si une clause dans ces documents précise que seules les soumissions préparées avec le formulaire dont le contenu est expressément mentionné seront prises en considération, l’utilisation d’un autre formulaire sera perçue comme une irrégularité majeure lorsqu’il existe une différence entre ces formulaires. Ainsi, constitue une différence pouvant affecter l’égalité entre les soumissionnaires lorsque le formulaire fourni par le soumissionnaire limite sa responsabilité à un montant représentant un pourcentage du prix de sa soumission, alors que le formulaire retenu par le maître de l’ouvrage étend la responsabilité du soumissionnaire à la différence entre le prix de sa soumission, et le prix de la soumission subséquente, le deuxième prix le plus bas. Même si cette différence est moins élevée que le 10 % du prix de soumission, elle doit être considérée comme une irrégularité majeure justifiant le rejet de la soumission⁴⁴⁰. Il en est de même lorsque le soumissionnaire falsifie les documents de soumission en modifiant le formulaire afin d’inclure un type de cautionnement qui n’était pas accepté par le maître de l’ouvrage. Le soumissionnaire qui ne prend pas connaissance des exigences inscrites dans les documents d’appel d’offres ne peut par la suite présenter un cautionnement qui n’est pas conforme aux stipulations de ces documents qui exigent expressément que le cautionnement doive provenir d’une compagnie d’assurance⁴⁴¹.

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258. L’appréciation de la gravité de l’irrégularité ne doit pas se limiter à l’intérêt du maître de l’ouvrage, mais doit aussi être déterminée en rapport avec le principe de l’égalité entre les soumissionnaires, de sorte que ces derniers doivent se conformer et être tenus à la même condition requise dans les documents de cahiers de charges. Lorsque le formulaire retenu par le client, dans ses documents d’appel d’offres, précise que le cautionnement de soumission doit couvrir la différence entre la soumission la plus basse retenue et la soumission dont le prix se situe juste après, on sera en présence d’un cautionnement de soumission dont le montant doit être déterminé au moment de l’ouverture des soumissions et lorsque le problème avec le soumissionnaire survient.

259. L’exigence d’un cautionnement de soumission est une condition de fond et son absence, au moment de l’ouverture des soumissions, constitue une irrégularité majeure qui justifie le rejet de la soumission⁴⁴². Ainsi, un soumissionnaire qui joint à sa soumission une lettre de la banque qui indique qu’elle est en processus de préparer les documents relatifs à l’émission d’une lettre de garantie ne constitue pas une garantie de soumission, ce qui rend cette soumission non conforme⁴⁴³. Par contre, le maître de l’ouvrage ne peut refuser de prendre en considération une soumission pour motif que celle-ci était accompagnée d’une traite bancaire plutôt que d’un cautionnement de soumission. Or, une traite bancaire offre à son bénéficiaire la même garantie qu’un cautionnement. Ce dernier consiste en un engagement par son émetteur de payer un montant déterminé advenant le refus du soumissionnaire de signer un contrat conforme à sa soumission et aux conditions prévues dans les documents d’appel d’offres. La traite bancaire, quant à elle, permet au client d’encaisser son montant immédiatement suite à ce refus. Au lieu de rejeter une soumission conforme, le maître de l’ouvrage doit plutôt donner à ce soumissionnaire la chance de remplacer la traite bancaire par un cautionnement⁴⁴⁴.

260. L’exigence d’un cautionnement de soumission laisse au soumissionnaire le choix de fournir un cautionnement émis par une compagnie

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d’assurances, une traite bancaire ou un chèque visé. Ce qui importe pour le maître de l’ouvrage est d’avoir en sa possession une sorte de garantie lui permettant d’encaisser le montant exigé à titre de cautionnement de soumission. L’article 1564 C.c.Q. prévoit différents moyens de paiement et le débiteur peut forcer son créancier à recevoir paiement selon l’un ou l’autre de ces moyens⁴⁴⁵. Le maître de l’ouvrage ne peut refuser une soumission à laquelle l’entrepreneur a joint une traite bancaire ou un chèque visé au lieu d’un cautionnement émis par une compagnie d’assurances, dans la mesure où le montant exigé est fourni. Il est probable que le soumissionnaire cherche, par la fourniture d’un chèque visé ou d’une traite bancaire, à épargner des frais pour l’émission d’un cautionnement de soumission, ce qui est un droit légitime lorsque cette façon de faire ne cause aucun préjudice au maître de l’ouvrage⁴⁴⁶.

261. Lorsqu’un premier entrepreneur général voit sa soumission rejetée pour cause d’absence de cautionnement, le contrat doit être accordé au deuxième plus bas soumissionnaire. Advenant le cas où une partie des travaux ne peut être exécutée par l’entrepreneur adjudicataire, celui-ci ne pourra pas embaucher le premier entrepreneur en tant que sous-traitant afin de pouvoir bénéficier des soumissions de ses sous-traitants. Premièrement, les soumissions des sous-traitants du premier entrepreneur général sont devenues caduques lors du rejet de sa soumission, puis, les sous-traitants ne peuvent être contraints de travailler pour un entrepreneur qui n’était pas en mesure de fournir un cautionnement et ainsi être privés de bénéficier du cautionnement pour gages, matériaux et services lors de l’exécution du contrat⁴⁴⁷.

i) Implication de BSDQ

262. Le Code du Bureau des soumissions déposées du Québec a pour objectifs d’assurer une concurrence saine dans l’industrie de la construction et de mettre en œuvre le principe de l’égalité entre les soumissionnaires. Ainsi, les soumissionnaires doivent soumettre le meilleur prix qu’ils peuvent offrir pour exécuter un contrat de construction dès le dépôt de leur soumission⁴⁴⁸. Il s’agit d’un document contractuel

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auquel les intervenants de la construction au Québec peuvent adhérer et qu’ils doivent, ce faisant, s’engager à respecter⁴⁴⁹.

263. Il importe de noter que toute soumission dont le prix est de l’ordre de 100 000 $ ou plus doit être accompagnée d’un cautionnement de soumission, et ce, même si les documents d’appel d’offres ne l’exigent pas⁴⁵⁰. L’omission de joindre un cautionnement de soumission constitue donc une infraction au Code du BSDQ qui entraînera le rejet de la soumission⁴⁵¹. De plus, l’attribution d’un contrat à des prix et conditions autres que ceux soumissionnés, dans le but de contourner la règle relative au cautionnement de soumission, constitue également une contravention au Code du BSDQ et détermine aussi la non-conformité de la soumission. Toute partie qui s’est engagée à respecter le Code du BSDQ ne peut renoncer unilatéralement au bénéfice du respect des conditions qui y sont prévues, car il s’agit d’une entente à caractère collectif qui vise à assurer l’égalité des chances entre les soumissionnaires et le maintien d’une concurrence loyale. Pour qu’il y ait renonciation, il faudrait que toutes les parties à l’entente, ainsi que les autres soumissionnaires, renoncent également au bénéfice du respect des règles prévues au Code⁴⁵².

264. Bien que certaines formalités doivent être observées afin de s’assurer que le principe de l’égalité entre les soumissionnaires soit respecté, il ne faut pas exagérer ce formalisme, afin d’éviter toute absurdité. Ainsi, le sous-traitant qui dépose, avec la copie de sa soumission destinée au BSDQ, l’original de son cautionnement, ne doit pas être puni pour avoir fait défaut de joindre à sa soumission, une copie de ce cautionnement dans l’enveloppe destinée au client ou à l’entrepreneur général. Dans ce cas, la condition relative à l’exigence d’un cautionnement est parfaitement remplie lorsque l’original de ce cautionnement se trouve entre les mains de l’organisme de contrôle, soit le BSDQ. La bonne foi et le bon sens militent pour que le maître de l’ouvrage ou l’entrepreneur général donne la chance à ce sous-traitant de produire une copie de l’original de cautionnement déjà déposé au BSDQ plutôt que de refuser sa soumission pour cette omission⁴⁵³.

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b) Irrégularité mineure

265. Lorsque les documents d’appel d’offres spécifient le type et le contenu du cautionnement à fournir, le soumissionnaire doit se conformer à cette exigence. Il importe cependant de souligner qu’il est d’usage, dans le domaine de la construction, d’offrir un cautionnement de soumission représentant 10 % de la valeur de la soumission⁴⁵⁴. Le fait que le soumissionnaire fournisse un cautionnement conforme à cet usage plutôt qu’un cautionnement pour un montant qui correspond à celui fixé par le maître de l’ouvrage ne rend pas la soumission non conforme, et ce, même si le montant du cautionnement est inférieur à celui exigé dans les documents d’appel d’offres⁴⁵⁵. La même solution doit être adoptée lorsque ces documents comportent une ambiguïté quant au montant exigé⁴⁵⁶.

266. Le principe qui veut que le contrat soit accordé au plus bas soumissionnaire doit être respecté également lorsque l’irrégularité invoquée est mineure. Ainsi, le maître de l’ouvrage contrevient à ce principe lorsqu’il refuse d’attribuer le contrat à un soumissionnaire, alors que celui-ci est le soumissionnaire le plus bas, sous prétexte que le cautionnement de soumission n’a pas été émis pour le même montant exigé dans l’appel d’offres, mais pour un montant inférieur, qui représente 10 % du prix demandé dans la soumission. Une telle irrégularité doit être considérée comme mineure et ne doit aucunement affecter la conformité de la soumission. Il est fort probable que le montant du cautionnement ait été fixé par le maître de l’ouvrage en considération du prix qu’il sera prêt à payer pour la réalisation de l’ouvrage, de sorte que ce montant représente 10 % de ce prix⁴⁵⁷. Or, lorsqu’un soumissionnaire fournit un cautionnement de soumission pour un montant inférieur à celui exigé dans l’appel d’offres, mais qui correspond à 10 % du prix demandé dans sa soumission, celle-ci est tout à fait conforme non seulement à la pratique, mais aussi aux exigences relatives au cautionnement prévues dans l’appel d’offres⁴⁵⁸.

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267. Par contre, l’exigence d’un montant fixe peut créer une inégalité entre les soumissionnaires, advenant le cas où un soumissionnaire exige, dans sa soumission, un prix pour les travaux tellement élevé, que le montant de son cautionnement, même s’il correspond à celui exigé dans l’appel d’offres, représente moins de 10 % du prix de sa soumission. Une telle divergence entre le montant établi selon la norme coutumière et le montant requis par le maître de l’ouvrage risque de vicier l’appel d’offres lui-même.

268. Lorsque les documents d’appel d’offres spécifient que la garantie de soumission doit être présentée sous forme de chèque visé et que le soumissionnaire soumet plutôt une traite bancaire au montant exigé, cette traite bancaire équivaut à un chèque visé, de sorte que le maître de l’ouvrage doit la considérer comme une irrégularité mineure. Cette différence n’est donc pas de nature à justifier le rejet de la soumission⁴⁵⁹. Au contraire, la soumission accompagnée d’une traite bancaire plutôt que d’un chèque visé est considérée conforme au sens du Code des soumissions⁴⁶⁰. En effet, le principe de l’égalité entre les soumissionnaires est respecté, car il n’y a aucun avantage relié à la fourniture d’une traite bancaire plutôt qu’un chèque visé, ni une influence sur le prix de soumission ou sur le jeu de la concurrence. L’objectif que le maître de l’ouvrage vise par l’exigence d’un cautionnement ou d’une garantie de soumission est de recevoir des soumissions données par des soumissionnaires solvables.

269. Le maître de l’ouvrage qui accepte de faire parvenir les documents d’appel d’offres sur réception d’une traite bancaire alors qu’il exigeait également, à cette étape, un chèque visé, constitue un indice qui révèle que l’importance de la nature de la garantie bancaire fournie est bien relative. Ainsi, la réglementation qui prévoit que la soumission doit être accompagnée d’un chèque visé n’est pas violée si le maître de l’ouvrage accepte une traite bancaire au même montant ou s’il accepte que le soumissionnaire remplace sa traite bancaire par un chèque visé, lorsque celui-ci propose d’apporter cette correction en temps utile⁴⁶¹.

270. Constitue aussi un défaut mineur le non-respect d’une clause incluse dans les documents d’appel d’offres qui exige que l’entrepreneur soit membre actif de l’association des entrepreneurs de son métier. Cette dérogation n’est pas constitutive de non-conformité de la soumission, car

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une telle clause n’est pas une condition essentielle ou impérative à la qualité de l’ouvrage ou à sa réalisation et elle n’a aucune influence sur le prix de la soumission⁴⁶². Il en va de même d’une erreur relative au nombre de jours pendant lesquels un cautionnement est valide : s’il est valide pour 30 jours, alors que les documents d’appel d’offres exigent qu’il le soit pour une période de 45 jours, le maître de l’ouvrage peut donner l’opportunité au soumissionnaire de corriger cette erreur en temps utile⁴⁶³. La même solution doit être adoptée dans le cas où la caution fournit une lettre qui confirme qu’elle émettra, sur demande, un cautionnement d’exécution et un cautionnement pour paiement des ouvriers, des matériaux et des sous-traitants, mais qu’elle fait une erreur dans le délai de validité de cette lettre⁴⁶⁴. Tel est le cas également lorsqu’un cautionnement de soumission comporte une erreur d’écriture dans la désignation du soumissionnaire concerné⁴⁶⁵. Enfin, une erreur cléricale relative au délai devant être mentionné dans la soumission en conformité avec les documents d’appel d’offres⁴⁶⁶ ou une erreur concernant le nom figurant sur le cautionnement de soumission⁴⁶⁷ constitue une irrégularité mineure. Une erreur de cette nature ne peut justifier le rejet de la soumission, puisqu’une simple rectification suffira à rendre celle-ci conforme. Cela ne signifie pas pour autant que le donneur d’ouvrage est tenu d’accepter la soumission entachée d’une erreur mineure, du moment qu’il agit de bonne foi et dans le respect de l’égalité des soumissionnaires, il peut prendre la décision de rejeter la soumission non conforme⁴⁶⁸.

i) La discrétion du maître de l’ouvrage

271. La doctrine et la jurisprudence reconnaissent au maître de l’ouvrage une discrétion à être exercée lors de l’attribution du contrat suite à l’appel d’offres. Cette discrétion doit toutefois être exercée avec prudence et diligence, de façon équitable et égalitaire avec tous les

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soumissionnaires⁴⁶⁹. Afin de respecter ce principe, cet exercice doit se faire selon des critères dont tous les soumissionnaires ont pu prendre connaissance au moment du dépôt de leur soumission. Ainsi, le maître de l’ouvrage ne peut se servir d’exigences qui ne sont pas demandées dans l’appel d’offres pour accorder le contrat à un soumissionnaire en raison de certains éléments contenus dans sa soumission, mais qui n’étaient pas requis ni mentionnées dans l’appel d’offres.

272. Dans le secteur public, rien n’empêche un organisme public d’exercer son choix en fonction de ses besoins, à condition qu’un tel choix ne soit pas motivé par le favoritisme, mais plutôt, par l’intérêt de la collectivité. Toute attribution de contrat qui ne respecte pas ce principe constitue une violation du principe d’égalité entre les soumissionnaires et une entrave au libre jeu de la concurrence que l’organisme doit faire jouer afin d’assurer aux contribuables non seulement le meilleur prix, mais aussi le meilleur service⁴⁷⁰.

273. Le maître de l’ouvrage qui procède par appel d’offres a certes une discrétion dans l’acceptation de la soumission qui comporte une irrégularité mineure, mais est-il obligé d’exercer cette discrétion ? Le principe fondamental, en matière d’appel d’offres, est celui d’adjuger le contrat au plus bas soumissionnaire, et non pas à celui dont la soumission est la plus conforme à l’appel d’offres, car le maître de l’ouvrage doit agir dans son intérêt ou, dans le cas d’un organisme public, dans le meilleur intérêt des contribuables⁴⁷¹. Ce dernier n’a pas une obligation de premier ordre relative à l’octroi du contrat envers les soumissionnaires, mais bien envers ses citoyens, qui ne doivent pas être tenus à des frais plus élevés que nécessaire. Il conviendra cependant d’apprécier l’exercice, par l’organisme public, de sa discrétion sous le spectre de l’égalité entre les soumissionnaires.

274. L’exercice par le maître de l’ouvrage, de sa discrétion, doit se faire cependant de façon rigide et minimale, en exigeant un respect intégral des conditions essentielles mentionnées dans les documents d’appel d’offres⁴⁷². Il doit traiter chaque soumission de cette façon. Ainsi, il ne doit pas permettre la correction d’une irrégularité mineure, tout en rejetant une autre soumission affectée aussi d’une irrégularité mineure. Il ne

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peut traiter la plus basse soumission avec rigueur, tandis qu’il traite les deuxième et troisième plus basses soumissions avec souplesse, violant à la fois le principe de l’égalité entre les soumissionnaires et le principe de l’octroi du contrat à la plus basse soumission⁴⁷³. Cette façon d’exercer sa discrétion est illégale et pourra engager sa responsabilité. Ainsi, il ne peut adopter une méthode qui consiste en l’application de deux poids, deux mesures. S’il choisit de ne pas user de sa discrétion et de rejeter toute soumission comportant la moindre irrégularité, il doit en être ainsi pour toutes les soumissions. Par contre, s’il choisit d’user de sa discrétion, il devra permettre à tous les soumissionnaires de corriger une irrégularité qui peut être qualifiée de mineure, peu importe la nature de celle-ci. Il devra, à titre d’illustration, exercer sa discrétion en ce qui concerne une erreur sans conséquence qui s’est produite à l’intérieur du cautionnement requis, lorsque la soumission est conforme en tous autres points⁴⁷⁴.

275. Que le maître de l’ouvrage décide d’exercer sa discrétion ou non, sa conduite doit être guidée par le principe de bonne foi et par celui de l’égalité entre les soumissionnaires. Il ne peut ainsi invoquer une erreur mineure pour refuser une soumission alors que le bon sens et la bonne foi devaient l’amener à inviter les soumissionnaires à faire les corrections nécessaires. Cette politique doit être appliquée même lorsque l’on est en présence d’une seule soumission affectée d’une irrégularité mineure. En effet, si le maître de l’ouvrage se permet de refuser une telle soumission, sous prétexte qu’il y a une irrégularité, cela revient à exercer une discrimination à l’égard du soumissionnaire, auteur de cette soumission, et à le priver de son droit d’être traité sur un pied d’égalité alors qu’un tel traitement ne cause aucun préjudice aux autres soumissionnaires. En d’autres termes, le maître de l’ouvrage ne peut prétendre avoir exercé son pouvoir discrétionnaire lorsqu’il refuse à un soumissionnaire de corriger une irrégularité mineure afin de rendre sa soumission conforme, alors qu’une telle correction sera faite en respect du principe de l’égalité entre les soumissionnaires⁴⁷⁵.

2) La responsabilité de la caution

276. La banque qui a émis une traite bancaire plutôt qu’un chèque visé, en déclarant au soumissionnaire que les deux s’équivalent, n’engage pas sa responsabilité envers ce dernier, à moins qu’elle ne soit avisée de l’exigence spécifique d’un chèque visé contenue dans les

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documents d’appel d’offres⁴⁷⁶. Lorsque le montant du cautionnement est indiqué en pourcentage, alors que la caution était bien informée que le maître de l’ouvrage exige un cautionnement d’une somme fixe, cette non-conformité peut être une irrégularité majeure justifiant le rejet de la soumission. Il en est ainsi lorsque le pourcentage du montant du cautionnement est inférieur, non seulement à celui de l’usage, soit 10 %, mais aussi au montant fixe exigé dans les documents d’appel d’offres. En cas de rejet de la soumission pour motif de non-conformité du cautionnement, la caution risque d’engager sa responsabilité si elle était bien informée quant aux exigences requises à ce sujet.

277. Il importe toutefois de souligner que la responsabilité de la caution envers le soumissionnaire pour une irrégularité dans le cautionnement, ne peut être engagée que dans des cas exceptionnels. En effet, il appartient au soumissionnaire de vérifier si le cautionnement émis est conforme aux exigences prévues dans les documents d’appel d’offres. Il lui appartient ainsi de s’assurer que ce cautionnement remplit les conditions requises par le maître de l’ouvrage⁴⁷⁷. C’est seulement lorsque le soumissionnaire confie à la caution le document relatif au cautionnement de soumission, tout en lui demandant d’émettre un cautionnement conforme à ce document, que la responsabilité de la caution pourra être engagée, si elle émet un cautionnement non conforme et qui sera la cause du rejet de la soumission⁴⁷⁸. Dans certains cas, la responsabilité de non-conformité de cautionnement aux documents d’appel d’offres peut être partagée entre la caution et le soumissionnaire à qui il incombe de vérifier la conformité du cautionnement émis avant de le joindre à sa soumission⁴⁷⁹.

C. Le droit de saisir les garanties ou les cautionnements de soumission : conditions de sa mise en œuvre

278. Le droit de saisir le cautionnement de soumission est déterminé en fonction de l’analyse que l’on fait de la nature juridique de cette garantie. Ce droit dépend en quelque sorte de la qualification qu’on donne à l’obligation de la caution, qui peut être « accessoire » ou « indépendante ». Cette qualification est cependant complexe en raison des approches variées qui existent.

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279. Selon l’état actuel du droit, le cautionnement de soumission est considéré, en général, comme une obligation « accessoire » à la soumission. Le maître de l’ouvrage (bénéficiaire) ne peut donc saisir le cautionnement que dans le cas où le soumissionnaire refuse de contracter dans les termes et aux conditions prévues dans sa soumission, et ce, dans la mesure où celle-ci a été retenue pendant sa période de validité⁴⁸⁰.

280. À notre avis, si le cautionnement de soumission fait référence à la soumission, il ne peut être déconnecté de l’existence de celle-ci, même s’il est stipulé payable à première demande. Il ne peut couvrir que le refus du soumissionnaire de contracter conformément aux termes de sa soumission.

281. Comme dans toute convention, la bonne foi qui s’attache à son interprétation exige que l’on considère la garantie ou le cautionnement remis à l’occasion du dépôt d’une soumission comme une obligation accessoire à celle-ci⁴⁸¹. Même lorsqu’il est clairement établi que nous sommes en présence d’une garantie inconditionnelle et que le texte de celle-ci ne contient aucune référence à la soumission, le maître de l’ouvrage ne peut demander à la caution le paiement du montant du cautionnement sans avoir à justifier le bien-fondé de sa demande. Il est difficile de concevoir une situation où le cautionnement de soumission ne peut être connecté à celle-ci. On peut cependant comprendre que le cautionnement peut couvrir un refus de contracter de la part du soumissionnaire ou de fournir les documents requis dans l’appel d’offres⁴⁸². De même, ce dernier n’est pas obligé de signer un contrat non conforme à sa soumission et si, dans ce cas, la garantie ou le cautionnement avait été saisi, le soumissionnaire serait, sans autre justification, en droit de réclamer au maître de l’ouvrage, la réparation du préjudice causé par cette saisie.

282. Ainsi, le cautionnement de soumission trouvera toute son utilité en cas de désistement du soumissionnaire sélectionné. C’est dans une telle situation que le maître de l’ouvrage pourra alors réclamer de la caution, le montant d’argent correspondant à la différence entre le prix proposé par le soumissionnaire sélectionné et le prix prévu par le plus bas soumissionnaire subséquent, ou une autre personne avec qui il a

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légalement contracté pour l’exécution des travaux, jusqu’à concurrence du montant prévu à la garantie ou au cautionnement de soumission⁴⁸³.

283. Rappelons que, si le plus bas soumissionnaire ayant reçu un avis d’acceptation de sa soumission constate une erreur dans le montant de celle-ci, il ne pourra pas invoquer cette erreur pour refuser de signer un contrat d’entreprise conforme à sa soumission, ni la modifier afin de réclamer un prix plus élevé. Il devra exécuter le contrat de construction pour le prix proposé dans la soumission ou se désister et donner ouverture au paiement de la garantie ou du cautionnement de soumission ou à la différence de prix entre la soumission la plus basse et la deuxième soumission ayant offert le prix le plus bas⁴⁸⁴.

284. Le cautionnement de soumission ne devient cependant exigible que lorsque la soumission conforme a été acceptée ou qu’un contrat a été offert au soumissionnaire. Ainsi, en cas de doute de la capacité et de la compétence du plus bas soumissionnaire d’exécuter le contrat, le maître de l’ouvrage ne pourra pas exiger, avant l’acceptation de la soumission, des documents devant être normalement fournis après la conclusion du contrat. À titre d’exemple, il ne peut demander au soumissionnaire de fournir une liste des équipements qu’il entend utiliser dans l’exécution du contrat ou le nom des superviseurs du chantier et les sous-traitants avec qui il va contracter, alors même que ce soumissionnaire ne bénéficie pas encore de l’acceptation de sa soumission. Le soumissionnaire ne peut s’engager envers des sous-traitants ni acheter les équipements requis à l’exécution du contrat de construction, ne sachant même pas si ce contrat lui sera octroyé. Dans un tel contexte, le soumissionnaire peut offrir au maître de l’ouvrage de se retirer sans qu’il n’y ait de poursuite de la part, ni de l’un, ni de l’autre. Une telle offre doit être considérée comme une recherche d’un accord avec le propriétaire. En

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cas d’échec, ces démarches ne peuvent donc être interprétées ou considérées comme un désistement justifiant la réclamation du montant du cautionnement de soumission, celle-ci n’ayant même pas fait l’objet d’une acceptation.

285. Le maître de l’ouvrage qui cherche à changer les règles prévues aux documents d’appel d’offres après l’ouverture des soumissions, et ce, avant l’acceptation de l’une d’entre elles, donne au soumissionnaire un motif valable d’offrir son retrait du processus. Dans ce cas, le maître de l’ouvrage a le choix d’accepter une telle offre et de considérer que la soumission en question n’a jamais été déposée, ou de refuser cette offre et d’accepter la soumission. Cette dernière option donne alors lieu à la signature du contrat avec ce soumissionnaire. Cette signature crée, à la charge du soumissionnaire, des nouvelles obligations pouvant justifier l’exigence des documents relatifs à sa compétence et à celle des sous-traitants qui seront impliqués dans l’exécution du contrat. Ainsi, pour donner ouverture au paiement du cautionnement de soumission, le maître de l’ouvrage doit avoir préalablement accepté la soumission et avoir porté cette acceptation à la connaissance du soumissionnaire. Aussi, le maître de l’ouvrage ne peut réclamer à la caution le montant de la garantie s’il ne l’a pas, dans un premier temps, informée du défaut du soumissionnaire de conclure le contrat d’entreprise. C’est le défaut de la part du soumissionnaire de donner cours au processus de conclusion du contrat qui justifie la demande de paiement du montant du cautionnement de soumission, à condition qu’une telle demande soit formulée avant l’expiration du délai de validité de celui-ci⁴⁸⁵.

D. La durée de la garantie ou du cautionnement de soumission

286. La durée de la garantie ou du cautionnement de soumission est une question de première importance. Elle fait souvent l’objet d’une stipulation dans les documents d’appel d’offres, sous la rubrique de garantie ou du cautionnement de soumission. Le maître de l’ouvrage exige souvent que ce dernier soit d’une durée fixe, de sorte que l’engagement de la caution soit irrévocable pendant cette durée. La date de l’expiration du cautionnement correspond normalement à la date d’expiration de la soumission⁴⁸⁶.

287. Rappelons cependant que le défaut de mettre un cautionnement valide pour la durée requise par le maître de l’ouvrage ne constitue pas en soi une irrégularité majeure justifiant le rejet de la soumission. Il

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s’agit d’une irrégularité mineure à laquelle le soumissionnaire ainsi que la caution peuvent remédier sur demande de conformité de la part du maître de l’ouvrage⁴⁸⁷. Ce n’est qu’en cas de défaut de remplacer le cautionnement par un autre pour qu’il soit de la même durée que la soumission que celle-ci pourra alors être considérée non conforme.

288. Il est de pratique courante d’inclure dans le cautionnement de soumission une stipulation que celui-ci ne sera pas automatiquement libéré dès la signature du contrat principal, mais restera en vigueur⁴⁸⁸ jusqu’à la remise par l’entrepreneur des garanties, notamment le cautionnement pour le paiement des ouvriers, des matériaux et des sous-traitants et le cautionnement de bonne exécution. En effet, dans bien des cas, la signature du contrat peut être reportée afin de permettre au soumissionnaire de fournir les documents requis pour finaliser le contrat d’entreprise⁴⁸⁹. En raison de ce retard, la durée du cautionnement de soumission peut arriver à terme, et l’engagement de caution peut prendre fin, à moins qu’il soit stipulé que cet engagement devient pour une durée indéterminée en cas où la soumission du soumissionnaire en question est retenue par le maître de l’ouvrage.

289. Il arrive aussi que le maître de l’ouvrage exige qu’en cas où la soumission serait retenue, que le délai du cautionnement soit prolongé automatiquement et la caution s’engage à ne plus révoquer son cautionnement et à maintenir son engagement en vigueur pour permettre aux parties de finaliser la conclusion du contrat d’entreprise. En d’autres termes, le modèle de cautionnement imposé par le maître de l’ouvrage contient souvent une clause prévoyant que l’engagement de la caution ne prend pas fin à l’expiration du délai prévu, mais demeure en vigueur pour toute la durée nécessaire à la finalisation du contrat d’entreprise advenant le cas où la soumission serait retenue.

290. En l’absence d’une telle clause, le maître de l’ouvrage peut exiger de la caution et du soumissionnaire de renouveler le cautionnement de soumission pour un autre délai. À défaut par la caution ou le soumissionnaire de consentir à un délai supplémentaire, le maître de l’ouvrage pourra considérer ce refus comme un désistement par ce dernier de sa soumission, ce qui justifie un encaissement immédiat du montant de cautionnement avant l’expiration de son délai. Il sera ainsi

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protégé de toute manœuvre frauduleuse qu’un soumissionnaire de mauvaise foi pourrait y recourir, en laissant son cautionnement de soumission s’éteindre par l’effet du temps pour ensuite refuser de conclure un contrat conforme à sa soumission. C’est ainsi que le maître de l’ouvrage doit, en pratique, pouvoir utiliser à bon droit le cautionnement de soumission et pouvoir obtenir paiement dès lors que le soumissionnaire concerné refuse ou omet de signer un contrat conforme à sa soumission retenue. Le droit du maître de l’ouvrage d’encaisser le montant du cautionnement est également justifié lorsque le soumissionnaire fait défaut de fournir les autres cautionnements requis dans les documents d’appel d’offres, notamment le cautionnement de bonne exécution pendant le délai de validité du cautionnement de soumission.

291. Par ailleurs, le maître de l’ouvrage peut avoir des raisons valables de souhaiter une extension de la période de l’examen des soumissions, surtout lorsqu’il s’agit de projets complexes. Peut-il alors forcer le soumissionnaire à étendre la validité de sa soumission et à renouveler sa garantie ou son cautionnement ? La question est controversée. La réponse dépend de la nature juridique de la garantie ou du cautionnement.

292. Si l’on considère que la garantie ou le cautionnement de soumission constitue un engagement indépendant, le maître de l’ouvrage sera en droit de le saisir à tout moment, dans les conditions prévues pour sa mise en œuvre. Il pourra contraindre le soumissionnaire à le renouveler, en le menaçant de cette saisie.

293. Il importe toutefois de rappeler qu’en général, la garantie ou le cautionnement de soumission est considéré comme une obligation « accessoire » à la soumission et sa durée se trouve limitée à celle de la soumission. L’engagement du soumissionnaire de maintenir sa soumission valide expire à la fin de cette durée, surtout lorsque le délai d’acceptation de la soumission est stipulé de rigueur⁴⁹⁰. À l’expiration de ce délai de rigueur, le soumissionnaire ne peut pas être tenu de maintenir sa soumission en vigueur. Il ne peut donc être forcé, sous la menace de réalisation de la garantie ou du cautionnement, de prolonger la validité de sa soumission ni de renouveler son cautionnement.

294. Enfin, il est important que les parties veillent à leur intérêt en ce qui a trait à la rédaction de la garantie ou du cautionnement de soumission. Cet intérêt sera assuré par l’émission d’une garantie ou d’un cautionnement rédigé en termes clairs garantissant sa validité et son

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caractère exécutoire, selon des conditions et dans des circonstances précises. Cela dit, il est essentiel que la garantie ou le cautionnement de soumission soit correctement rédigé et indique clairement les limites d’engagement du soumissionnaire. Il peut également être opportun de prévoir une clause d’arbitrage afin de régler les litiges susceptibles de survenir à cette occasion.