Article 1612

2610. Dans le contrat de travail³¹⁶⁸, il est de pratique courante que l’employeur insère une clause de confidentialité prévoyant l’obligation de l’employé de ne pas divulguer des informations liées aux activités de son entreprise. En cas de violation de cette clause, l’employé sera tenu de payer une compensation pour la perte et les gains manqués par l’employeur. Toutefois, c’est à l’employeur de faire la preuve non seulement du dommage, mais aussi du caractère confidentiel ou de secret commercial de l’information divulguée par l’employé. En d’autres termes, l’employeur ne peut se limiter à invoquer la violation de l’obligation de confidentialité par l’employé, ni se contenter d’affirmer que l’information divulguée était confidentielle ou était un secret commercial : le caractère confidentiel de cette information doit être prouvé selon les critères établis par la jurisprudence. Cependant, si l’employeur avait précisé dans le contrat ce qu’était une information confidentielle, sa tâche sera moins ardue.

2611. Même en l’absence d’une clause de confidentialité dans le contrat de travail, l’article 2088 C.c.Q. interdit à l’employé de faire usage de l’information confidentielle qu’il a acquise dans le cadre de son travail. Dans ce cas, l’évaluation des dommages sera effectuée tel que prévu à l’article 1612 C.c.Q.³¹⁶⁹.

2612. Les entreprises fournisseuses de biens d’équipement impliquant un transfert de technologie ou des procédés de fabrication³¹⁷⁰ exigent, lors des négociations du contrat, un engagement de la part du client à ne pas divulguer ou utiliser les informations technologiques qui lui seront communiquées. L’entreprise est souvent forcée de divulguer, durant la négociation, des secrets commerciaux ou des informations confidentielles (comme le savoir-faire) pour intéresser le client potentiel à contracter ou à faire affaire avec elle. Généralement, l’entreprise se prémunit contre l’utilisation future de ces informations par l’insertion d’une clause de confidentialité dans un accord précontractuel. Bien que le Code civil du Québec prévoie à son article 1472 la responsabilité d’un tel client, il sera plus prudent de conclure un accord précontractuel à cet égard. Un tel accord peut faciliter la tâche du tribunal lors de l’évaluation des faits, afin de déterminer s’il y a eu violation de l’entente de confidentialité et la responsabilité qui en résulte³¹⁷¹. De plus, de tels accords prévoient souvent, en cas de violation de l’obligation de confidentialité, une clause pénale stipulant le montant à payer, à titre d’indemnité, par la partie fautive. Dans ce cas, le créancier n’aura pas à faire la preuve des dommages subis et le tribunal n’aura pas à évaluer les dommages, selon l’article 1612 C.c.Q.

2613. Une fois le contrat conclu, les entreprises y ajoutent des clauses de confidentialité ou y intègrent l’accord précontractuel. Dans la majorité de ces cas, on y rattache une clause pénale prévoyant le montant à payer en cas de non-respect de la clause de confidentialité ou de secret. Toutefois, si l’entreprise n’a pas prévu de telles clauses ou que la clause pénale n’est pas valide, les articles 1472 et 1612 C.c.Q. permettent au créancier de demander des dommages-intérêts en cas de divulgation d’un secret commercial par le débiteur. Le tribunal évalue alors les dommages en fonction des coûts d’investissement pour l’acquisition, la mise au point, l’exploitation du secret, et le gain manqué³¹⁷².

2614. Rappelons que la clause pénale est une clause par laquelle les parties évaluent à l’avance le montant de l’indemnité compensatoire à payer par le débiteur qui ne respecte pas son obligation de confidentialité. Le tribunal, en principe, doit donner effet à cette clause, à moins d’une preuve par le débiteur de son caractère déraisonnable ou abusif, selon la règle prévue à l’article 1623 C.c.Q. ou selon celle prévue à l’article 1437 C.c.Q.³¹⁷³. Le tribunal peut, dans ce dernier cas, soit déclarer la clause pénale nulle, soit réviser le montant qui y est prévu. Advenant une décision du tribunal qui annule la clause pénale, le créancier peut tout de même obtenir une indemnité selon les critères établis à l’article 1612 C.c.Q., dans la mesure où la preuve faite dans le dossier justifie une telle application et permet d’évaluer le dommage subi.

2615. Lorsque le tribunal déclare valide la clause pénale rattachée à une clause de confidentialité ou de secret commercial, la question qui se pose est de savoir si une telle clause peut aussi s’appliquer à un tiers qui s’est associé avec le débiteur dans la violation, en toute connaissance de la clause de confidentialité. Il s’agit d’une question controversée et la Cour d’appel a déjà rendu un jugement majoritaire refusant une telle application³¹⁷⁴. L’opinion du juge dissident pourrait cependant constituer pour l’avenir un point de départ vers une évolution jurisprudentielle. Il ne faut pas exclure toute hypothèse pouvant justifier de déclarer opposable la clause pénale à un tiers qui s’associe sciemment avec le débiteur dans la violation de son obligation. En effet, il peut être inapproprié de ne pas appliquer à un tiers une clause pénale qui se rattache à une clause de confidentialité ou de secret commercial si ce tiers, en tant que complice du débiteur, bénéficie des informations et des renseignements divulgués par ce dernier. Il est temps, comme nous allons l’indiquer dans nos commentaires de l’article 1622 C.c.Q., de déroger au principe de la relativité du contrat lorsque les circonstances le justifient. Les tribunaux auront sûrement d’autres occasions pour se pencher sur cette question et établir les critères permettant une telle dérogation. Il est également du devoir de la doctrine d’être à l’avant-garde dans ce domaine, afin d’encourager les tribunaux à suivre cette évolution déjà amorcée par l’opinion dissidente de la Cour d’appel³¹⁷⁵.