Article 1435

2441. L’article 1435 C.c.Q. ne contient pas une définition claire de la clause externe. Il faut cependant englober sous cette expression des clauses au sens strict ainsi que tout autre document ou règlement pouvant avoir un rapport pertinent avec la nature du contrat et son contenu. La clause externe peut se définir comme étant celle qui renvoie à un document ou à des dispositions qui ne sont pas énoncées dans le contrat principal³⁶¹³.

2442. Comme l’a retenu la Cour d’appel du Québec, les clauses externes se regroupent en trois catégories : les clauses de référence, les clauses incluses dans une affiche et les clauses postérieures à la formation du contrat³⁶¹⁴. Ces clauses externes se retrouvent donc souvent à l’intérieur de contrats types, d’origine privée, établis par de grandes entreprises, telles que les banques, les compagnies d’assurances ou de transport³⁶¹⁵. La preuve de la connaissance de la clause par présomption est inadmissible, même si cette clause qu’on cherche à opposer à la partie qui a adhéré au contrat, est d’usage courant³⁶¹⁶.

2443. Ainsi peuvent être considérées comme des clauses externes une clause compromissoire³⁶¹⁷ ou d’exonération de responsabilité externe au contrat³⁶¹⁸, une clause adoptée après la formation d’un contrat d’adhésion³⁶¹⁹, une clause figurant dans un contrat antérieur³⁶²⁰, une référence à une loi ou autre document³⁶²¹, ou une clause de restriction du droit de transfert des actions. Il en est de même de la clause édictant les politiques d’affaires et de distribution, et qui se trouve à l’endos des listes de prix³⁶²². Aussi, une clause se trouvant au verso du contrat peut être considérée comme une clause externe lorsque le consommateur n’en a pas eu connaissance³⁶²³.

2444. En matière d’assurances, l’assuré peut être, dans bien des cas, confronté à un problème relatif à une référence à des documents qui n’étaient pas annexés à son contrat d’assurance et auxquels l’assureur n’a pas attiré son attention quant à leur existence ou à leur contenu. Ces documents contiennent souvent des stipulations qui limitent le droit à l’indemnité de l’assurance ou qui imposent des conditions restrictives auxquelles l’assuré doit se conformer pour pouvoir bénéficier du montant de l’indemnité. Cette situation tombe sous l’application de l’art. 1435 C.c.Q. et le tribunal ne doit pas hésiter à déclarer ces documents inopposables à l’assuré, à moins que l’assureur ne démontre, par une preuve prépondérante, que ces documents ont été remis à l’assuré lors de la conclusion du contrat d’assurance ou qu’il a eu connaissance de leur contenu par des explications claires et plausibles³⁶²⁴.

2445. Par contre, une clause se trouvant au verso du contrat et faisant référence à une loi ou à un règlement qui est d’ordre public, doit être considérée comme faisant partie du contenu obligationnel du contrat, par application de l’article 1434 C.c.Q. Cette clause ne peut donc être qualifiée comme étant externe au contrat même si elle se retrouve dans un contrat d’adhésion, puisque les principes énoncés dans la loi ou le règlement lient les parties contractantes par application de la règle prévue à cet article. Les parties n’ont donc pas l’obligation de dévoiler le contenu se retrouvant dans cette clause, car même en l’absence d’une telle clause, ces dernières sont forcément tenues à respecter les droits et les obligations qui découlent de la loi³⁶²⁵. Ainsi, une clause se retrouvant au verso d’un billet de loterie qui renvoie à un règlement sur le processus de validation de ce dernier ne sera pas considérée comme un renvoi à une clause externe puisque le consommateur est lié par la réglementation qui est d’ordre public³⁶²⁶.

2446. Dans le cas d’un contrat qui réfère à un document se trouvant sur Internet, la présence d’un hyperlien ne fait pas de ce document une clause externe. En effet, une clause apparaissant sur un site Internet qui est accessible via un hyperlien présent dans le contrat ne peut être considérée comme une clause externe et doit être opposable au client³⁶²⁷. Ainsi, la clause qui se trouve sur le site Internet du commerçant avisant l’acheteur potentiel d’une condition ou d’une réserve d’un droit ne peut être considérée comme externe dans la mesure où elle est incluse dans le texte de la promotion ou de la publicité relative au produit ou du bien. Elle sera alors opposable au client même s’il s’agit d’un consommateur qui est supposé en prendre connaissance en même temps que la publicité³⁶²⁸. Si aucun hyperlien n’est fourni, il s’agira alors d’une clause externe, particulièrement si l’adhérent ou le consommateur doit faire des recherches pour trouver le document en question³⁶²⁹. À titre d’exemple, la clause d’arbitrage étranger jointe à l’achat de matériel informatique sur Internet à laquelle renvoie le contrat par un hyperlien sera considérée valide si elle est indiquée par un hyperlien direct. En l’absence d’un lien direct, cette clause sera considérée comme une clause externe³⁶³⁰.

2447. Enfin, dans le cadre d’un contrat d’assurances, l’assuré qui ne respecte pas les précautions prévues à un permis de travail alors que l’assureur l’a porté à son attention ne pourra être indemnisé³⁶³¹. Par contre, une disposition du contrat de travail renvoyant à la politique de l’entreprise peut être considérée comme étant une clause externe, selon l’article 1435 C.c.Q. En d’autres mots, lorsqu’on retrouve dans un contrat de travail une disposition qui renvoie à une documentation émanant de l’entreprise, mais qui n’est pas incluse dans le contrat, cette clause pourra être considérée comme étant externe au sens de l’article 1435 C.c.Q., et ainsi déclarée inopposable à l’employé ayant adhéré au contrat³⁶³².

2448. Les objectifs recherchés par l’adoption des articles 1435, 1436 et 1437 C.c.Q. sont d’assurer au consommateur et à l’adhérent la meilleure protection contre les abus de certains commerçants qui ont tendance à exploiter leurs contractants. Faut-il rappeler que ces dispositions ont été introduites dans le Code civil du Québec pour mettre fin à cette exploitation qui régnait sous l’ancien Code civil. Il ne faut donc pas interpréter ces dispositions de manière à donner l’occasion aux commerçants de reprendre leur exploitation. Au contraire, ces dispositions, qui sont d’ordre public de protection, doivent recevoir une application stricte afin d’assurer au consommateur et à l’adhérent la protection de leur droit d’être bien renseignés avant de consentir au contrat imposé par leur contractant. Ce droit à l’information ne peut faire l’objet d’une renonciation expresse ou tacite lors de la conclusion du contrat³⁶³³.

2449. Une étude approfondie de ces dispositions nous permet de bien saisir le lien étroit entre chacune d’elles. Ainsi, l’article 1436 C.c.Q., qui traite de clauses incompréhensibles ou illisibles, est une suite logique de la règle prévue à l’article 1435 C.c.Q., qui vise à rendre inopposable le renvoi ou la référence à une clause ou à un document externe. Cela dit, un document externe qui n’a pas fait l’objet d’explications par la partie qui a imposé le contrat ne permet pas de présumer sa compréhension par le consommateur ou l’adhérent. À moins d’une preuve contraire par la partie ayant imposé le contrat, la clause de renvoi ou de référence à ce document devient déraisonnable, voire même abusive, lorsque son contenu souffre d’ambiguïté et d’imprécision.

2450. Selon l’article 1435 C.c.Q.³⁶³⁴, le commerçant devra prouver qu’au moment de la formation du contrat, le consommateur ou l’adhérent avait une connaissance de l’existence et du contenu de la clause ou du document qui ne fait pas partie du texte du contrat³⁶³⁵. Ainsi, le renvoi à un document externe dans une clause du contrat doit être précis et sans équivoque, et doit indiquer l’intention des parties de faire de ce document et de son contenue une partie intégrante du contrat comme s’il y apparaissait au complet³⁶³⁶. Ainsi, une simple référence ou mention dans le contrat quant à l’existence d’un document, de clauses ou de règlements n’est pas suffisante pour conclure que le consommateur ou l’adhérent a pu se faire une idée claire de ceux-ci³⁶³⁷.

2451. Hormis les cas exceptionnels où les parties sont forcément liées par les règles prévues par la loi ou le règlement régissant certains contrats, le principe demeure que la partie qui impose son contrat est tenue à aviser l’autre partie de toute référence ou de tout renvoi à un document ou une clause qui ne se trouve pas dans ce contrat et à lui remettre une copie avant sa conclusion.

2452. Il importe cependant de noter que dans les contrats d’entreprise et de prestation de services, il arrive que les normes à suivre dans la réalisation de l’ouvrage se trouvent dans un document quelconque. Ces normes, appelées souvent règles de l’art, font partie du contrat d’entreprise ou de prestation de services, même en l’absence d’une stipulation à cet effet³⁶³⁸. L’entrepreneur ou le prestataire de services ne peut invoquer l’absence d’une référence dans le contrat à ce document même s’il s’agit d’un contrat d’adhésion puisque non seulement il est présumé les connaître mais il est aussi tenu à leur application de sa propre initiative.

2453. Il ne suffit cependant pas de remettre un dépliant au consommateur ou à l’adhérent pour invoquer que son contenu fait partie du contrat, car le devoir d’information dépasse la remise de documentation³⁶³⁹. En d’autres termes, la partie qui cherche à se prévaloir d’une clause externe ou du contenu d’un document doit faire la preuve que l’autre partie était bien renseignée sur son existence et son contenu lors de la conclusion du contrat.

2454. À titre d’illustration, une clause prévue dans le contrat de transport visant à restreindre la responsabilité du transporteur aérien envers les passagers quant à l’assignation de sièges ne sera pas opposable à ces derniers à moins d’avoir été expressément portée à leur connaissance. Il s’agit en fait d’une clause externe qui aux termes de l’article 1435 C.c.Q. ne pourra être opposable au consommateur ou à l’adhérent à moins d’une preuve que celui-ci en a pris connaissance³⁶⁴⁰.

2455. L’article 1435 C.c.Q. exige une connaissance réelle et effective de la clause externe. Cette connaissance ne peut donc être présumée. De plus, il n’est pas nécessaire de prouver qu’un préjudice a été subi pour pouvoir bénéficier de la protection de cet article³⁶⁴¹. Quant au fardeau de la preuve de ces conditions, il incombe à la partie qui cherche à opposer une clause externe à la partie adhérente au contrat. Cette règle constitue en effet une mesure de protection qui ne requiert aucune preuve d’un préjudice de la part de l’adhérent ou du consommateur. Il suffit que ce dernier allègue son ignorance de la clause que l’on cherche à lui opposer pour transférer le fardeau de la preuve sur les épaules de l’autre partie et, par conséquent, rendre la clause externe inopposable à son égard, le cas échéant. Lors de son appréciation des faits, le tribunal devra prendre en considération l’ensemble des renseignements qui ont été fournis au consommateur ou l’adhérent³⁶⁴².

2456. Rappelons que l’accessibilité au contenu d’un document externe est une condition essentielle à son opposabilité au consommateur ou de l’adhérent³⁶⁴³. Ainsi, sera considérée comme une clause externe inopposable au consommateur, la clause insérée dans un contrat de vente et faisant référence à un document essentiel à l’exécution du contrat alors que ce document n’était pas disponible et n’a pas été remis au consommateur lors de sa signature. Il en sera également ainsi lorsque le consommateur, bien qu’il ait été avisé de son existence, ignorait tout de même le contenu du document auquel fait référence le contrat³⁶⁴⁴.

2457. Certaines compagnies qui font affaire avec un nombre élevé de clients peuvent avoir de la difficulté à rencontrer chaque client pour lui fournir les explications nécessaires au sujet d’un document auquel le contrat fait référence. Une telle situation ne doit cependant pas être un motif valable pouvant dispenser la compagnie de remplir son obligation de renseignement que l’article 1435 C.c.Q. lui impose. Ces compagnies qui font signer à leurs clients un contrat d’adhésion doivent fournir les explications nécessaires à l’adhérent ou au consommateur avant de le faire signer le contrat standard. Le fait que ce contrat mentionne un lien électronique permettant d’avoir accès à ce document doit être considéré insuffisant.

2458. Il ne faut pas considérer comme motif valable le nombre de clients pour dispenser la compagnie de remplir adéquatement son obligation de renseignement, surtout lorsque le document auquel fait référence le contrat n’est pas rédigé avec des termes précis, clairs et compréhensibles par le consommateur ou par l’adhérent. Le nombre élevé de clients doit forcer la compagnie à préparer une annexe ou un résumé qui contient des explications valables et pertinentes par rapport au contenu de ce document. Une telle annexe doit faire partie du contrat afin d’inciter le client non seulement à en prendre connaissance, mais aussi à examiner le document faisant l’objet de cette référence quant à ses droits et obligations. Cette façon d’agir peut également éviter que le client se trouve en présence d’un texte incompréhensible quant aux charges et aux obligations qui en découlent. Ainsi, par ces explications contenues dans l’annexe, la compagnie remplace les explications orales qu’elle devait fournir à l’adhérent ou au consommateur avant la conclusion du contrat. Cette méthode de renseigner doit être obligatoire lorsque le document faisant l’objet de la référence contient des charges et conditions qui s’ajoutent à celles prévues au contrat.

2459. Il importe finalement de noter qu’une clause incluse unilatéralement après la formation du contrat ne peut pas être opposée à l’adhérent³⁶⁴⁵. De la même façon, une clause incluse dans un règlement adopté après la formation d’un contrat d’adhésion doit être considérée comme nulle à moins qu’elle ait été portée à la connaissance de l’adhérent³⁶⁴⁶. Également, une clause figurant dans un contrat antérieur ne peut être implicitement incluse dans une entente subséquente de même nature ; les parties doivent l’inclure à nouveau, en faire une mention expresse pour qu’elle soit intégrée à la relation contractuelle³⁶⁴⁷.

2460. Le défaut de respecter les conditions de la règle énoncée à l’article 1435 C.c.Q. est sanctionné par la nullité de la clause externe³⁶⁴⁸. Il s’agit bien entendu d’une nullité relative puisqu’elle vise la protection d’intérêts particuliers, c’est-à-dire ceux des consommateurs et des adhérents à certains types de contrats qui sont d’ailleurs les seuls à pouvoir l’invoquer³⁶⁴⁹. Cependant, l’auteur du contrat d’adhésion ou de consommation pourra éviter la nullité de la clause externe, bien qu’il n’ait pas respecté son obligation d’information, s’il réussit à démontrer que le consommateur ou l’adhérent avait connaissance de cette clause.

2461. Soulignons que la Chambre des notaires avait proposé de remplacer la nullité de la clause externe par son inopposabilité pour motif que cette dernière serait une meilleure sanction puisqu’elle permettrait à l’adhérent de se prévaloir de la clause si celle-ci lui était avantageuse³⁶⁵⁰. Bien que cette proposition n’ait pas été retenue, nous ne voyons pas comment l’adhérent ou le consommateur pourrait être empêché de se prévaloir de la clause externe lorsque celle-ci est à son avantage, étant donné que la nullité prévue à l’article 1435 C.c.Q. cherche à le protéger lorsque ladite clause lui est préjudiciable. Pour sa part, le Barreau du Québec était d’avis que toutes les dispositions concernant « le contrat de consommation soient rapatriées à la Loi sur la protection du consommateur³⁶⁵¹ de façon à éviter soit un dédoublement, soit une incertitude des consommateurs face aux dispositions qui les régissent ». Il a aussi exprimé certaines craintes vis-à-vis des conséquences que peuvent avoir les règles relatives aux clauses externes, illisibles, incompréhensibles ou abusives sur la stabilité contractuelle³⁶⁵².

2462. On retient donc de l’application de l’article 1435 C.c.Q. que la clause externe contenue dans un contrat de consommation ou d’adhésion est nulle si l’adhérent ou le consommateur n’a pas eu connaissance de cette clause au moment de la formation du contrat³⁶⁵³. Encore faut-il qu’il s’agisse véritablement d’une clause externe. Rappelons que la clause qui se retrouve à l’endos du contrat signé par l’adhérent n’est pas considérée comme une clause externe³⁶⁵⁴ et qu’il en est de même pour une loi d’ordre public faisant partie du contenu obligationnel du contrat³⁶⁵⁵.