Article 1653

3602. La subrogation conventionnelle nécessite naturellement une entente entre le créancier subrogeant et le tiers qui paie, ou entre le débiteur et ce tiers. Ce dernier cas étant plutôt rare, il est appliqué surtout pour venir en aide au débiteur qui ne peut payer son créancier qu’en empruntant ailleurs⁴⁷⁶⁵.

3603. Notons toutefois que la subrogation conventionnelle, consentie par le créancier, doit intervenir en même temps que le paiement⁴⁷⁶⁶. Il s’agit d’une condition importante non seulement pour la validité de la subrogation, mais aussi pour son existence.

3604. L’intention de faire une subrogation doit être exprimée expressément. Cette exigence constitue une exception à la règle générale permettant que le consentement d’une personne au contrat puisse être donné tacitement ou implicitement⁴⁷⁶⁷. Les conséquences possibles de la subrogation sur le patrimoine du créancier justifient que sa volonté de consentir à une subrogation au bénéfice du tiers intéressé soit certaine et évidente. Sans ce consentement express, il ne peut y avoir de subrogation, car celle-ci ne peut être implicite ou s’inférer des circonstances⁴⁷⁶⁸.

3605. La convention doit constater la volonté expresse du créancier⁴⁷⁶⁹ de transmettre sa créance. Elle ne doit pas nécessairement revêtir de formes particulières⁴⁷⁷⁰, mais afin d’éviter d’éventuels litiges, il est préférable qu’elle mentionne le nom du subrogé, du subrogeant, du débiteur, le montant payé par le subrogé, ainsi que celui de la créance⁴⁷⁷¹. Le fait d’utiliser le mot « subrogation » n’est pas suffisant pour conclure à une subrogation conventionnelle. La jurisprudence a d’ailleurs décidé que le fait de stipuler dans une clause de transport de loyer que le propriétaire « subroge » le cessionnaire dans tous ses droits contre le locataire ne signifie pas qu’il s’agit d’une subrogation au sens du Code civil du Québec⁴⁷⁷². De même, le fait de stipuler dans une convention collective que l’employeur a droit de se faire rembourser toute prestation que l’employé recevrait en vertu d’une autre loi, n’équivaut pas à une stipulation expresse de la subrogation conventionnelle requise à l’article 1653 C.c.Q.⁴⁷⁷³.

3606. Une clause portant la mention « y compris mais sans restriction » ne serait pas non plus nécessairement considérée comme étant une subrogation suffisamment expresse⁴⁷⁷⁴. À l’inverse, l’absence du mot « subrogation » dans l’écrit n’est nécessairement déterminante⁴⁷⁷⁵. Il faut se reporter à l’ensemble de l’écrit et à l’intention des parties afin de conclure ou non à l’existence d’une subrogation⁴⁷⁷⁶. Outre les problèmes de preuve, cette exigence permet d’éviter toute confusion découlant de la convention intervenue, à savoir s’il s’agit d’une subrogation ou d’une cession de créance⁴⁷⁷⁷.

3607. Il importe de préciser que le débiteur solidaire d’une obligation ne peut être subrogé à l’égard de son codébiteur dans l’exécution d’un jugement après avoir payé au créancier la somme due en vertu de ce jugement⁴⁷⁷⁸. En effet, par ce paiement au créancier, le jugement a été satisfait et n’est plus susceptible d’exécution⁴⁷⁷⁹. En d’autres termes, le codéfendeur condamné par un jugement avec son codéfendeur à payer solidairement au demandeur une somme déterminée ne pourra pas se prévaloir de ce jugement ni chercher à l’exécuter à l’encontre de son codéfendeur advenant le paiement total par lui de cette somme. Il n’est pas cependant sans recours étant donné qu’il est subrogé dans le droit du bénéficiaire du jugement en vertu de l’article 1536 C.c.Q. Il peut donc recourir à l’action récursoire afin de récupérer la part de ce qui lui est dû par son codéfendeur⁴⁷⁸⁰.