Article 1662

3788. Cet article reprend substantiellement le contenu de l’article 1176 C.c.B.-C., relatif au principe de l’effet extinctif de la novation quant aux hypothèques garantissant le paiement de l’obligation primitive. Tout comme sous l’ancien régime, il s’applique aux hypothèques légales, conventionnelles et judiciaires.

3789. Puisque la novation éteint l’obligation initiale, il est logique que les sûretés attachées à cette obligation soient aussi éteintes⁵⁰⁶². Toutefois, afin de tenir compte des nouveaux principes adoptés lors de la réforme en matière de priorités et d’hypothèques, l’article 1662 C.c.Q. ne vise que les hypothèques et non les priorités qui ne revêtent pas le caractère d’une sûreté réelle assortie d’un droit de suite. Ce droit de suite sera mis en question dans le cas d’une novation. Ainsi, le créancier hypothécaire ne bénéficie pas d’un droit de suite, lorsque par l’effet de la novation, l’obligation garantie par cette hypothèque s’éteint. L’hypothèque, en tant qu’accessoire de la créance, ne survit pas à la disparition de l’obligation.

3796. La règle prévue à cet article concernant les hypothèques a cependant une portée plus étendue qu’elle ne l’avait sous l’article 1176 C.c.B.-C., puisque le droit nouveau réunit l’ensemble des sûretés sous le concept englobant « d’hypothèque ». Ainsi, la clause de transports de loyers⁵⁰⁶⁶ incluse dans un contrat hypothécaire peut désormais être réservée, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une nouvelle prise de garantie.

3797. Les garanties, telles les lettres de crédit, peuvent également être expressément « réservées » par le créancier, au même titre que les hypothèques, pourvu qu’une telle réserve soit faite en même temps que la novation. Dans le cas contraire, il est dangereux pour le créancier de négliger des accessoires qui garantissent la dette⁵⁰⁶⁷. Notons enfin qu’une telle réserve ne saurait préjudicier les droits des tiers, par exemple dans l’hypothèse où la nouvelle créance aurait une plus grande valeur que l’ancienne. Dans ce cas, l’hypothèque ou la garantie ne peut être conservée que jusqu’à concurrence du montant de cette dernière et doit conserver son rang initial.

3798. La caution qui s’est engagée à payer à la place du débiteur originaire le montant de sa dette advenant le défaut de celui-ci, peut se prévaloir de la règle prévue à l’article 1662 C.c.Q. Ce droit se justifie par le fait que la caution est présumée avoir évalué le risque qu’elle encourait en se portant garante envers le créancier pour l’exécution de l’obligation. Il faut donc lui donner la même opportunité d’évaluer le risque qu’elle encourt en cas de novation par changement de débiteur qui libère le débiteur originaire ou en cas de novation par le remplacement de l’obligation initiale par une nouvelle obligation.

3799. Une novation intervenue entre le créancier et un codébiteur solidaire qui serait remplacé par un nouveau codébiteur, ne peut causer de préjudice à l’autre codébiteur solidaire. Ce dernier peut refuser de consentir à cette novation. Dans ce cas, advenant l’insolvabilité du nouveau débiteur par novation, l’autre codébiteur peut obliger le créancier à réduire de sa réclamation la part du codébiteur originaire libéré en vertu de la novation. Cette situation doit être assimilée à un cas de remise de dette partielle qui donne lieu à l’application de l’article 1690 C.c.Q. En effet, par cette novation que l’on peut qualifier de partielle, le créancier vient de libérer un codébiteur originaire et prive ainsi l’autre codébiteur originaire, poursuivi en paiement, d’être subrogé dans ce droit à l’encontre du codébiteur libéré par la novation, conformément à l’article 1536 C.c.Q., et ainsi récupérer de celui-ci sa part respective dans la dette.