Article 1422

2093. L’anéantissement rétroactif du contrat et l’obligation de restituer peuvent, parfois, produire des conséquences fâcheuses pour certains individus. Le droit nouveau, en matière de restitution, tient compte de cette réalité. Il existe donc certaines limites au caractère rétroactif de la nullité à l’égard des tiers. Le droit nouveau vient ainsi à la rescousse des tiers qui ont acquis leurs droits de bonne foi. Le tiers de bonne foi pourra de cette façon opposer son titre de propriété au vendeur originaire du bien dont le contrat était entaché de nullité et conserver ce bien. Le tiers devra cependant faire la preuve de sa bonne foi puisqu’elle ne peut être présumée lorsque le législateur en exige la preuve, comme c’est le cas à l’article 1707 C.c.Q.³⁰⁰².

2094. La loi peut aussi apporter certaines limitations à l’obligation de restitution et dispenser certaines personnes, tels les mineurs ou certaines personnes sous la protection de la loi, de rendre tout ce qu’elles ont reçu³⁰⁰³. La règle à cet effet est bien établie et dicte que la personne protégée n’est tenue que dans la mesure de son enrichissement³⁰⁰⁴. Le fardeau de preuve relativement à l’enrichissement repose sur le cocontractant du mineur ou du majeur protégé. L’article 1706 C.c.Q. apporte aussi certains éléments nouveaux à propos des personnes inaptes qui n’étaient pas sous la protection de la loi lors de la conclusion du contrat. Ces personnes doivent restituer les prestations, mais sans tirer profit du bénéfice de l’article 1706 C.c.Q. De la même façon, le bénéfice de l’article 1706 C.c.Q. ne peut profiter à ceux qui, par leur faute lourde ou de façon intentionnelle, rendent la restitution impossible.

2095. Il importe d’abord de distinguer la notion d’« ordre public » de celle des « bonnes mœurs ». En effet, les tribunaux ont déjà déclaré que le contrat qui va à l’encontre des bonnes mœurs, contrairement au contrat qui contrevient à l’ordre public sans toutefois attaquer les bonnes mœurs, ne peut donner lieu à la restitution des prestations. Dans une décision³⁰⁰⁵, le juge en chef F.X. Lemieux déclarait :

2096. La loi et la doctrine font une distinction entre les paiements en vertu de contrats contraires à l’ordre public et ceux faits en vertu de contrats prohibés par la loi comme contraires aux bonnes mœurs et aux dispositions du droit criminel. Dans l’un ou l’autre des cas les contrats sont nuls, mais avec des conséquences différentes. Si le contrat est contraire à l’ordre public ou constitue une violation d’une disposition d’ordre public, le contrat est nul, mais chaque partie peut répéter ce qu’elle a payé, la nullité du contrat les replace dans le même état qu’elles étaient auparavant. Mais si l’obligation a une cause contraire aux bonnes mœurs ou aux dispositions du droit criminel, aucun des contractants ne peut répéter ce qui a été payé en vertu de ce contrat³⁰⁰⁶. À titre d’illustration, un prêt d’argent avec un taux d’intérêt criminel sera frappé de nullité absolue et le juge peut invoquer d’office la nullité du contrat. En principe, le tribunal qui prononce la nullité de ce contrat ne doit pas se préoccuper des conséquences qui résultent de la nullité pour le créancier prêteur. Cela dit, la violation d’une disposition du Code criminel, soit l’article 347, justifie la décision de prononcer la nullité du contrat de prêt sans tenir compte de la règle qui prévoit la restitution des prestations reçues par chaque partie (art. 1422 al. 2 C.c.Q.). En effet, bien que le Code civil prévoie à l’article 2332 C.c.Q. la possibilité de réduire le taux d’intérêt, aucune disposition dans la loi n’offre un moyen de modifier le contrat qui est contraire à l’ordre public. Ce dernier peut seulement être annulé. En plus, les contrats frappés de nullité grave ne sauraient être sauvegardés³⁰⁰⁷.

2097. Les effets de la nullité d’un contrat fait en violation de l’ordre public politique et moral ne seront donc pas identiques à ceux d’un contrat fait en violation de l’ordre public général, et cela bien qu’il s’agisse d’une nullité absolue dans les deux cas. Les tribunaux ne s’intéressent pas à la partie lésée et ne lui accordent aucune protection et aucun recours lui permettant d’être remise en état précontractuel. Ainsi, la jurisprudence a appliqué l’adage Nemo auditur propriam turpitudinem allegans et permis une exception au principe de la restitution en distinguant entre le contrat nul parce que contraire à l’ordre public général et celui nul parce qu’il contrevient à l’ordre public politique et social (bonnes mœurs)³⁰⁰⁸. De son côté, la partie lésée suite à la déclaration de nullité d’un contrat qui porte atteinte à l’ordre public général pourra être remise en état précontractuel.

2098. Cependant, il y a lieu de mentionner que, dans certains cas, les tribunaux ont ordonné la restitution, même si le contrat avait été conclu en violation de l’ordre public politique et moral³⁰⁰⁹. Le juge pourra se trouver dans un dilemme lié à la crainte de ne pas mieux servir la moralité et les objectifs visés par l’ordre public s’il n’ordonne pas la remise en état des parties. Une question se pose à savoir si l’ordre public et la moralité seront mal servis si on laisse le contractant conserver ce qu’il a retiré comme bénéfice d’une convention que la loi réprouve. Afin d’éviter une vraie turpitude, il faut ordonner la restitution des prestations reçues.

2099. Une distinction s’impose entre les contrats immoraux et les contrats illicites. Dans le premier cas, il ne faut pas accorder la restitution, mais tout simplement appliquer le principe Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Dans le second cas, la restitution doit être ordonnée lorsque le paiement a été fait en vertu d’un contrat illicite. Le même raisonnement doit s’appliquer lorsque la partie qui réclame la restitution est une victime qui n’a joué aucun rôle immoral. Par contre, la restitution doit être refusée à un cocontractant qui est partie à une infraction criminelle lors de la conclusion du contrat. Il ne doit pas avoir de recours civil pour répéter ce qu’il a payé³⁰¹⁰.

2100. En cas d’immoralité partagée, il n’y a pas lieu à la restitution non plus, et l’adage In pari causa, cessat repetio trouve application. Dans les affaires Bouchard c. Bluteau et J. Donat Langelier Ltée c. Demers³⁰¹¹, les juges ont statué que lorsque les deux parties à l’acte agissaient en toute connaissance de l’objet illicite et contraire aux bonnes mœurs, alors ni l’une ni l’autre n’avait droit à la restitution des prestations. « Si l’un a, au cours de la transaction criminelle, acquis un avantage aux dépens de l’autre, la justice n’en reconnaît pas l’existence et se désintéresse du sort de la personne frustrée, qui, devant elle, n’est pas victime mais complice »³⁰¹².

2101. En général, le juge qui, suivant la preuve soumise, constate que les deux parties ont délibérément et en toute connaissance de cause conclu une entente qui contrevient à l’ordre public, doit, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, agir avec prudence afin de ne pas encourager l’une ou l’autre des parties à répéter son geste et à commettre à l’avenir la même faute. Il ne peut pas se baser seulement sur le pouvoir discrétionnaire que les articles 1422 C.c.Q. et 1699 C.c.Q. lui confèrent en matière de restitution, mais doit tenir compte de la gravité et de l’étendue de la responsabilité de la partie qui était l’instigatrice de la violation de l’ordre public, par rapport à l’autre qui s’est limitée à donner son consentement au contrat, même en connaissance de cette violation. Dans ce cas et afin de sanctionner la gravité du comportement de la partie instigatrice, le tribunal peut accorder la restitution à la partie dont la responsabilité pour la violation d’une loi d’ordre public s’est limitée à une connaissance de ce fait.

2102. Par contre, il sera difficile d’accepter que le tribunal, dans le but d’éliminer une lésion ou de compenser une partie ayant déjà exécuté des prestations en conformité au contrat, ordonne une restitution, alors que cette partie a joué un rôle dans la conclusion de celui-ci. Ce faisant, le juge risque d’aller à l’encontre de son devoir général en tant que gardien de l’ordre public. Ainsi, le tribunal ne peut pas, d’une part, constater et noter dans son jugement que le contrat a été fait en contravention des lois fiscales par les deux parties et, d’autre part, invoquer le principe de l’équité et de la justice pour accorder à l’une d’elles une compensation pour la mauvaise exécution de ce contrat par l’autre partie³⁰¹³.

2103. Le tribunal doit toujours garder à l’esprit que lorsque les deux parties ont été complices lors de la conclusion d’un contrat qui viole une disposition ou une loi d’ordre public, ni le principe d’équité, ni celui de la justice contractuelle ne pourrait venir au secours de l’une d’elles. Décider autrement revient à donner un espoir et un encouragement au contractant de ne pas craindre un rejet de sa réclamation par le tribunal, nonobstant la violation des lois d’ordre public.

2104. Sous l’empire du Code civil du Bas-Canada, certains arrêts estimaient donc nécessaire de sanctionner la conduite immorale du cocontractant qui réclamait la remise en état. Il en était de même dans les cas où les deux parties étaient complices et connaissaient le fait que leur contrat était prohibé par la loi ou violait une disposition du Code criminel. Toutefois, la jurisprudence moderne refuse d’appliquer systématiquement l’adage Nemo auditur propriam turpitudinem allegans et ordonne la restitution, alors même que l’engagement va à l’encontre des règles du Code criminel³⁰¹⁴. Ainsi, dans l’affaire Nadeau c. Doyon³⁰¹⁵, le tribunal, reprenant les propos du juge Baudouin, arriva à la conclusion que « refuser la remise en état est équivalent à ajouter une seconde immoralité à la première, en accordant, sans droit, une partie du bénéfice de l’engagement nul à l’un des contractants »³⁰¹⁶. Il en fut de même dans l’arrêt Dugal c. Villaume³⁰¹⁷, où la demanderesse, par manque de clairvoyance a adhéré à un système pyramidal sans être l’instigatrice de l’infraction, mais plutôt une victime vénale et, à ce titre, elle a eu droit au remboursement.

2105. Quant aux contrats illicites, la règle qui oblige la restitution par chacune des parties des prestations qu’elle a reçues doit s’appliquer. Cependant, le tribunal a le pouvoir mais pas le devoir d’ordonner la restitution³⁰¹⁸. Il devra ainsi juger à la lumière des circonstances s’il y a lieu de refuser la restitution. Ce refus peut parfois s’avérer justifié lorsque les deux parties ont agi de façon illégale et lorsque la situation ne donne pas lieu à un enrichissement injustifié. Une telle situation peut être maintenue, et il s’agira d’une forme de « pénitence ». A contrario, il y a lieu de considérer que, lorsqu’une des deux parties met en preuve son manque de clairvoyance et sa bonne foi dans la conclusion du contrat, il devrait être possible d’obtenir la restitution.

2106. Sous le régime de l’ancien Code civil, un autre courant jurisprudentiel³⁰¹⁹ était en faveur de l’application de la règle permettant la restitution des prestations, même dans les cas où la nullité sanctionne un contrat dont la cause ou l’objet est immoral. Les commentaires du ministre de la Justice (art. 1699 C.c.Q.) vont dans le même sens et indiquent clairement que la restitution des prestations est maintenant la règle, même dans les cas de contrats jugés immoraux³⁰²⁰. L’application de cette nouvelle règle veut contrer le courant jurisprudentiel qui refusait aux parties le droit à la restitution ou à la remise lorsque l’acte en cause était immoral et empêcher ainsi l’enrichissement sans cause de l’une des parties³⁰²¹. En effet, les tenants de cette opinion affirment que l’objectif n’est pas de punir le contractant fautif mais bien de s’assurer que l’un des contractants ne profite pas indûment de l’annulation du contrat illégal³⁰²². Ainsi, le juge possède le pouvoir d’opter pour la solution la plus équitable compte des circonstances de chaque cas.

2107. Rappelons que le contrat immoral est celui qui porte non seulement sur un objet illégal ou hors commerce, mais celui qui va à l’encontre de la morale et porte atteinte à la dignité de la société, telle la location d’une maison pour la prostitution³⁰²³.

2108. En somme, la règle voulant que chaque partie restitue les prestations qu’elle a reçues en vertu d’un contrat déclaré nul souffre d’exceptions et ne doit pas être appliquée de façon systématique.

2109. Premièrement, le législateur québécois, fidèle à la tradition civiliste, a toujours énoncé de façon générale les règles de droit fondamentales, sans traiter toutes les questions qu’elles pouvaient soulever de façon détaillée comme c’est le cas dans les pays de common law. Il est donc difficile d’accepter que le législateur, en codifiant une règle jurisprudentielle bien établie sous l’ancien Code qui exigeait la remise en état des parties, avait vraiment l’intention d’exclure les exceptions à cette règle créées par la jurisprudence d’autant plus qu’il n’a rien exprimé à cet effet à l’article 1422 C.c.Q. ou nulle part ailleurs dans le nouveau Code civil et qu’on ne peut prêter au législateur une intention qu’il n’a pas exprimée.

2110. Deuxièmement, il est difficile d’admettre que le législateur ait voulu, en édictant l’article 1422 C.c.Q., encourager la conclusion de contrats contrevenant gravement à l’ordre public politique et moral et, surtout, permettre la conclusion de contrats immoraux qui ne peuvent que frustrer voire même susciter l’indignation de l’ensemble de la société.

2111. Troisièmement, l’article 1422 al. 2 C.c.Q. n’est pas d’ordre public en ce sens que la règle de restitution des prestations par chaque partie n’est pas absolue. Les tribunaux, dans leur application de cet article, doivent tenir compte d’autres dispositions, notamment de l’article 9 C.c.Q. qui interdit aux parties de déroger aux dispositions et règles qui intéressent l’ordre public. Par ailleurs, le législateur a créé plusieurs exceptions à cette règle sans toutefois les mentionner à l’article 1422 C.c.Q.³⁰²⁴.

2112. La règle prévue à l’article 1422 C.c.Q. demeure une règle générale mais qui diffère de celle de l’ancien Code civil par le simple fait qu’elle se retrouve maintenant écrite et lie les tribunaux qui doivent désormais l’appliquer à moins qu’une situation exceptionnelle ne justifie sa mise à l’écart. Nous songeons à certains cas déjà traités par la jurisprudence³⁰²⁵ où les deux parties contractantes avaient délibérément et en toute connaissance de cause contrevenu à des dispositions d’ordre public politique et moral ou à des dispositions intéressant la société dans son ensemble (aux dispositions du Code criminel par exemple). Appliquer la règle de l’article 1422 al. 2 C.c.Q. à ce genre de contrats revient à encourager certains contractants à contrevenir à n’importe quelle disposition d’ordre public et à mettre en péril la morale même de la société en leur enlevant même la crainte de voir sanctionner par le droit civil leurs actes immoraux. Il est impensable que le législateur, en codifiant la règle de l’article 1422 C.c.Q., ait eu à l’esprit une telle intention. Nous croyons que le principe élaboré en matière de restitution dans l’arrêt Guay c. Vézina³⁰²⁶ demeure valable et son application s’impose dans l’intérêt de la justice.

2113. Par ailleurs, bien que les tribunaux aient parfois provoqué l’enrichissement indu de l’une ou l’autre des parties en appliquant les maximes nemo auditur propriam turpitudinem allegans et in pari causa turpitudinis cessat repetito, ils ont aussi appliqué des règles d’équité afin de sanctionner l’immoralité de l’un des cocontractants qui nuit à l’autre contractant ignorant le caractère immoral du contrat. La jurisprudence³⁰²⁷ semble adopter cette attitude protectionniste.

2114. Quoi qu’il en soit, le législateur a introduit un tempérament important à la règle de la restitution puisque le tribunal a maintenant un large pouvoir discrétionnaire et peut refuser la restitution ou modifier l’étendue ou les modalités de la restitution afin d’empêcher que l’une des parties ne reçoive un avantage injustifié (art. 1699 al. 2 C.c.Q.). Il en va ainsi lors de l’annulation d’une vente d’entreprise ; les tribunaux considèrent en effet que l’achat d’une entreprise signifie l’achat des profits susceptibles d’être générés par cette dernière. Il n’est donc pas possible pour le débiteur de la restitution de restituer l’entreprise tout en conservant les bénéfices. Cela provoquerait un enrichissement injustifié qui irait à l’encontre de la nature de l’achat et de son annulation subséquente qui requièrent que les profits réalisés soient retournés au vendeur³⁰²⁸.

2115. Dans certains cas, par souci d’équité, il est nécessaire de refuser l’annulation de l’acte afin d’y substituer un moyen auxiliaire. À titre d’illustration, une réduction du prix de vente sera mise de l’avant lorsque la restitution appauvrirait l’une des parties sans enrichir l’autre et sans remettre les parties dans l’état original³⁰²⁹. Également, dans le cadre d’un contrat synallagmatique, lorsque le bien devant être restitué est détruit et qu’il devient donc impossible d’annuler le contrat, le tribunal peut soulever d’office l’exception d’inexécution telle qu’elle est codifiée à l’article 1591 C.c.Q.³⁰³⁰. En d’autres circonstances, le remboursement partiel peut s’avérer plus approprié en raison de l’impossibilité de remettre les parties dans leur état précontractuel compte tenu de la nature du contrat³⁰³¹.

2116. Il ne peut aussi être question de dommages-intérêts entre les parties suite à la déclaration de nullité du contrat. Le principe général étant à l’effet que la responsabilité contractuelle ne peut avoir lieu que si le contrat est valable. Cependant, si une faute extracontractuelle est commise lors de la conclusion du contrat, même si ce contrat a été déclaré nul par le tribunal, la partie fautive devra réparer sa faute³⁰³². Nous pensons que l’article 1407 C.c.Q. va également en ce sens lorsqu’il prévoit la possibilité de demander la nullité du contrat et des dommages-intérêts. Il en est ainsi lorsque la cause de nullité du contrat est le dol, la lésion ou la crainte provoquée par l’un des cocontractants ou une personne dont il est responsable.

2117. Quant au moment opportun pour qu’une partie formule sa demande de restitution de prestations dans le cas où l’autre partie rechercherait la nullité de l’acte, les articles 1422 et 1699 et suiv. C.c.Q. n’imposent aucune règle particulière le concernant, bien qu’il demeure préférable que cette demande de restitution soit faite devant le même juge chargé éventuellement de prononcer la nullité³⁰³³, afin qu’il puisse disposer des deux questions en même temps. Cependant, rien n’empêche que la demande de restitution par le défendeur à l’action en nullité soit faite postérieurement au jugement accueillant l’action. Dans ce cas, le point de départ de la prescription extinctive est le jour où le droit d’action a pris naissance, soit lorsqu’un jugement annule l’acte juridique. De plus, c’est le délai de prescription de dix ans qui s’applique puisque le droit à la restitution résulte d’un jugement (art. 2924 C.c.Q.)³⁰³⁴.

2118. Par contre, lorsque le droit à la restitution appartient au contractant ayant demandé la nullité du contrat, il est inconcevable que celui-ci puisse être autorisé à intenter une autre demande en justice afin de réclamer la restitution suite au jugement annulant le contrat. Il est inutile de rappeler que ce jugement revêt le caractère de chose jugée entre les parties. Toutefois, il apparaît que ce principe rencontre une exception lorsque le juge du procès soulève d’office, indépendamment de l’intention des parties, la nullité absolue du contrat qui contrevient à l’intérêt général (art. 1417 et 1418 C.c.Q.). Advenant une telle hypothèse, il y a lieu d’estimer que la possibilité de demander la restitution dans une action subséquente s’offrira aux deux parties, et ce, en raison du caractère inattendu de la déclaration de nullité. Il demeure néanmoins qu’en règle générale, la restitution est une question d’intérêt privé que le juge ne peut invoquer d’office, mais qui doit être demandée par la personne bénéficiaire.