Article 1651

3567. La subrogation suppose une opération juridique par laquelle le solvens, c’est-à-dire la personne qui paie à la place du débiteur se voit transmettre légalement ou conventionnellement par le créancier la créance de celui-ci avec tous ses accessoires⁴⁷⁰⁸. Elle constitue en fait un paiement pur et simple pour le créancier, puisque ce paiement, lorsqu’il est total, éteint le lien obligationnel entre lui et le débiteur. La subrogation constituant une substitution de personnes, le tiers subrogé qui a payé la dette prend la place du créancier originaire et devient le nouveau créancier du débiteur⁴⁷⁰⁹. Cette mutation de lien d’obligation permet au subrogé d’acquérir non seulement la créance, mais aussi toutes les sûretés, les garanties et les accessoires qui s’y rattachent.

3568. Le transfert des droits ne peut cependant être que partiel lorsque le solvens paie seulement une partie de la dette⁴⁷¹⁰. Le débiteur risque dans ce cas d’avoir deux créanciers, à savoir le créancier originaire pour le résidu de sa créance et le subrogé pour le montant déjà payé de la créance⁴⁷¹¹.

3569. Le régime de la subrogation suppose préalablement une relation tripartite, soit un créancier (subrogeant) qui cède à un tiers solvens (subrogé) les droits qu’il détient à l’encontre du débiteur, car celui-ci ne pourrait être subrogé dans les droits de son propre créancier⁴⁷¹². En d’autres termes, il faut que la somme payée en totalité ou en partie provienne du subrogé, somme due par le débiteur au créancier subrogeant⁴⁷¹³.

3570. Le tiers ne peut cependant se subroger dans les droits du créancier préalablement au paiement de la dette. En effet, la subrogation ne peut avoir lieu sans que le paiement soit fait, celui-ci étant une condition essentielle à sa validité⁴⁷¹⁴. Bien que la jurisprudence admette quelquefois la possibilité qu’un créancier puisse réussir à régler sa créance pour un montant inférieur à sa véritable créance, elle ne permet cependant pas de faire abstraction de la règle impérative de l’article 1651 al. 2 C.c.Q. voulant que le paiement de la créance soit une condition préalable à toute subrogation⁴⁷¹⁵.

3571. La subrogation personnelle est parfois confondue avec la cession de créance. Cette confusion s’explique par le fait que les deux institutions visent la transmission d’une créance avec ses accessoires et qu’elles effectuent, toutes deux, un changement de créancier. Il importe cependant de bien distinguer ces deux institutions dont chacune a ses mécanismes et produit ses propres effets juridiques.

3572. Ainsi, la subrogation est un mécanisme de remboursement et un simple accessoire de paiement, tandis que la cession de créance constitue un contrat dont l’objet est la vente d’une créance ce qui implique nécessairement un caractère spéculatif (négociation) que l’on ne retrouve pas dans la subrogation. Effectivement, celle-ci étant dénuée de tout profit, le tiers subrogé ne peut donc pas exiger au débiteur de payer plus que ce qu’il a déboursé au subrogeant pour acquérir la créance⁴⁷¹⁶. La cession de créance est donc de nature commerciale alors que la subrogation constitue une transaction à caractère civil.

3573. De plus, la subrogation, contrairement à la cession de créance⁴⁷¹⁷, ne requiert aucune formalité d’opposabilité et celle-ci peut exister en l’absence même de tout consentement des divers inter venants⁴⁷¹⁸. Il en est ainsi dans le cas d’une subrogation légale qui s’opère par le seul effet de la loi suite au paiement effectué par le solvens. Rappelons que la subrogation légale n’exige aucune formalité quelconque pour son existence ou sa validité. Elle peut être établie par la preuve du paiement, des circonstances et des faits requis par la loi qui donnent lieu au droit du solvens à la subrogation.

3574. Aussi, advenant une cession de créance partielle, le cé dant et le cessionnaire seront en principe payés en proportion de leur créance⁴⁷¹⁹ tandis, que lors d’un paiement subrogatoire partiel, le subrogeant aura, en principe, priorité sur le subrogé⁴⁷²⁰.

3575. La cession de créance à titre onéreux comporte une garantie légale d’existence et de validité de la créance qui n’offre pas la subrogation au tiers subrogé⁴⁷²¹. Ainsi, le cessionnaire possède un recours en garantie advenant le cas où la créance cédée est nulle ou inexistante au moment de la cession de créance. Pour sa part, le subrogé ne détient qu’un recours en répétition de l’indu à l’encontre du créancier subrogeant⁴⁷²².

3576. Enfin, il importe de souligner que lorsqu’un document de nature hybride comporte des caractéristiques d’une subrogation et d’une cession de créance, il appartiendra au tribunal d’évaluer dans quel contexte le document en question a été signé par les parties pour déterminer la vraie nature juridique de ce dernier et ainsi trancher la question en litige en usant des règles appropriées, notamment celles en matière d’interprétation des contrats⁴⁷²³.

3577. Il importe d’abord de déterminer si le paiement subrogatoire est total ou partiel afin de connaître l’étendue de la libération du débiteur envers le créancier initial.

3581. En acquérant la créance, le tiers subrogé acquiert également les actions, garanties, sûretés et accessoires rattachés à celle-ci⁴⁷³⁴. Il devient donc le nouveau créancier du débiteur. Notons qu’un droit personnel, tel une créance alimentaire, n’est cependant pas transmissible par subrogation⁴⁷³⁵.

3582. Le tiers subrogé se trouve alors à être dans la même position que le subrogeant, soit avec les mêmes droits et les mêmes obligations auxquelles était tenu ce dernier⁴⁷³⁶. Le délai de prescription qui a déjà commencé à courir contre le créancier subrogeant, continue de courir contre le tiers subrogé⁴⁷³⁷. Ce dernier doit donc s’assurer du délai qu’il reste à courir afin d’intenter son action avant son expiration et ainsi éviter de s’exposer au risque de la voir rejetée par la Cour⁴⁷³⁸. De même, l’option de recours choisie par le subrogeant lie le subrogé⁴⁷³⁹. C’est le cas, lorsque le subrogeant avait indiqué dans son préavis d’exercice d’un droit hypothécaire donné en vertu de l’article 2757 C.c.Q., qu’il entend exercer, si le débiteur ne remédie pas à son défaut de paiement, une requête en délaissement pour prise en paiement⁴⁷⁴⁰. Le subrogé ne peut plus modifier ce choix de recours déjà indiqué par le subrogeant pour opter pour un autre recours, tel qu’une requête en délaissement pour vente sous contrôle de justice. Il peut toutefois opter pour un autre recours, mais à condition de donner un nouveau préavis d’exercice d’un droit hypothécaire conformément à l’article 2757 C.c.Q. Aussi, en matière d’assurance la jurisprudence a établi qu’à partir du moment où la victime a choisi de diriger son recours soit contre l’assuré, soit contre l’assureur, elle ne peut plus revenir sur son choix⁴⁷⁴¹.

3583. Rappelons aussi que le débiteur peut opposer au tiers subrogé les mêmes moyens de défense qu’il aurait pu opposer au créancier subrogeant⁴⁷⁴². Notons que la Loi sur la faillite et l’insolvabilité⁴⁷⁴³ n’écarte pas la règle de l’article 1651 C.c.Q., qui énonce que la subrogation ne confère pas au subrogé plus de droits que n’en avait le subrogeant⁴⁷⁴⁴.

3584. Enfin, sont exclus de l’assiette de la subrogation les effets mêmes de la solidarité. Ainsi, le débiteur solidaire qui paie la totalité de la dette au créancier, ne sera pas subrogé dans les droits de ce dernier à la solidarité. Il ne pourra donc réclamer à chacun de ses codébiteurs que le montant qui représente sa part respective dans la dette⁴⁷⁴⁵.

3585. L’article 2355 al. 1 C.c.Q., prévoit que la caution qui s’est obligée avec le consentement du débiteur peut lui réclamer ce qu’elle a payé en capital, en intérêt et en frais. Elle peut ainsi exiger du débiteur principal des intérêts sur toute somme qu’elle a due payer au créancier, même si la dette principale n’en produisait pas, et ce, à partir de la date de la réception de la mise en demeure (art. 1617 C.c.Q.). Elle peut également réclamer des dommages-intérêts pour la réparation de tout préjudice qu’elle a subi en raison du cautionnement.

3586. Dans le cas où le montant payé au créancier est plus élevé que celui qui était dû par le débiteur, la caution ne peut être subrogée que pour le montant dû. Le montant payé en surplus ne peut être réclamé que du créancier. Ce dernier peut être obligé de rembourser ce qu’il a reçu de la caution en plus du montant de sa créance sur la base de la réception de l’indu⁴⁷⁴⁶.

3587. D’ailleurs, la jurisprudence a déjà reconnu à la caution, subrogée au droit du créancier, le droit de poursuivre le tiers ayant empêché le débiteur principal de remplir son obligation envers le créancier. Ainsi, la caution de l’entrepreneur qui fut obligée d’indemniser le donneur d’ouvrage pour les dommages subis suite à une faute commise par un sous-traitant peut, en vertu de la subrogation, exercer contre ce dernier un recours récursoire pour lui réclamer le remboursement du montant de l’indemnité payé⁴⁷⁴⁷.

3588. Dans certaines industries, le commerçant est souvent tenu de fournir un cautionnement pour protéger les consommateurs. Advenant le cas où le commerçant engage sa responsabilité envers ses clients, suite à son défaut d’exécuter son obligation ou à une mauvaise exécution de celle-ci, le cautionnement pourra être utilisé afin de compenser les clients pour les dommages subis. Certaines lois particulières prévoient la subrogation légale de la caution ou de l’organisme public ou parapublic qui veille à l’application de la loi, notamment à la protection du consommateur. Ainsi, l’Office de la protection du consommateur pourra réclamer du commerçant le montant de l’indemnité payé au consommateur, même si ce montant est plus élevé que celui qui a été payé par ce dernier pour avoir le service du commerçant ou pour acquérir un de ses produits. L’organisme chargé de la protection du consommateur en cas de dommages causés par la faute d’un commerçant est subrogé dans les droits du consommateur pour le montant de l’indemnité payé. Le commerçant, en tant que débiteur, ne peut opposer à ce dernier que le montant de la subrogation légale soit limitée au prix payé par le consommateur en vertu du contrat⁴⁷⁴⁸.

3589. Il est possible que, dans certains contrats de consommation, le commerçant exige du consommateur une caution pour garantir l’exécution de l’obligation contractée. Cette situation se produit souvent lorsque le consommateur conclut un contrat de location automobile avec un concessionnaire qui exige l’intervention au contrat d’une tierce personne à titre de caution pour garantir l’exécution des obligations du locataire, notamment le paiement des frais de location⁴⁷⁴⁹.

3590. La Loi sur la protection du consommateur, qui régit en principe le rapport contractuel entre un consommateur et un commerçant, impose la forme écrite comme condition à la validité des contrats⁴⁷⁵⁰. Elle prévoit aussi la possibilité pour le consommateur de faire annuler son contrat ou d’obtenir une réduction de ses obligations lorsqu’il existe un déséquilibre important entre les prestations des parties qui dénote d’une exploitation du consommateur par le commerçant.

3591. Il y a, lors de la subrogation, substitution du créancier. Le subrogeant, qui était le créancier originaire du débiteur, est remplacé par le tiers subrogé. Ainsi, advenant le cas où la créance est nulle ou inexistante, le subrogé pourra alors exercer un recours en répétition de l’indu contre le subrogeant⁴⁷⁵¹. En effet, en matière de subrogation, il n’existe aucune garantie légale relative à l’existence ou à la validité de la créance. Cependant, dans le cas d’une subrogation conventionnelle, rien ne s’oppose à ce que les parties introduisent dans la convention une clause stipulant une telle garantie en faveur du subrogé.

3592. Dans le cas d’une subrogation partielle, le créancier subrogeant sera préféré, en principe, au tiers subrogé pour le solde de la créance⁴⁷⁵². Il est toutefois possible de déroger à cette règle. Il en est ainsi lorsque, par une clause, le créancier subrogeant consent à céder son droit de priorité au tiers subrogé. Cette clause, connue sous l’appellation « clause de fournir et de faire valoir », est une pratique courante dans le cas d’une subrogation conventionnelle consentie par le créancier. Il s’agit d’une clause qui prévoit que le créancier s’oblige envers le subrogé à fournir et faire valoir le montant pour lequel sa subrogation est acquise en priorité sur le solde de la créance qui lui reste dû⁴⁷⁵³. Dans ce cas, le subrogé lui sera préféré dans le paiement de la portion de créance qu’il a acquise.

3593. La subrogation ne peut affecter les droits des tiers. Il appartient au subrogé de compléter les formalités requises pour rendre sa subrogation opposable aux tiers. Ainsi, dans le cas d’une subrogation portant sur une créance garantie par une hypothèque, le subrogé devra respecter la règle d’opposabilité prévue à l’article 3003 C.c.Q., qui prévoit expressément que la publicité de la subrogation se fait au registre foncier ou au registre des droits personnels et réels mobiliers selon la nature immobilière ou mobilière de l’hypothèque⁴⁷⁵⁴. Cette publicité est requise pour informer le tiers du droit de subrogé. À défaut d’une telle publicité, le tiers de bonne foi qui acquiert une créance garantie par une hypothèque en se fiant aux informations inscrites dans le registre approprié des droits et qui indiquent que le créancier initial est toujours le bénéficiaire de l’hypothèque, aura un droit opposable à un tiers subrogé qui détient une subrogation même si elle était antérieure à la sienne, mais qui n’a pas été publiée ou elle a été publiée postérieurement.

3594. De plus, le deuxième alinéa de l’article 3003 C.c.Q. prévoit que, dans le cas d’une hypothèque inscrite au registre foncier, un état certifié de l’inscription auquel est jointe la réquisition (et lorsque celle-ci prend la forme d’un sommaire le document qui l’accompagne) doit être fourni au débiteur⁴⁷⁵⁵. Il s’agit ici de la seule exception au principe selon lequel la subrogation ne requiert aucune formalité pour être opposable au débiteur et aux tiers.