Article 1411

1878. Pour qualifier la nullité de relative ou, au contraire, d’absolue, il faut examiner les dispositions législatives, à l’aide des nouveaux critères d’ordre public de direction et de protection, afin de déterminer si le législateur entend protéger l’intérêt général ou les intérêts particuliers. Le tribunal saisi d’une demande en nullité d’un contrat qui contrevient à une disposition impérative, doit donc procéder à une analyse de l’objectif fixé par le législateur en créant cette règle impérative qui limite la liberté contractuelle. Si le tribunal, après cette analyse, arrive à la conclusion que le but visé par le législateur est de protéger l’intérêt général, la sanction de la violation de la disposition doit être la nullité absolue²⁷⁴¹. Par contre, lorsque la règle est imposée par le législateur pour protéger les intérêts particuliers, même si elle a un caractère d’ordre public, la sanction doit être la nullité relative.

1879. Ainsi, à titre d’exemple, un contrat conclu en contravention au sous-paragraphe 128(1)b) de la Loi sur le Barreau²⁷⁴² doit être sanctionné par la nullité absolue. Les dispositions de cette loi concernant l’exercice de la profession d’avocat sont d’ordre public général, et tendent à protéger l’intérêt de la collectivité. Une convention portant sur la rédaction d’actes de procédure doit être, comme tout contrat, conforme aux dispositions impératives concernant les conditions de formation du contrat, prévues aux articles 1411, 1416 et 1417 C.c.Q. Or, une telle convention contrevient au sous-paragraphe 128(1)b) de la Loi sur le Barreau, lorsqu’elle a pour objectif de confier la rédaction d’actes de procédure à une personne qui n’est pas membre du Barreau du Québec. Par ce fait même, elle contrevient aussi à l’article 1411 C.c.Q., lequel prévoit que la cause du contrat ne doit pas être contraire à l’ordre public. Elle sera donc frappée de nullité (art. 1416 C.c.Q.). Cette nullité est absolue, étant donné que la disposition prévue au sous-paragraphe 128(1)b) de la Loi sur le Barreau est d’ordre public général.

1880. La Cour suprême, dans l’affaire Fortin c. Chrétien²⁷⁴³, a établi une distinction entre la nullité simple et la nullité partielle. Après avoir conclu que la nullité de la convention de rédaction des actes de procédure était absolue, la Cour devait répondre à la question de savoir si la nullité de ce contrat affectait la validité des actes de procédure qui en découlaient. La Cour a décidé que ces actes de procédure étaient valides. Aussi, elle a jugé que le principe de la nullité partielle prévu à l’article 1438 C.c.Q., ne s’applique pas en l’espèce. Elle a admis que l’acte de procédure rédigé suite à la conclusion de la convention déclarée nulle était un acte juridique distinct, exprimant la seule volonté du justiciable de faire valoir ses droits. Cet acte de procédure a donc pour but la représentation du justiciable devant les tribunaux et ne peut être le résultat direct de la convention. Il n’est donc pas nécessaire d’appliquer la disposition de l’article 1438 C.c.Q. afin de maintenir l’acte de procédure. Bien que la nullité de la convention de rédaction d’actes de procédure soit absolue, elle est aussi une nullité simple, et ne peut, par conséquent, affecter la validité de l’acte de procédure. Selon les principes de la nullité simple, la nullité d’un contrat ne peut avoir d’incidence sur le sort d’un autre acte juridique distinct qui n’est pas son accessoire, lorsqu’il n’existe aucune réelle interdépendance entre les deux. Par contre, lorsqu’un acte ou un contrat est l’accessoire d’un autre qui est frappé de nullité, ou lorsqu’il y a une réelle interdépendance entre les deux, la nullité du contrat accessoire emporte alors la nullité du contrat principal.

1881. Dans certains cas, il est difficile de mettre en évidence l’intérêt visé par la disposition d’ordre public. Il faut alors trouver quel fondement prédomine dans le cas d’espèce pour qualifier la nullité qui sanctionne sa violation. En cas de doute, le législateur a créé une présomption en faveur de la nullité relative des contrats²⁷⁴⁴. En général, la cause du contrat prohibée par la loi ou contraire à l’ordre public politique et social doit être sanctionnée par une nullité absolue, puisque l’intérêt général est en jeu²⁷⁴⁵. Le contrat est alors réputé n’avoir jamais existé²⁷⁴⁶ et chacune des parties doit alors restituer à l’autre les prestations reçues (art. 1422 C.c.Q.). Les tribunaux admettent, dans le cas de nullité d’un contrat basé sur une considération illégale, l’action en répétition de l’indu puisqu’elle a les mêmes effets que la nullité²⁷⁴⁷ en ce qui a trait à la restitution par les parties de leurs prestations.

1884. Le contrat relatif à une mère porteuse doit être déclaré nul tel que le prévoit l’article 541 C.c.Q. puisqu’il est contraire à l’ordre public de direction. En interdisant les contrats avec des mères porteuses, le système judiciaire souhaite lutter contre la marchandisation de la personne humaine. Cependant, la notion d’ordre public n’a pas un caractère souverain et péremptoire²⁷⁵³.

1885. Il importe de noter que la convention de gestation pour autrui ne peut faire l’objet d’une demande en exécution forcée. Elle ne peut non plus faire l’objet d’une demande de restitution de prestation reçue suite au refus de la femme de se conformer à son engagement. Bref, une telle convention ne doit pas recevoir application, ni directement, ni indirectement. Ainsi, la femme de l’homme ayant conclu l’entente avec la mère porteuse ne peut s’adresser à la cour et demander la modification du registre de l’état civil de l’enfant afin que son nom figure sur ce registre à la place de celui de la mère biologique de l’enfant. Une telle demande vise l’application indirecte d’un contrat frappé de nullité absolue.²⁷⁵⁴

1886. Le tribunal peut se trouver en présence d’une situation découlant d’un contrat avec une mère porteuse sans être toutefois saisi d’une demande en nullité de l’entente. Bien que le tribunal puisse prononcer d’office la nullité d’un tel contrat compte tenu de la nullité absolue qui sanctionne ce type de contrat, il peut être confronté à un problème lié à l’intérêt de l’enfant plutôt que le droit et les obligations des parties à l’entente. En effet, l’intérêt de l’enfant est une question d’ordre public et primordiale devant primer sur toute autre question qui intéresse les parties ou l’ordre public en général. Ainsi, l’enfant doit être considéré comme un tiers à l’entente et non pas comme un objet, de sorte qu’une priorité doit lui être accordée en tenant compte de ses besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques. À titre d’exemple, lorsqu’une entente implique plusieurs personnes, soient une donneuse d’ovule, une autre porteuse de l’enfant et une troisième intéressée par la naissance de l’enfant et qui est prête à le prendre en charge, le tribunal peut se voir forcer d’accorder l’enfant à la personne qui voulait l’enfant. Une telle décision peut être justifiée par l’intérêt et la protection de l’enfant lorsque la femme donneuse d’ovule et la femme porteuse ne sont pas intéressées à l’avoir. Autrement dit, par sa décision, le tribunal ne donne pas effet à l’entente, il cherche plutôt les moyens permettant la protection de l’enfant²⁷⁵⁵.

1887. Plusieurs facteurs peuvent influencer la décision du tribunal lors de son évaluation de la situation relative à un enfant. Ainsi, la non-rémunération de la mère porteuse, la bonne foi et l’absence de machination de la part de toutes les personnes concernées sont des éléments importants à considérer par le tribunal²⁷⁵⁶. Celui-ci peut prendre une décision dans l’intérêt de l’enfant même si une telle décision paraît être considérée comme une confirmation de l’entente illégale. C’est le cas lorsque la mère porteuse n’a reçu aucune rémunération, mais elle a conclu l’entente dans le cadre d’un projet familial permettant à un couple d’avoir un enfant alors que ce couple se trouve dans l’incapacité naturelle et biologique de l’avoir. Il ne faut pas se fier à l’apparence, même si la décision de la Cour laisse penser qu’elle est conforme à l’entente conclue entre les parties. Il ne s’agit pas d’une décision contraire à l’ordre public puisque la décision pourra être la conséquence de l’application d’une hiérarchie entre des questions qui sont d’ordre public, mais que l’une doit avoir préséance sur l’autre. Une distinction s’impose entre le cas qui exige une protection de l’intérêt de l’enfant du cas où l’une des parties demande au tribunal de lui accorder un droit ou de sanctionner un défaut d’exécution d’une obligation prévue dans l’entente. Dans ce dernier cas, le tribunal ne doit pas hésiter à rejeter une telle demande en concluant à la nullité de l’entente²⁷⁵⁷.

1888. Il importe donc de noter que l’intérêt de l’enfant doit primer toute autre question à caractère purement juridique. Il en est ainsi lorsqu’un couple ayant eu recours à une mère porteuse qui ne réside pas dans la province du Québec, mais qui tente d’adopter l’enfant par la suite. Le tribunal qui statue sur ce genre de demande d’adoption ne doit pas la rejeter pour le simple fait que la mère porteuse n’est pas intervenue dans le processus d’adoption pour y donner son consentement formel. C’est l’intérêt de l’enfant qui doit, dans certains cas, avoir préséance sur le contexte juridique et les circonstances ayant entouré la naissance de l’enfant²⁷⁵⁸.

1889. Le rôle du tribunal saisi d’une demande d’adoption, n’a pas pour objet de sanctionner la conduite des personnes ayant recours aux mères porteuses, mais bien de déterminer le statut de l’enfant qui existe et ses droits selon la loi. Ainsi, la seule présence au contrat intervenu entre les parties de clauses pouvant être déclarées nulles et non exécutoires selon le droit québécois ne doit pas nécessairement faire échec au processus d’adoption ; l’adoption doit être considérée de façon autonome et dissociée de la nullité du contrat.

1890. En cas d’une demande d’adoption, il n’appartient pas au tribunal de juger la pratique de certains pays et de se pencher sur la légalité de la convention en elle-même. Au contraire, il doit alors se pencher sur l’intérêt de l’enfant né et doit le confier vraisemblablement aux personnes qui désirent réellement assumer le rôle parental à son égard, car refuser l’adoption en un tel cas reviendrait à faire reposer sur le dos de cet enfant le comportement des parents. La Cour d’appel a d’ailleurs admis que l’adoption de l’enfant par les personnes ayant contracté avec la mère porteuse peut constituer la solution la moins insatisfaisante, et vraisemblablement celle dans le meilleur intérêt de l’enfant. Ainsi, dans le contexte d’une ordonnance de placement en vue d’adoption, le tribunal doit appliquer les conditions énoncées à l’article 543 C.c.Q. afin d’assurer son intérêt sans égard aux circonstances de sa naissance²⁷⁵⁹.

1891. Compte tenu des circonstances particulières au dossier, ces exceptions jurisprudentielles motivées par la primauté de l’intérêt de l’enfant ne mettent pas pour autant l’application de la règle qui exige le consentement des deux parents à l’adoption. Ainsi, lorsque le nom de la mère porteuse se trouve sur l’acte de naissance de l’enfant avec celui du père biologique, sa renonciation à ses droits parentaux et à la reconnaissance d’un lien légal entre elle-même et l’enfant ne dispense le demandeur d’obtenir son consentement qui demeure nécessaire pour permettre l’adoption à moins qu’un tel consentement ne soit difficile à obtenir. L’absence d’autorité parentale de la mère porteuse sur l’enfant ne supprime pas le lien filial établi par la loi. De plus, une entente de maternité de substitution et une renonciation par la mère porteuse à ses droits ne peuvent substituer à son consentement libre et éclairé à l’adoption. Ce consentement à l’adoption peut cependant être exprimé par la signature de la mère porteuse sur l’acte de naissance avec une mention claire que l’adoption puisse avoir lieu. Enfin, il est à noter que l’article 541 C.c.Q. n’est pas une exigence prévue à l’article 543 C.c.Q.²⁷⁶⁰.

1892. Même lorsque la mère porteuse est résidente du Québec, le tribunal ne peut, au détriment de l’intérêt de l’enfant, invoquer comme motif que l’acceptation du document visant à légaliser le statut de l’enfant et auquel la mère porteuse a consenti équivaut à valider la convention de mère porteuse. La sanction prévue à l’article 541 C.c.Q. doit se limiter aux effets de la convention entre les parties contractantes sans élargir son application à des questions qui concernent l’intérêt de l’enfant de sorte que celui-ci doit être mis à l’écart des conséquences qui découlent d’une telle sanction. Enfin, il faut noter que ces exceptions à la loi ne peuvent être assimilées à une exécution forcée d’un contrat de gestation qui est toujours impossible²⁷⁶¹.

1893. D’ailleurs, la loi n’impose pas à la femme qui met au monde un enfant de déclarer sa filiation. L’article 114 C.c.Q. énonce en effet que seuls la mère ou le père peuvent déclarer la filiation de leur enfant à leur égard. Même si la femme est identifiée par l’accoucheur, elle a le droit de ne pas apparaître sur l’acte de naissance du nouveau-né. Cette situation, bien qu’elle soit anormale, doit être traitée de la même manière que celle où personne ne s’étonne de la mention « non déclaré » à l’égard de la filiation paternelle de l’enfant²⁷⁶².

1894. En matière de nullité absolue, on trouve dans la jurisprudence de nombreux cas où le tribunal a sanctionné par la nullité absolue l’entente intervenue entre les parties lorsque celle-ci avait un objet illicite ou une cause illicite²⁷⁶³ visant ainsi à frauder les lois sur l’impôt. Le tribunal doit d’office soulever cette nullité et la prononcer même s’il n’était pas saisi d’aucune demande en nullité par les parties²⁷⁶⁴. Ainsi, les tribunaux de première instance sanctionnent fréquemment, de nullité absolue, toute entente ou convention impliquant l’évitement de taxes ou d’impôts que les parties doivent normalement payer²⁷⁶⁵.

1895. Lorsqu’il est question de lois fiscales, il importe de ne pas confondre la situation où les parties concluent un contrat en fraude des lois fiscales qui sont d’ordre public et celle où la transaction des parties, bien que transgressant la loi, n’est pas conclue avec l’objectif de frauder.

1896. La jurisprudence s’est déjà penchée au fil des ans sur la validité d’une entente visant le travail « au noir » où le salaire n’est pas déclaré aux autorités fiscales puisque la rémunération est payée comptant²⁷⁶⁶. Elle s’est déjà prononcée aussi sur la validité d’une entente faite dans le but d’éviter le paiement de l’impôt ou d’émettre des factures fictives qui seront utilisées pour diminuer le paiement de l’impôt ou de récupérer injustement des impôts payés pour les années précédentes. Elle sanctionne sévèrement ce genre de contrat en refusant la demande de la partie lésée qui cherche à obtenir soit l’exécution du contrat, soit une compensation pour ses prestations ou pour une mauvaise exécution par l’autre partie de ses obligations. Les tribunaux possèdent cependant un pouvoir discrétionnaire leur permettant, malgré l’illégalité du contrat, de trancher les droits de l’une des parties selon leur mérite, compte tenu des circonstances et de son rôle moins important dans la proposition de conclure un contrat en violation des dispositions d’ordre public²⁷⁶⁷.

1897. Il faut cependant faire la distinction entre une entente qui vise à contourner l’application des dispositions impératives et une entente simulée ayant pour objet de cacher la nature ou l’objet de la transaction intervenue entre les parties. Dans ce dernier cas, la validité du contrat peut être mise en question par un tiers qui pourra le faire déclarer inopposable à son égard, sans qu’il ne soit nécessairement frappé d’une nullité dans la mesure où il ne contrevient à aucune disposition d’ordre public de direction²⁷⁶⁸. Ainsi, dans le cadre d’un contrat d’entreprise prévoyant des travaux de rénovation sur un immeuble, le client ne peut non plus, sauf dans certaines circonstances particulières, réclamer des dommages-intérêts pour la mauvaise exécution des travaux après avoir conclu une entente dont l’un des buts manifestes est l’évitement fiscal²⁷⁶⁹.

1898. Dans certains cas, le tribunal peut facilement identifier la règle à laquelle l’entente contrevient, mais, parfois, la situation factuelle peut donner lieu à une confusion quant à la règle applicable pour sanctionner cette illégalité. Ainsi, l’entente intervenue entre les parties peut être illégale et contrevenir à l’ordre public en raison de la cause ayant motivé les parties à sa conclusion ou lorsque l’objet de la prestation est prohibé. Dans les deux cas, il s’agit d’une entente devant être sanctionnée par la nullité absolue, car les parties cherchent à déjouer le système mis en place par les lois fiscales afin de se procurer des avantages au détriment de l’intérêt de la collectivité²⁷⁷⁰. Alors, la cause ayant motivé les parties à conclure leur entente est la procuration d’avantages fiscaux indus.