Article 1655

3618. Cet article reprend les règles prévues à l’article 1155 al. 2 C.c.B.-C. relatives à la nature et aux conditions strictes de fond et de forme requises pour la validité de la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur.

3619. Dans un premier temps, l’article prévoit expressément que la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur ne peut s’effectuer qu’au profit de son prêteur. Cette hypothèse exceptionnelle peut sembler étrange à première vue, puisque le débiteur dispose à son gré de droits qui appartiennent à son créancier. Son application ne doit pas être élargie, afin d’empêcher quiconque de trouver dans la disposition de l’article 1655 C.c.Q. un moyen de contourner l’application de l’article 1656 C.c.Q. en matière de subrogation légale lorsque les conditions ne peuvent être remplies. Ainsi, un avocat ayant droit à des honoraires professionnels ne peut invoquer l’article 1655 C.c.Q. et offrir au créancier hypothécaire de son client qui a déjà intenté une requête en délaissement, de payer sa créance, à la condition de consentir à une subrogation en sa faveur⁴⁷⁹⁵.

3620. Bien que cette règle ne s’explique que par des raisons historiques, elle a récemment eu un regain de faveur lorsque les taux d’intérêt ont subi des fluctuations rapides et diverses⁴⁷⁹⁶. Dans un contexte où la libre concurrence entre les institutions financières est omniprésente, ces fluctuations permirent en effet aux débiteurs de se débarrasser de leurs prêts lorsqu’ils portaient des intérêts à un taux élevé, pour profiter de nouveaux emprunts moins onéreux⁴⁷⁹⁷.

3621. Ainsi, le débiteur, qui convient avec un tiers que ce dernier sera subrogé dans les droits de son créancier, doit le faire au profit de son prêteur⁴⁷⁹⁸. Notons que cette subrogation ne nécessite pas le consentement du créancier.

3622. On doit toutefois se demander si une clause par laquelle le débiteur renonce à l’avance à ce droit au profit du créancier serait nulle et de nul effet⁴⁷⁹⁹. Une clause prévoyant le consentement préalable du premier prêteur à la subrogation est invalide, car une telle clause équivaudrait à une renonciation prématurée par le débiteur aux droits qui lui sont conférés par la loi, notamment à l’article 1655 C.c.Q. et à l’article 10(1) de la Loi sur l’intérêt⁴⁸⁰⁰.

3623. Se pose toutefois le problème de déterminer si une clause prévoyant un terme serait aussi invalide ; par conséquent, le débiteur serait en droit de subroger un autre prêteur dans le droit de son créancier originaire, alors que le terme est stipulé au bénéfice de ce dernier ou des deux parties. Ce problème a soulevé une controverse au sein de la jurisprudence. Certains jugements⁴⁸⁰¹ ont considéré l’article 1155 al. 2 C.c.B.-C. comme étant d’ordre public et ayant pour effet de rendre nulle toute renonciation de la part du débiteur à consentir à une subrogation sans le consentement préalable du créancier. De plus, deux jugements ont assimilé la clause du terme à une renonciation prématurée du droit à la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur et déclaré cette clause invalide et contraire à l’ordre public⁴⁸⁰². Selon cette jurisprudence, la clause du terme stipulée au bénéfice du créancier ne peut empêcher le débiteur de payer par anticipation, étant donné que ce paiement se fait dans le cadre d’une subrogation conventionnelle consentie par ce dernier⁴⁸⁰³. Le droit du débiteur de rembourser par anticipation ne lui est acquis que postérieurement à la formation du contrat ; par conséquent, il ne peut y renoncer lors de la signature de l’acte de prêt.

3624. L’article 1655 C.c.Q., comme l’article 1155 al. 2 C.c.B.-C., est une disposition d’intérêt général visant à assurer à la fois la protection du débiteur et l’intérêt de la société en général. Le but recherché par cette disposition est d’éviter un abus de la part du créancier originaire qui, malgré l’échéance de l’obligation et le droit du débiteur d’acquitter sa dette, refuse de recevoir paiement pour empêcher ce dernier de contracter un nouvel emprunt auprès d’un nouveau prêteur à un taux d’intérêt plus avantageux. Cette protection qu’offre la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur tire ses origines historiques d’un édit d’Henri IV datant de mai 1609, les motifs ayant justifié son émission sont résumés par un auteur comme suit :

3625. Les débiteurs de rentes constituées aux taux de 8 1/3 cherchèrent à emprunter au taux de 6 1/4 pour rembourser leur dette en profitant de la réduction de la rente. Mais les capitalistes exigeaient des garanties que beaucoup de débiteurs ne pouvaient fournir qu’en subrogeant les nouveaux prêteurs aux droits des créanciers primitifs. Cette subrogation ne pouvait se faire que du consentement des créanciers, et ceux-ci naturellement refusaient de recevoir le remboursement de capitaux […] Le mauvais vouloir des créanciers, dit Henri IV, privait les débiteurs du bénéfice de la rente. Il n’y avait qu’un moyen de briser leur résistance, c’était de permettre aux débiteurs de subroger les prêteurs sans le consentement des créanciers, et au besoin malgré leur opposition⁴⁸⁰⁴.

3626. Bien que ces prémisses historiques puissent constituer la base de tout raisonnement donnant aux articles 1155 al. 2 C.c.B.-C. et 1655 C.c.Q. le caractère d’une disposition d’ordre public, elles ne peuvent toutefois servir de fondement pour donner à l’article 1155 al. 2 C.c.B.-C. (devenu l’article 1655 C.c.Q.) l’interprétation et la portée que lui a données la jurisprudence dans les affaires Banque Royale du Canada c. Caisse populaire de Rock Forest et 2752-0436 Québec inc. c. Trust Général du Canada. En effet l’article 1655 C.c.Q. est muet à cet égard contrairement à l’article 1654 C.c.Q. qui énonce le caractère impératif de la règle voulant que la subrogation consentie par le créancier s’opère sans le consentement du débiteur. Aussi, nous croyons que le législateur, s’il avait voulu faire de cette disposition une disposition d’ordre public ayant la même portée que celle donnée par la jurisprudence minoritaire à l’article 1155 al. 2 C.c.B.-C., aurait dû la rédiger de façon à ce que son caractère soit aussi impératif⁴⁸⁰⁵. La disposition de l’article 1655 C.c.Q. peut être considérée d’ordre public, mais à condition de lui attribuer une portée restreinte et conforme à l’intention du législateur. Le caractère impératif de cette disposition doit seulement viser la situation du créancier qui refuse un paiement par subrogation après l’échéance de l’obligation du débiteur⁴⁸⁰⁶. Le fait que, contrairement à l’article 1654 C.c.Q., l’expression « malgré toute disposition contraire » ne se trouve pas dans le libellé de l’article 1655 C.c.Q., permet de conclure que le législateur voulait limiter la portée et l’étendue de l’interdiction prévue à cet article pour permettre l’insertion de clauses autres que celle qui oblige le débiteur à obtenir le consentement du créancier à une subrogation, telle la clause de terme en faveur du créancier.

3627. Toute interprétation faisant de l’expression « s’opère sans le consentement du créancier », une disposition d’ordre public de la même portée que celle de l’article 1654 C.c.Q., doit être écartée. La décision contraire aura pour effet non seulement de contredire certaines dispositions fondamentales de notre droit civil, mais également de les rendre inapplicables et sans aucune valeur juridique ; c’est le cas, à titre d’exemple, de l’article 1511 C.c.Q. qui prévoit que : « Le terme profite au débiteur, sauf s’il résulte de la loi, de la volonté des parties ou des circonstances, qu’il ait été stipulé en faveur du créancier ou des deux parties. La partie au bénéfice exclusif de qui le terme est stipulé peut y renoncer […] ». Ainsi, permettre au débiteur de subroger un tiers dans le droit de son créancier alors que le terme est stipulé en sa faveur, revient d’une part, à forcer ce dernier à recevoir le paiement, et d’autre part, à faire perdre à cet article son utilité et sa raison d’être. En outre, cette interprétation aura pour effet de créer une instabilité et une incertitude dans les relations contractuelles, plus particulièrement dans les cas de prêts à terme et d’hypothèques fermées.

3628. Consciente de cette réalité, la Cour supérieure, dans un autre jugement⁴⁸⁰⁷, a rejeté la thèse développée dans l’affaire 2752-0436 Québec inc. c. Trust Général du Canada, et a considéré que la clause de terme stipulée en faveur du créancier a pour effet de retarder toute subrogation conventionnelle que le débiteur entend consentir en vertu de l’article 1155 C.c.B.-C. en faveur d’un nouveau créancier, sans toutefois enlever à cet article son caractère d’ordre public.

3629. Quoi qu’il en soit, la controverse soulevée à propos de l’interprétation de l’article 1155 al. 2 C.c.B.-C. est désormais réglée par l’adoption de l’article 1655 C.c.Q., qui vient de faire l’objet d’un jugement⁴⁸⁰⁸. En effet, le tribunal a rejeté la requête du débiteur par laquelle il demandait l’autorisation de la Cour pour payer son créancier originaire contre son gré dans le cadre d’une subrogation consentie par lui.

3630. L’existence d’une clause de terme prévue en faveur du créancier empêche le débiteur de payer par anticipation. Ce raisonnement est conforme à l’économie du Code civil du Québec, plus particulièrement à l’article 1511 C.c.Q. qui permet de stipuler dans un contrat de prêt un terme en faveur du créancier uniquement. Cet article doit être pris en considération lorsqu’un cas de subrogation consentie par le débiteur se présente. Il faut donc rejeter la thèse voulant que le caractère d’ordre public de l’article 1655 C.c.Q., rende nulle et inopposable au débiteur la clause de terme stipulée en faveur du créancier. Le caractère d’ordre public de cet article ne peut tenir en échec une clause de terme. Sa portée ne peut être que restreinte, car sa raison d’être est d’interdire la renonciation expresse à toute subrogation lorsque la dette est échue et le débiteur a un droit légitime de la payer.

3631. L’article 1655 C.c.Q. vise seulement à protéger le débiteur et à lui fournir le moyen d’agir lorsque le créancier refuse de recevoir le paiement alors que la dette est échue et ce, dans le but de l’empêcher d’obtenir sa libération. Dans ce cas, le débiteur, pour ne pas rester dans un état d’assujettissement, peut subroger le nouveau prêteur dans les droits de son créancier sans avoir à obtenir son consentement. En somme, la finalité de l’article 1655 C.c.Q. est de venir à bout du refus injustifié du créancier originaire de recevoir paiement alors que l’obligation du débiteur est déjà échue à l’expiration du terme stipulé ou si elle n’est pas échue, le terme est stipulé uniquement en faveur de ce dernier⁴⁸⁰⁹.

3632. Il est parfaitement logique et conforme à l’esprit même de l’article 1655 C.c.Q. de conclure que la subrogation consentie par le débiteur n’est possible que si la dette est échue, ou le terme stipulé uniquement en faveur du débiteur ; car si ce terme est stipulé seulement en faveur du créancier ou des deux parties, le débiteur ne peut forcer son créancier à recevoir un paiement anticipé en recourant à la subrogation⁴⁸¹⁰.

3633. Dès lors, le droit du débiteur de procéder à un paiement par subrogation lorsque sa dette est échue est le même indépendamment de l’interprétation que l’on donne à l’article 1655 C.c.Q., qu’il soit d’ordre public ou non. Le droit du débiteur de consentir à une subrogation ne sera pas affecté en cas de refus par le créancier de recevoir paiement sans motif valable.

3635. Compte tenu du caractère exceptionnel de la subrogation consentie par le débiteur, le législateur a cru opportun de maintenir les formalités exigées antérieurement sous l’ancien régime. Contrairement aux propositions de l’O.R.C.C.⁴⁸¹³, l’article 1655 C.c.Q. ne supprime donc pas le formalisme de l’acte notarié ou devant témoins, et ce, afin d’éviter les risques de fraudes. L’acte de prêt et la quittance doivent donc être conclus par acte notarié en minute ou par acte sous seing privé signé devant deux témoins⁴⁸¹⁴. De plus, l’acte d’emprunt doit déclarer que la somme prêtée est destinée à acquitter la dette et la quittance doit mentionner que le paiement est fait à même l’emprunt.

3636. Les conditions relatives au fond et à la forme de la convention de subrogation consentie par le débiteur doivent être observées pour éviter que sa validité ne soit mise en question. Il s’agit d’un droit strict dont le respect est nécessaire pour éliminer les abus ou la fraude, étant donné que la subrogation consentie par le débiteur transporte au subrogé des droits appartenant au créancier, sans la participation ni le consentement de celui-ci⁴⁸¹⁵.

3637. Enfin, le droit du débiteur de consentir à une subrogation sans le consentement de son créancier permet d’éliminer les frais d’une nouvelle hypothèque. En effet, le débiteur n’aura à assumer que les frais d’un acte d’emprunt personnel et d’une quittance faits sous seing privé. Cette technique permet d’éviter la radiation, au Bureau de la publicité, de l’hypothèque qui garantit la créance, tout comme dans un transport de créance. Cette hypothèque fera l’objet d’une radiation seulement lors du remboursement total de la créance au créancier qui est subrogé aux droits de l’ancien créancier, ce qui permet au nouveau créancier d’obtenir le même rang hypothécaire que détenait l’ancien créancier.

3638. Lorsque le débiteur est en droit d’acquitter sa dette, mais que le créancier refuse de recevoir le paiement anticipé, le débiteur doit procéder par voie d’offres réelles et consignation de la totalité de la somme due en capital et intérêt conformément aux articles 1573 et 1578⁴⁸¹⁶. À défaut de procéder ainsi, le tribunal ne pourra accorder au débiteur une quittance⁴⁸¹⁷. Advenant le cas où il n’y a pas eu offre réelle et consignation de la part du débiteur et que le créancier refuse de manière abusive de recevoir paiement dans l’unique intention d’entreprendre un recours hypothécaire et devenir propriétaire de l’immeuble, le tribunal peut alors décider de sanctionner un tel comportement du créancier par le rejet de son action⁴⁸¹⁸. Il s’agit là d’une sanction conforme à la règle qui prévoit que la bonne foi doit gouverner la conduite des parties dans leurs rapports contractuels lors de l’extinction de l’obligation (art. 1375 C.c.Q.).