Art. 2731. À moins que l’hypothèque légale ne soit
celle de l’État ou d’une personne morale de droit public, le tribunal peut, à
la demande du propriétaire du bien grevé d’une hypothèque légale, déterminer
le bien que l’hypothèque pourra grever, réduire le nombre de ces biens ou
permettre au requérant de substituer à cette hypothèque une autre sûreté
suffisante pour garantir le paiement; il peut alors ordonner la radiation de
l’inscription de l’hypothèque légale.
|
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Art. 2731. Except in the case of the legal hypothec of the State or of a
legal person established in the public interest, the court, on application of
the owner of the property charged with a legal hypothec, may determine which
property the hypothec may charge, reduce the number of properties or allow
the applicant to substitute other security, sufficient to secure payment, for
the hypothec; it may thereupon order cancellation of the registration of the
legal hypothec.
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C.c.B.-C.
2036. L’hypothèque
judiciaire acquise depuis le trente et unième jour de décembre mil huit cent
quarante et un, jusqu’au premier jour de septembre mil huit cent soixante, n’a
d’effet que sur les biens que possédait le débiteur au temps où le jugement a
été rendu, ou l’acte judiciaire exécuté.
Depuis le premier jour de septembre mil huit
cent soixante et à l’avenir, l’hypothèque judiciaire peut s’exercer sur les
immeubles actuels du débiteur et sur ceux qu’il pourra acquérir.
Dans le cas d’un jugement accordant des
aliments, le tribunal peut, sur requête du débiteur, déterminer l’immeuble sur
lequel l’hypothèque judiciaire pourra s’exercer ou permettre au requérant de
substituer à cette hypothèque une autre sûreté suffisante pour garantir le
paiement des aliments; il peut aussi
ordonner, aux frais du requérant, la radiation de l’hypothèque judiciaire
enregistrée.
C.c.Q. : art. 2724, 2725, 2753.
D.T. : art. 135.
C.p.c. : art. 334, 688, 410, 467 et
suiv.
1. Généralités : notions et objectifs
2821. L’article 2731 C.c.Q., qui contient une disposition
générale, s’applique aussi à l’hypothèque légale de la construction. Il offre
donc la possibilité pour le propriétaire de présenter une demande au tribunal
demandant de faire transformer l’hypothèque légale de construction soit en
déplaçant son assiette pour que celle-ci grève un bien autre que l’immeuble
construit ou rénové, soit en réduisant le nombre de biens grevés par l’hypothèque.
[Page 1073]
2822. Cet article
permet aussi au propriétaire qui subit un préjudice en raison de l’inscription
de l’hypothèque légale de la construction sur son immeuble de demander au
tribunal la permission de substituer à l’hypothèque légale une autre garantie
suffisante en échange de la radiation de celle-ci. Le pouvoir du
tribunal de réduire le nombre de biens grevés par l’hypothèque légale est
discrétionnaire.
2823. Cette
disposition permet également au propriétaire de plusieurs immeubles visés par l’inscription
d’une hypothèque légale de construction d’obtenir une meilleure gestion de ses
biens. À condition que le droit du créancier au paiement soit protégé, le
propriétaire peut ainsi demander au tribunal de réduire le nombre de ses biens
grevés par une hypothèque légale. Cette demande peut être soumise à la Cour
lorsque l’inscription d’une hypothèque légale de la construction sur plusieurs
immeubles ou unités cause un préjudice au propriétaire alors qu’elle n’est pas
nécessaire à la protection de l’intérêt du créancier de la construction. Il en
est ainsi lorsque, suite à la réalisation d’un projet immobilier, l’entrepreneur
inscrit une hypothèque légale pour s’assurer du paiement du solde de sa créance
dont le montant est nettement inférieur à la valeur des immeubles ou des unités
nouvellement construits et grevés par l’hypothèque légale.
L’inscription de cette hypothèque peut empêcher le propriétaire de vendre ses
unités, ce qui pourra, dans certains cas, aggraver sa situation financière ou
la rendre problématique aux yeux du financier alors qu’il suffit d’inscrire
cette hypothèque sur une partie des immeubles pour garantir à l’entrepreneur le
paiement du solde de sa créance.
2824. Soulignons
que le législateur français a adopté des règles plus précises permettant au
tribunal d’établir si une hypothèque légale doit être jugée excessive. En
effet, l’article 2444 du Code civil français prévoit que lorsque les
inscriptions de l’hypothèque légale grèvent plusieurs immeubles alors que la
valeur de l’un d’entre eux « excède une somme égale au double du montant
des créances en capital et accessoires légaux, augmenté du tiers de ce montant »,
le tribunal peut réduire le nombre d’immeubles devant être grevés par cette
hypothèque. Ce critère établi en droit civil français peut également servir de
guide pour un tribunal du Québec qui use de son pouvoir discrétionnaire en
vertu de l’article 2731 C.c.Q. Notons toutefois que nos tribunaux disposent d’une
marge de manœuvre que le droit français n’offre pas à ses tribunaux
[Page 1074]
puisqu’en vertu de son
pouvoir discrétionnaire accordé par l’article 2731 C.c.Q., le juge peut
appliquer un critère plus souple et moins exigeant quant à la valeur des
immeubles, à condition que le droit du créancier à la réalisation de sa créance
soit assuré.
2. La demande de réduction du nombre
des biens grevés par l’hypothèque et la demande de substitution par une
garantie
A. L’utilité de la substitution
2825. En effet,
conformément à l’article 2731 C.c.Q., le propriétaire peut se prévaloir de
cette option afin d’éviter certains préjudices tels qu’une demande en
délaissement pour prise en paiement ou vente sous contrôle de la justice. De
plus, dans certains cas, le propriétaire peut subir des pressions de la part d’un
créancier hypothécaire conventionnel qui ne désire pas voir l’immeuble vendu en
justice ou encore, pris en paiement.
2826. Dans les
grands projets de construction, le propriétaire bénéficie souvent d’une marge
de crédit auprès d’une banque qui finance les travaux de construction ou la
réalisation du projet. L’inscription d’une hypothèque légale par un intervenant
en construction risque de mettre fin à cette marge de crédit. Le propriétaire a
donc intérêt, dans ce cas, à offrir une garantie autre en échange de la
radiation de l’hypothèque légale. Tel est le cas aussi lorsque l’ouvrage a pour
objet la construction de condominiums qui se vendent sur la base de plans et
que l’inscription d’une hypothèque légale sur l’ensemble des lots constitue un
obstacle à la vente de ces condominiums. Encore une fois, le propriétaire, pour
éviter les inconvénients, peut offrir de substituer une sûreté suffisante à l’hypothèque
légale.
B. Critères et conditions à respecter
2827. Advenant le
cas où une hypothèque est inscrite au Registre foncier, que ce soit par l’entrepreneur
général, par un sous-entrepreneur ou par un fournisseur, le propriétaire,
surtout lorsqu’il a des moyens valables pour contester l’inscription de cette
hypothèque, peut offrir une substitution de garantie et ainsi obtenir la
radiation de l’hypothèque ou demander la réduction du nombre des biens grevés
par la même hypothèque légale.
2828. Le tribunal
dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation d’une demande
formulée en vertu de l’article 2731
[Page 1075]
C.c.Q. En effet, l’utilisation
du mot « peut » à cet article est attributive de discrétion et
non de compétence.
2829. La jurisprudence a établi les conditions à remplir par le demandeur,
afin de permettre au juge d’exercer sa discrétion.
Il faut que la demande soit faite par le propriétaire du bien grevé de l’hypothèque
légale. Également, l’hypothèque en question ne doit pas être celle de l’État ou
d’une personne morale de droit public. Il faut aussi que cette hypothèque
légale telle qu’inscrite cause un préjudice au propriétaire. Enfin, la garantie
offerte à titre de substitution doit être suffisante et assurer au créancier
une protection certaine quant à la réalisation de sa créance.
2830. Il appartient au tribunal saisi de la demande de vérifier la nature et
la portée de la garantie offerte. Celle-ci doit assurer au créancier
hypothécaire un droit inconditionnel au montant de la garantie sans avoir
besoin d’obtenir le consentement du propriétaire pour l’encaisser, advenant un
jugement qui confirme son droit à la créance ou un règlement à l’amiable. La
garantie doit aussi être d’une durée indéterminée afin d’éviter son extinction
avant l’intervention d’un jugement entre les parties.
2831. L’article 2731 C.c.Q. doit
recevoir une interprétation large afin que soit favorisée la libre circulation
des biens et éviter les pressions inutiles sur le débiteur de la part des
créanciers lorsque la garantie ou la sûreté offerte est suffisante pour assurer
le créancier hypothécaire du paiement de sa créance avec les intérêts et les
frais.
2832. Notons que, lors de l’évaluation par les tribunaux du montant de la
garantie, ce montant doit être limité seulement à la valeur des travaux
exécutés ou des matériaux fournis. En d’autres termes, le tribunal peut exclure du montant de la sûreté à
fournir tout montant réclamé par l’intervenant en construction à titre de
dommages-intérêts ou tout autre montant qui n’est pas lié à la valeur des
travaux exécutés ou les matériaux fournis. À ce montant
s’ajoutent aussi les intérêts et les frais.
[Page 1076]
1) Validité de l’hypothèque légale
2833. Il importe de
noter que le droit à la substitution à une hypothèque légale une sûreté
suffisante prévu à l’article 2731 C.c.Q. est toujours tributaire de la validité
de l’hypothèque légale. En effet, la demande
soumise par le propriétaire de l’immeuble, afin d’obtenir l’autorisation de
substituer à hypothèque légale une garantie suffisante, ne peut être considérée
comme une admission au droit à l’hypothèque légale ni une reconnaissance de la
validité de celle-ci. Décider autrement aurait nécessairement pour effet non
seulement de décourager le propriétaire de se prévaloir de son droit prévu à
cet article, mais de rendre ce droit complètement préjudiciable. D’abord, l’objectif
visé par cette disposition est de permettre au propriétaire d’un immeuble d’éviter
qu’un préjudice ne lui soit causé par l’inscription d’une hypothèque légale,
alors que cette inscription peut être contestée pour plusieurs motifs. C’est le
cas, lorsque l’auteur de l’hypothèque légale n’a pas le droit à cette
hypothèque ou qu’il ne remplit pas les conditions requises à sa conservation.
Il arrive aussi que le montant réclamé dans l’avis d’hypothèque soit contesté.
Dans l’un ou l’autre de ces cas, le propriétaire peut se prévaloir de son droit
prévu à l’article 2731 C.c.Q. sous réserve de tous ses droits quant à la
contestation de la validité de l’hypothèque légale publiée ou du montant
réclamé. Il est fort probable que malgré la validité de l’hypothèque légale et
l’exactitude du montant de la créance, les travaux exécutés ou les matériaux
fournis n’ont pas donné lieu à une plus-value de l’immeuble ce qui donne lieu
aussi à la contestation de l’hypothèque publiée.
2834. La demande en
substitution de l’hypothèque légale ne doit causer aucun préjudice au droit du
propriétaire de contester le droit à l’hypothèque légale, sa validité et le
montant réclamé. Toute décision contraire pourra mettre en question la raison d’être
de ce droit prévu à cet article. Autrement, on peut se demander quelle est l’utilité
de prévoir le droit du propriétaire de substituer à l’hypothèque légale une
sûreté si le simple fait de se prévaloir de ce droit aura pour effet de lui
enlever la possibilité de contester au mérite le droit à l’hypothèque légale ou
la validité de celle-ci. Même lorsque la question de la substitution est réglée
à l’amiable sans intervention de la Cour, le fait étant que le montant de la
garantie correspond au montant réclamé avec intérêt et frais, l’entente ne doit
pas être interprétée ou considérée comme une acceptation ou admission quant à
la validité de l’hypothèque ou au bien-fondé du montant réclamé. Ces
différentes questions devront être tranchées plus tard
[Page 1077]
au mérite lorsque le
tribunal aura à sa disposition l’ensemble de la preuve permettant de valider ou
d’invalider l’hypothèque légale en question ou même de déterminer le montant de
la créance ou l’existence d’une plus-value donnée par les travaux exécutés à l’immeuble.
2) Qui peut
faire la demande de substitution ?
a) Le propriétaire de l’immeuble
2835. L’article précise que le propriétaire de l’immeuble peut demander la
substitution de la garantie. Mais, s’agit-il du propriétaire qui a demandé les
travaux qui sont à l’origine de l’hypothèque ou celui dont l’immeuble est
enregistré en son nom au moment de la demande de substitution ? Il convient d’interpréter largement le terme de « propriétaire ».
Il suffit que le demandeur ait intérêt à demander la substitution
de la garantie pour qu’il puisse intenter une demande en
vertu de l’article 2731 C.c.Q..
Ainsi, le nouveau propriétaire peut avoir intérêt à radier l’inscription de l’hypothèque
qui grève son immeuble pour avoir la liberté de réaliser les objectifs de son investissement.
De même, l’ancien propriétaire, qui a été à l’origine des travaux ayant donné
lieu à l’hypothèque légale, peut avoir intérêt à offrir un titre de propriété
clair à son acheteur. Il s’ensuit donc que
ces derniers peuvent, tous deux, avoir intérêt à faire une demande de
substitution de garantie en vertu de l’article 2731 C.c.Q..
b) L’entrepreneur général
2836. L’article 2731 C.c.Q.
spécifie que c’est à la demande du propriétaire que le tribunal peut accorder
le droit de substituer à l’hypothèque légale une garantie suffisante. La
question qui se pose alors est de savoir si l’entrepreneur général peut se
prévaloir de cet article
[Page 1078]
lorsque l’hypothèque
légale de construction a été inscrite ou publiée par un sous-traitant ou un
fournisseur de matériaux. En d’autres termes, l’entrepreneur ayant intérêt à
faire substituer à l’hypothèque légale de construction une garantie, peut-il
bénéficier des mêmes droits accordés au propriétaire par cet article ?
2837. La réponse
doit être négative, compte tenu de la portée et de la terminologie employée par
le législateur à l’article 2731 C.c.Q. et qui mentionne expressément que c’est
à la demande du propriétaire que le tribunal peut accorder la substitution d’une
garantie à l’hypothèque légale. Permettre à l’entrepreneur général de se
prévaloir des mêmes droits que le propriétaire revient à élargir la portée de
cette disposition qui constitue une exception au droit à l’hypothèque légale.
Il ne faut pas oublier que la disposition de cet article vise à concilier le
droit du détenteur d’une hypothèque légale avec celui du propriétaire qui
pourrait subir un préjudice en raison de l’inscription de cette hypothèque. On
peut penser au cas où le propriétaire ne peut plus réaliser son projet de
construction en raison d’un financement obtenu d’une institution financière
avec certaines conditions, notamment de ne pas laisser un intervenant en
construction inscrire une hypothèque légale qui lui donne un droit de
préférence sur la créance du prêteur garantie par une hypothèque
conventionnelle.
2838. D’ailleurs,
le propriétaire non seulement doit démontrer que la garantie offerte est
suffisante pour protéger le droit du détenteur de l’hypothèque légale au
paiement du prix des travaux exécutés ou des matériaux fournis, mais aussi son
intérêt et les motifs qui justifient sa demande en substitution d’une garantie
à l’hypothèque légale. Tout élargissement de la portée de cette disposition
pour en faire bénéficier l’entrepreneur général, risque de ne pas être conforme
à l’intention du législateur ni à l’objectif visé par ce dernier lors de son
adoption.
2839. Il ne faut
toutefois pas exclure systématiquement la possibilité pour un entrepreneur
général de soumettre à la Cour une demande en substitution d’une garantie à l’hypothèque
légale inscrite par un sous-traitant lorsque des circonstances exceptionnelles
justifient une telle demande. On peut penser au cas où le projet de
construction a été financé par une institution financière avec des conditions
restrictives, comme par exemple, le droit de mettre fin à ce financement et d’arrêter
tout paiement pour les travaux en cours d’exécution en cas d’inscription
[Page 1079]
d’une hypothèque légale
sur l’immeuble. Dans ce cas, non seulement l’entrepreneur peut se voir priver
des paiements partiels qui seront dus au fur et à mesure de l’exécution des
travaux, mais aussi le propriétaire risque de voir la possibilité de mener son
projet à terme mise en péril. Il arrive aussi que l’hypothèque légale de construction
ait été publiée injustement ou pour un montant excessif et disproportionnel au
prix dû en vertu du contrat de sous-traitance. Également, l’inscription d’une
telle hypothèque peut être faite sans droit et seulement dans le but de faire injustement
des pressions sur l’entrepreneur général pour le forcer à faire des concessions
à son sous-traitant. Ces circonstances exceptionnelles et particulières peuvent
justifier qu’une ordonnance de sauvegarde vienne, comme le dit la Cour d’appel,
contrecarrer le régime de l’hypothèque légale consacré par la loi.
Le tribunal peut, en vertu des pouvoirs qui lui sont accordés par l’article 49
C.p.c., exercer sa discrétion et ainsi accorder à l’entrepreneur général le
droit de substituer une garantie suffisante à l’hypothèque légale inscrite par
un sous-traitant. Il appartient donc à l’entrepreneur général de démontrer les
circonstances exceptionnelles qui justifient, sa demande, notamment qu’il est
de l’intérêt du propriétaire que cette demande soit accueillie afin de
préserver la possibilité de la réalisation de l’ouvrage.
2840. Il arrive que
le contrat d’entreprise intervenu entre le client et l’entrepreneur général
contienne une clause stipulant l’obligation de ce dernier de procéder à ses
propres frais à la radiation de toute hypothèque légale inscrite par un
sous-traitant ou à obtenir une substitution à cette hypothèque par la
fourniture d’une garantie. Une telle clause doit être interprétée non seulement
comme contenant une obligation pour l’entrepreneur de remédier à ses frais à l’inscription
d’une hypothèque légale, mais aussi comme un mandat donné ou une délégation à
ce dernier par le propriétaire d’exercer à sa place son droit prévu à l’article
2731 C.c.Q.. Cette clause est
souvent incluse dans le contrat d’entreprise pour permettre au propriétaire de
se conformer à ses obligations envers son créancier détenteur d’une hypothèque
conventionnelle ou celui qui lui a accordé une marge de crédit pour financer
son projet de construction. Ainsi, en imposant à l’entrepreneur général l’obligation
de régler toute question relative à l’inscription d’une hypothèque légale par l’un
des sous-traitants, le propriétaire cherche à éviter qu’un préjudice ne lui
soit causé par cette inscription.
[Page 1080]
c) L’État ou une personne morale de droit
public
2841. Tel que clairement établi dans le texte même de l’article 2731 C.c.Q., ainsi que par la jurisprudence,
le propriétaire d’un immeuble ne peut pas se prévaloir du droit prévu à cet
article si l’hypothèque légale est celle de l’État ou d’une personne morale de
droit public.
3) La
nécessité d’un préjudice subi par le propriétaire
2842. Il importe que le demandeur fasse la démonstration qu’il subit, en tant
que propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale, un préjudice
résultant de l’inscription de cette hypothèque. En d’autres mots, le
propriétaire doit justifier sa demande de substitution. Il est insuffisant de
prétendre vouloir échapper à une hypothèque inscrite sur son lot. Il doit en
effet prouver qu’il subit un préjudice de l’inscription d’une hypothèque sur
son lot. Ce préjudice doit
être réel au moment de la demande et non pas une simple éventualité.
À titre d’illustration, un propriétaire qui souhaite vendre son immeuble et qui
s’est engagé envers l’acheteur à fournir un titre clair subit un préjudice
lorsqu’une hypothèque légale est inscrite sur son immeuble.
2843. Le tribunal doit évaluer les intérêts respectifs des différentes
parties concernées afin d’établir un équilibre entre elles.
Il doit, d’une part, considérer l’intérêt du propriétaire de ne pas subir un
préjudice en raison de l’inscription de l’hypothèque et, d’autre part, prendre
en considération l’intérêt du créancier qui risque de ne pas être payé. Ce
pouvoir d’appréciation doit être utilisé judicieusement.
4) La
nécessité d’offrir une garantie suffisante
2844. Le pouvoir d’évaluation
dont dispose le tribunal en vertu de l’article 2731 C.c.Q. ne lui permet
cependant pas d’ordonner la radiation
[Page 1081]
de l’hypothèque légale de
la construction, sans s’assurer que la créance de l’intervenant en construction
soit protégée. Encore faut-il que la
sûreté offerte en remplacement soit suffisante pour équivaloir à la garantie
offerte par l’hypothèque légale, sans toutefois être
nécessairement identique. Le créancier ne doit
évidemment pas subir préjudice de la substitution. Le tribunal doit donc s’assurer
que la sûreté est suffisante, non seulement en termes pécuniaires, mais aussi
en termes de garantie de paiement. Pour ce faire, il
doit considérer l’ensemble des circonstances concernant l’hypothèque légale, le
montant de la créance garantie par celle-ci ainsi que son objet.
La sûreté doit être suffisante pour garantir le paiement en totalité de la
créance garantie par l’hypothèque légale de la construction. Celle-ci doit être
calculée en fonction du montant dû en capital, intérêts et indemnités
additionnelles pour une durée de temps appropriée ainsi que les frais (art. 2667 C.c.Q.).
2845. Le fardeau
de preuve repose sur les épaules du propriétaire. Celui-ci doit donc démontrer
que la sûreté qu’il entend offrir en substitution de l’hypothèque est suffisante pour garantir le paiement de la créance
au même titre que l’hypothèque légale. Pour réussir
dans sa demande devant le tribunal, le propriétaire doit préciser la nature et
[Page 1082]
les conditions précises
de la sûreté substituant l’hypothèque. À l’examen de
ces conditions, le tribunal doit être en mesure d’évaluer si la garantie est
suffisante et si elle met le créancier dans une situation aussi sécuritaire que
la situation dans laquelle il se trouvait avant la substitution
de garantie. Ainsi, est suffisante
la garantie qui couvre à la fois la créance en capital, les intérêts et, le cas
échéant, l’indemnité additionnelle pour une période raisonnable, ainsi que les
dépens.
2846. Il importe de noter que lors de l’évaluation du caractère raisonnable
de la garantie offerte, le tribunal prend en compte les paiements et les
règlements partiels entre les parties, ainsi que toutes les sommes en
consignation. Le tribunal doit
aussi porter attention au dédoublement de sommes, lorsqu’à la fois l’entrepreneur
général et les sous-traitants inscrivent une hypothèque légale pour les mêmes
travaux. Afin de déterminer si la garantie est raisonnable, il importe donc de
ne pas systématiquement additionner les montants de toutes les hypothèques
légales inscrites sur l’immeuble.
2847. Ainsi, ont été jugés suffisants pour garantir le paiement de la
créance, les lettres de crédit, les garanties
bancaires, le dépôt de sommes
auprès d’une société en fiducie ou auprès du greffe de
la Cour.
[Page 1083]
2848. La
substitution de l’hypothèque légale de construction peut également être assurée
par un cautionnement suffisant. Cette dernière option
doit, par contre, remplir certaines conditions de fond et de forme pour être
jugée suffisante. En plus de satisfaire aux exigences générales de suffisance
de la garantie substituant l’hypothèque, elle doit être irrévocable
pendant une période de temps raisonnable, fournie par
une institution solvable et
autorisée et désigner de façon expresse le détenteur de l’hypothèque légale de
la construction comme bénéficiaire. Elle doit
être d’un montant suffisant pour couvrir la créance en capital ainsi que les intérêts,
une indemnité additionnelle pour une durée adéquate eu égard à la nature du
dossier, et les frais. Elle doit aussi
représenter une garantie suffisante de recouvrement, c’est-à-dire qu’elle doit
le plus possible être à l’abri d’une contestation afin qu’elle ne
[Page 1084]
devienne pas un risque
important. En d’autres termes,
pour que le cautionnement soit considéré comme une sûreté suffisante pouvant
être substituée à l’hypothèque légale, l’engagement de la caution doit être
inconditionnel et sans équivoque quant au paiement du montant qui sera accordé
plus tard par le jugement rendu sur la demande en délaissement forcé ou qui
sera convenu dans une entente de règlement hors Cour intervenue entre les
parties.
2849. En revanche,
le dépôt de sommes d’argent, dans un compte en fidéicommis de l’avocat du
propriétaire ou de son notaire, ne constitue pas une garantie suffisante de
paiement, car les sommes déposées appartiennent toujours au propriétaire de l’immeuble,
qui pourrait les retirer à sa convenance. Il faut que
le montant de la garantie offerte soit inconditionnellement mis à la
disposition du créancier hypothécaire. La seule condition pouvant être
envisagée est d’assujettir le droit de l’encaissement du montant à l’obtention
d’un jugement final ou d’un règlement hors Cour.
2850. Enfin, le
tribunal ne peut, au stade de l’examen d’une demande en substitution de sûreté,
évaluer la validité de l’hypothèque légale, ni le montant de la créance réclamé
par l’intervenant en construction. Ces questions ne peuvent être débattues que lors de l’audition au
mérite. Le tribunal doit, à ce stade, considérer comme avérés les faits
allégués ainsi que les montants mentionnés dans la demande en délaissement,
dans l’avis de l’hypothèque légale de la construction ou dans le préavis de l’exercice
d’un droit hypothécaire, sans discuter de la chance ou de la probabilité de
réussir à les mettre en preuve lors de l’audition au mérite par le créancier
auteur de l’hypothèque de construction.
a) Modification du montant de la garantie
substituée à l’hypothèque légale
2851. Lors de l’évaluation
de la suffisance du montant de la garantie, les parties prennent en
considération le délai envisagé pour régler leur litige. Ce délai prévu peut
devenir plus long, alors que le montant de la créance augmente, notamment en
raison des intérêts qui s’accumulent, de sorte que le montant de la garantie
devient ainsi insuffisant. Lorsque la partie bénéficiaire de la garantie n’est
pas responsable de la
[Page 1085]
prolongation du délai,
elle peut demander au tribunal de réviser à la hausse le montant de la garantie
afin qu’il soit de nouveau suffisant et couvre l’augmentation de la créance. La
saine administration de la justice doit ainsi permettre à l’une des parties d’obtenir
la modification du montant de la garantie substituée lorsqu’elle n’est pas
responsable de la situation développée après la décision prise relativement à
la demande de substitution.
2852. Le propriétaire de l’immeuble peut se prévaloir de l’article 467 C.p.c. afin de demander à la Cour de
réduire le montant réclamé dans l’avis d’hypothèque légale. Cette demande doit
cependant être faite en même temps que la demande en substitution de l’hypothèque
légale puisque c’est à ce moment que le juge évaluera la suffisance du montant
de la garantie demandée par le créancier. En d’autres termes, le propriétaire
de l’immeuble ne peut se prévaloir du recours en réduction du montant par une
demande selon l’article 467 C.p.c.
lorsqu’une sûreté suffisante s’est substituée à l’hypothèque légale.
Autrement, la demande en réduction doit être rejetée, afin d’être évaluée plus
tard par le juge du fond. Rappelons que le recours en vertu de l’article 2731 C.c.Q. est une exception au mécanisme des
sûretés. Pour réussir dans sa demande, le propriétaire doit déposer en preuve
suffisamment d’éléments qui permettent de conclure à la réduction du montant de
l’hypothèque légale.
5) Moment de
la demande
2853. Par ailleurs, contrairement à un courant jurisprudentiel,
le propriétaire doit avoir, en tout temps, la possibilité de présenter une
demande permettant de substituer à l’hypothèque légale une garantie suffisante,
même lorsque l’intervenant a déjà débuté le processus de l’exercice de son
recours hypothécaire. Le créancier hypothécaire doit avoir satisfait aux
conditions de conservation de l’hypothèque légale au moment de la demande
formulée par le propriétaire en vertu de 2731 C.c.Q. Cependant, une fois la
substitution accordée, il n’est plus nécessaire de poser des gestes relatifs à
la conservation de l’hypothèque, comme celui prévu à l’article 2735 C.c.Q..
[Page 1086]
2854. Le
propriétaire doit avoir la possibilité de faire, pour la première fois, sa
demande en substitution d’hypothèque devant la Cour d’appel, puisque la
substitution à l’hypothèque légale d’une autre sûreté suffisante ne doit causer
aucun préjudice au créancier hypothécaire.
2855. De plus, dans
le cas d’une hypothèque légale de construction, le document constatant la substitution de garantie doit expressément
réserver le droit de paiement par préférence prévu à l’article 2952 C.c.Q.
Rappelons que la substitution à l’hypothèque légale d’une sûreté suffisante en
vertu de 2731 C.c.Q. entraîne la radiation de cette hypothèque légale et,
conséquemment, l’impossibilité d’exercer les droits résultant de celle-ci.
C. La possibilité de substituer l’immeuble
grevé par un autre immeuble
2856. Qu’en est-il
de la possibilité de substituer l’immeuble construit ou rénové par un autre
immeuble ? L’objectif principal de l’hypothèque légale de la construction
est de faire bénéficier les intervenants en construction d’un droit de
préférence sur la plus-value conférée par les travaux à l’immeuble et ainsi
empêcher les autres créanciers d’en bénéficier. Il serait impensable que les
intervenants bénéficient d’une hypothèque légale de premier rang sur un autre
immeuble que celui construit ou rénové. Les créanciers hypothécaires de l’immeuble
substituant seraient en effet indûment préjudiciés du fait de la substitution.
De plus, les intervenants n’ayant pas conféré par leurs travaux ou matériaux
une plus-value à l’immeuble substituant ne sauraient bénéficier d’une
hypothèque légale de premier rang. Le propriétaire ne peut donc pas offrir,
dans ce cas, de substituer un autre immeuble à l’immeuble construit ou rénové
sans causer préjudice aux intervenants en construction ou aux créanciers qui détiennent sur ces immeubles des hypothèques
conventionnelles ou d’autres droits réels.
2857. Distinction
entre le dépôt en fidéicommis d’une somme d’argent effectué en exécution d’une
obligation de « remise des biens » et la substitution de garantie
2858. Il ne faut
pas confondre le dépôt en fidéicommis d’une somme d’argent effectué en
exécution d’une obligation de « remise des biens » et la substitution
de garantie prévue à l’article 2731 C.c.Q. Dans le premier cas, le débiteur d’une
obligation de restitution, tel que le contractant qui
[Page 1087]
demande la nullité de
son contrat, est tenu à faire au défendeur (son cocontractant), une offre de
remise des biens ou de la somme d’argent faisant l’objet du contrat dont on
demande la nullité. À défaut par le défendeur ou le cocontractant d’accepter la
remise du bien ou de la somme d’argent offerte, l’offrant doit procéder à la
consignation du bien ou de la somme d’argent. Une telle consignation doit se
faire selon les règles prévues aux articles 215 et 216 C.p.c., ainsi qu’aux
articles 1573 et suivants C.c.Q.. La jurisprudence s’est
déjà prononcée sur la conformité et la validité d’une consignation d’une somme
d’argent dans le compte en fidéicommis du mandataire de l’offrant. Une telle
consignation peut difficilement être reconnue comme valide, à moins qu’exceptionnellement,
il soit stipulé dans le document constatant la consignation de la somme d’argent
que le bénéficiaire peut demander la remise de cette somme en tout temps et
sans obtenir l’autorisation de l’auteur de la consignation. En d’autres termes,
à compter de sa consignation, la somme doit appartenir exclusivement au
bénéficiaire, sans que le débiteur ou l’auteur de la consignation n’ait le
moindre pouvoir de la retirer ou de décider de son sort avant qu’un jugement ne
soit rendu entre les parties ou qu’une entente ne soit intervenue entre eux à
ce sujet.
2859. Quant au
deuxième cas, à savoir, la substitution de garantie, la consignation d’une
somme d’argent dans le compte en fidéicommis d’un avocat ou d’un notaire doit
non seulement rencontrer les strictes conditions déjà imposées par les
tribunaux en matière de consignation, mais aussi le critère requis pour qu’une
telle consignation puisse effectivement constituer une sûreté au sens de l’article
2731 C.c.Q.
2860. Une
substitution de garantie ne peut être valable ni opposable au bénéficiaire de l’hypothèque
légale de construction à moins que la garantie offerte équivaille à la valeur
même de la sûreté qu’est l’hypothèque légale de construction. Rappelons que l’hypothèque
légale de construction a été prévue par le législateur pour garantir à l’intervenant
en construction le paiement des coûts des travaux qu’il a exécutés. Pour bien
comprendre, l’objectif visé par la création de cette sûreté en faveur des
intervenants en construction, il suffit de prendre en considération que cette
sûreté affecte l’immeuble faisant l’objet des travaux, même si le propriétaire
de celui-ci n’est pas le débiteur tenu personnellement au paiement du prix des
travaux.
2861. Les tribunaux
doivent être vigilants lorsqu’ils sont saisis d’une question relative à la
substitution d’une garantie à l’hypothèque
[Page 1088]
légale en vertu de l’article
2731 C.c.Q. Une partie qui se voit dérangée par l’inscription d’une hypothèque
légale peut essayer d’obtenir sa radiation par des moyens qui ne sont pas tout
à fait légitimes ni conformes à l’objectif pour lequel le législateur a décidé
sa création. Il ne faut pas permettre la radiation d’une hypothèque légale
dûment inscrite sans toutefois s’assurer que la garantie offerte accorde au
bénéficiaire ou au créancier la même sûreté et la même garantie avec les mêmes
effets juridiques que produit l’hypothèque légale. Ainsi, ne constitue pas une
garantie suffisante et ayant la même valeur juridique, le dépôt par le débiteur
d’une somme d’argent, même s’il est égal au montant mentionné dans l’avis d’hypothèque
légale, dans le compte en fidéicommis de son propre avocat ou de son notaire.
Un tel dépôt ne constitue pas une garantie au sens de l’article 2731 C.c.Q.,
car ce dépôt appartient toujours au débiteur qui peut en disposer selon sa
propre volonté en donnant ainsi des instructions à son avocat sans que celui-ci
soit en mesure de refuser de se conformer à ses instructions.
2862. Les
tribunaux, comme nous l’avons mentionné ci-haut, se sont déjà prononcés sur la
validité et la conformité d’une consignation d’une somme d’argent dans le
compte en fidéicommis du mandataire de l’offrant en concluant qu’une telle
consignation ne peut être reconnue valide à moins qu’il ne soit stipulé dans le
document constatant la consignation que la somme d’argent appartient au créancier et que l’avocat ou le
notaire mandataire s’engage à ne pas remettre la somme consignée à son client
débiteur, mais qu’il doit en disposer seulement selon le jugement qui
intervient et qui règle le litige opposant le débiteur et le créancier ou selon
un règlement hors Cour qui intervient entre ces derniers. A fortiori, il
est difficile d’admettre qu’un simple dépôt par le débiteur de la somme due
dans le compte en fidéicommis de son avocat ou de son notaire constitue une
garantie suffisante au sens de l’article 2731 C.c.Q.
2863. Certains
entrepreneurs bien versés dans le domaine de la construction ont déjà élaboré
des contrats qui non seulement peuvent être qualifiés du contrat standard, mais
aussi d’adhésion, en raison du fait qu’ils ont été préparés pour protéger
seulement les intérêts de l’entrepreneur au détriment de celui des
sous-traitants. Rappelons que le législateur a établi le droit du sous-traitant
à une hypothèque légale de construction à certaines conditions, notamment la
dénonciation par ce dernier de son contrat au propriétaire de l’immeuble
faisant l’objet des travaux. Ce dernier peut, afin de se protéger contre une
éventuelle inscription d’une
hypothèque légale de construction, retenir une somme suffisante à même le prix
afin de forcer l’entrepreneur à acquitter sa dette envers le sous-traitant.
[Page 1089]
2864. Or, certains entrepreneurs cherchent à introduire dans leur contrat
avec les sous-traitants une clause prévoyant leur droit de déposer les montants
réclamés par ces derniers dans le compte d’un avocat ou d’un notaire de leur
choix et le sous-traitant doit faire radier à ses frais l’hypothèque légale qu’il
a publiée. Une telle clause doit être déclarée nulle et inopposable au
sous-traitant pour plusieurs motifs : d’abord si cette clause se trouve dans un contrat d’adhésion elle peut
être annulée en vertu de l’article 1437 C.c.Q. Même lorsque le contrat peut être difficilement qualifié d’un
contrat d’adhésion, la clause permettant à l’entrepreneur de faire le dépôt de
la somme d’argent dans le compte en fidéicommis d’un avocat ou d’un notaire de
son choix, constitue une renonciation déguisée à son droit à l’hypothèque
légale accordé par le législateur. Dans ce cas, le tribunal doit déterminer si
le sous-traitant a vraiment eu l’intention de renoncer à son droit à une
hypothèque légale de construction et dans l’affirmative vérifier la validité d’une
telle renonciation compte tenu du fait que le droit à l’hypothèque légale n’était
pas encore acquis lors de la conclusion du contrat de sous-traitance.
Ce droit pourra exister seulement lorsque le contrat de sous-traitance a été
dénoncé au propriétaire de l’immeuble.
2865. Cependant, une clause incluse dans un contrat de sous-traitance
stipulant le droit de l’entrepreneur de faire le dépôt de la somme d’argent due
au sous-traitant dans un compte en fidéicommis peut être valide si cette clause
impose aussi certaines conditions à remplir par l’entrepreneur pour assurer au
sous-traitant une garantie au sens de l’article 2731 C.c.Q., notamment que le fiduciaire s’engage à ne pas remettre la somme
consignée à l’entrepreneur, mais à la conserver dans un compte spécial pour le
bénéfice exclusif du sous-traitant tant et aussi longtemps qu’un jugement n’a
pas été rendu réglant le litige qui est à l’origine de l’inscription de l’hypothèque
légale ou qu’un règlement hors Cour n’est pas intervenu entre l’entrepreneur et
le sous-traitant.
D. Cas de faillite ou de cession de
biens
2866. Lorsque les sommes consignées au greffe de la Cour sont suffisantes et
que toutes les conditions sont respectées, le tribunal doit autoriser la
substitution de l’hypothèque légale de la construction. La partie qui détient
alors l’hypothèque légale de la construction ne peut également demander, par
prudence, une hypothèque conventionnelle mobilière sur les sommes qui ont déjà
été consignées advenant une faillite ou une cession de biens du client. La
constitution d’une hypothèque
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mobilière n’est pas nécessaire, car en vertu de la définition d’un créancier
garanti prévu à l’article 2 de la Loi
sur la faillite et l’insolvabilité, le créancier bénéficiaire de cette
somme deviendra de plein droit et, par le seul effet de cet article, un
créancier garanti, puisqu’il est fait mention que cette définition inclut une
personne dont l’exercice de ses droits est assujetti aux règles prévues au
livre sixième intitulé Des priorités et des hypothèques du Code civil
du Québec, notamment le détenteur d’une hypothèque substituée.