Article 1640

3468. Outre la garantie légale prévue à l’article 1639 C.c.Q., le cédant peut aussi s’engager à garantir la solvabilité du cédé par une garantie conventionnelle. Toutefois, cette garantie conventionnelle prévue par une clause ne s’applique qu’à la solvabilité du cédé au moment de la cession de créance et seulement jusqu’à concurrence du prix payé par le cessionnaire pour l’acquisition de la créance, et non pour la valeur réelle de la créance⁴⁵⁶⁴. Dans ces cas, le cédant n’est pas garant de l’insolvabilité du débiteur qui a pu survenir après la cession de créance. En cas de litige, il appartient au cessionnaire de prouver l’insolvabilité du cédé lors de la conclusion du contrat de cession de créance⁴⁵⁶⁵.

3469. Cette disposition n’est pas d’ordre public. Les parties sont donc libres d’y déroger ou d’inclure toute autre garantie qu’elles jugent à propos. Ainsi, il est fréquent en pratique de retrouver des clauses par lesquelles le cédant s’engage à garantir la solvabilité présente ou future du cédé. Cette clause est communément désignée sous les termes de clause « de fournir et de faire valoir »⁴⁵⁶⁶. Une telle clause équivaut donc à une garantie de la solvabilité actuelle et future du débiteur cédé et fait du cédant une caution⁴⁵⁶⁷ obligée de payer la créance advenant le défaut du cédé. En vertu des règles du cautionnement, le cédant qui garantit une telle créance sera donc subrogé aux droits du cessionnaire contre le cédé⁴⁵⁶⁸.

3470. Par ailleurs, une telle clause doit explicitement faire mention de l’étendue de la responsabilité du cédant et, interprétée restrictivement⁴⁵⁶⁹, elle ne pourra être appliquée si les termes sont vagues et ambigus. Il faut donc un texte clair. Par exemple, la stipulation « de fournir et faire valoir » sans mention expresse de ce qui est à fournir et à faire valoir ne peut accorder au cessionnaire le droit absolu de faire un profit, tel le droit de réclamer la différence entre la valeur nominale d’une créance cédée et le montant perçu par le cédant⁴⁵⁷⁰.

3471. Enfin, une telle clause ne saurait engager indéfiniment la responsabilité du cédant. Ce dernier est tenu jusqu’à l’échéance de la dette et ne sera pas responsable si l’insolvabilité du cédé est due à une faute imputable au cessionnaire. Il en est ainsi lorsque ce dernier néglige ou omet de réclamer ou d’intenter avec diligence une procédure en réclamation de la créance, laissant ainsi le temps s’écouler, alors que la situation financière du débiteur s’aggrave de plus en plus. Il en va de même lorsque, à l’échéance, le cessionnaire accorde un autre terme ou délai supplémentaire à ce dernier⁴⁵⁷¹. Cependant, il ne suffit pas de prouver l’inaction du cessionnaire pour se soustraire à la garantie ; le cédant doit, au contraire, prouver que si le cessionnaire avait agi avec diligence à l’échéance de la dette, il aurait pu réaliser sa créance. Autrement dit, le cédant doit faire la preuve que la perte de la créance est due à la faute du cessionnaire. Sans la démonstration de cette faute par preuve probante et du lien de causalité avec la perte de créance, le cédant doit être tenu à la garantie.