Article 2731

C.c.B.-C.

2036. L’hypothèque judiciaire acquise depuis le trente et unième jour de décembre mil huit cent quarante et un, jusqu’au premier jour de septembre mil huit cent soixante, n’a d’effet que sur les biens que possédait le débiteur au temps où le jugement a été rendu, ou l’acte judiciaire exécuté.

Depuis le premier jour de septembre mil huit cent soixante et à l’avenir, l’hypothèque judiciaire peut s’exercer sur les immeubles actuels du débiteur et sur ceux qu’il pourra acquérir.

Dans le cas d’un jugement accordant des aliments, le tribunal peut, sur requête du débiteur, déterminer l’immeuble sur lequel l’hypothèque judiciaire pourra s’exercer ou permettre au requérant de substituer à cette hypothèque une autre sûreté suffisante pour garantir le paiement des aliments; il peut aussi ordonner, aux frais du requérant, la radiation de l’hypothèque judiciaire enregistrée.

C.c.Q. : art. 2724, 2725, 2753.

D.T. : art. 135.

C.p.c. : art. 334, 688, 410, 467 et suiv.

1. Généralités : notions et objectifs

2821. L’article 2731 C.c.Q., qui contient une disposition générale, s’applique aussi à l’hypothèque légale de la construction. Il offre donc la possibilité pour le propriétaire de présenter une demande au tribunal demandant de faire transformer l’hypothèque légale de construction soit en déplaçant son assiette pour que celle-ci grève un bien autre que l’immeuble construit ou rénové, soit en réduisant le nombre de biens grevés par l’hypothèque.

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2822. Cet article permet aussi au propriétaire qui subit un préjudice en raison de l’inscription de l’hypothèque légale de la construction sur son immeuble de demander au tribunal la permission de substituer à l’hypothèque légale une autre garantie suffisante en échange de la radiation de celle-ci³⁹¹⁶. Le pouvoir du tribunal de réduire le nombre de biens grevés par l’hypothèque légale est discrétionnaire.

2823. Cette disposition permet également au propriétaire de plusieurs immeubles visés par l’inscription d’une hypothèque légale de construction d’obtenir une meilleure gestion de ses biens. À condition que le droit du créancier au paiement soit protégé, le propriétaire peut ainsi demander au tribunal de réduire le nombre de ses biens grevés par une hypothèque légale. Cette demande peut être soumise à la Cour lorsque l’inscription d’une hypothèque légale de la construction sur plusieurs immeubles ou unités cause un préjudice au propriétaire alors qu’elle n’est pas nécessaire à la protection de l’intérêt du créancier de la construction. Il en est ainsi lorsque, suite à la réalisation d’un projet immobilier, l’entrepreneur inscrit une hypothèque légale pour s’assurer du paiement du solde de sa créance dont le montant est nettement inférieur à la valeur des immeubles ou des unités nouvellement construits et grevés par l’hypothèque légale³⁹¹⁷. L’inscription de cette hypothèque peut empêcher le propriétaire de vendre ses unités, ce qui pourra, dans certains cas, aggraver sa situation financière ou la rendre problématique aux yeux du financier alors qu’il suffit d’inscrire cette hypothèque sur une partie des immeubles pour garantir à l’entrepreneur le paiement du solde de sa créance.

2824. Soulignons que le législateur français a adopté des règles plus précises permettant au tribunal d’établir si une hypothèque légale doit être jugée excessive. En effet, l’article 2444 du Code civil français prévoit que lorsque les inscriptions de l’hypothèque légale grèvent plusieurs immeubles alors que la valeur de l’un d’entre eux « excède une somme égale au double du montant des créances en capital et accessoires légaux, augmenté du tiers de ce montant », le tribunal peut réduire le nombre d’immeubles devant être grevés par cette hypothèque. Ce critère établi en droit civil français peut également servir de guide pour un tribunal du Québec qui use de son pouvoir discrétionnaire en vertu de l’article 2731 C.c.Q. Notons toutefois que nos tribunaux disposent d’une marge de manœuvre que le droit français n’offre pas à ses tribunaux

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puisqu’en vertu de son pouvoir discrétionnaire accordé par l’article 2731 C.c.Q., le juge peut appliquer un critère plus souple et moins exigeant quant à la valeur des immeubles, à condition que le droit du créancier à la réalisation de sa créance soit assuré.

2. La demande de réduction du nombre des biens grevés par l’hypothèque et la demande de substitution par une garantie

A. L’utilité de la substitution

2825. En effet, conformément à l’article 2731 C.c.Q., le propriétaire peut se prévaloir de cette option afin d’éviter certains préjudices tels qu’une demande en délaissement pour prise en paiement ou vente sous contrôle de la justice. De plus, dans certains cas, le propriétaire peut subir des pressions de la part d’un créancier hypothécaire conventionnel qui ne désire pas voir l’immeuble vendu en justice ou encore, pris en paiement.

2826. Dans les grands projets de construction, le propriétaire bénéficie souvent d’une marge de crédit auprès d’une banque qui finance les travaux de construction ou la réalisation du projet. L’inscription d’une hypothèque légale par un intervenant en construction risque de mettre fin à cette marge de crédit. Le propriétaire a donc intérêt, dans ce cas, à offrir une garantie autre en échange de la radiation de l’hypothèque légale. Tel est le cas aussi lorsque l’ouvrage a pour objet la construction de condominiums qui se vendent sur la base de plans et que l’inscription d’une hypothèque légale sur l’ensemble des lots constitue un obstacle à la vente de ces condominiums. Encore une fois, le propriétaire, pour éviter les inconvénients, peut offrir de substituer une sûreté suffisante à l’hypothèque légale.

B. Critères et conditions à respecter

2827. Advenant le cas où une hypothèque est inscrite au Registre foncier, que ce soit par l’entrepreneur général, par un sous-entrepreneur ou par un fournisseur, le propriétaire, surtout lorsqu’il a des moyens valables pour contester l’inscription de cette hypothèque, peut offrir une substitution de garantie et ainsi obtenir la radiation de l’hypothèque ou demander la réduction du nombre des biens grevés par la même hypothèque légale.

2828. Le tribunal dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation d’une demande formulée en vertu de l’article 2731

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C.c.Q. En effet, l’utilisation du mot « peut » à cet article est attributive de discrétion et non de compétence³⁹¹⁸.

2829. La jurisprudence a établi les conditions à remplir par le demandeur, afin de permettre au juge d’exercer sa discrétion³⁹¹⁹. Il faut que la demande soit faite par le propriétaire du bien grevé de l’hypothèque légale. Également, l’hypothèque en question ne doit pas être celle de l’État ou d’une personne morale de droit public. Il faut aussi que cette hypothèque légale telle qu’inscrite cause un préjudice au propriétaire. Enfin, la garantie offerte à titre de substitution doit être suffisante et assurer au créancier une protection certaine quant à la réalisation de sa créance³⁹²⁰.

2830. Il appartient au tribunal saisi de la demande de vérifier la nature et la portée de la garantie offerte. Celle-ci doit assurer au créancier hypothécaire un droit inconditionnel au montant de la garantie sans avoir besoin d’obtenir le consentement du propriétaire pour l’encaisser, advenant un jugement qui confirme son droit à la créance ou un règlement à l’amiable. La garantie doit aussi être d’une durée indéterminée afin d’éviter son extinction avant l’intervention d’un jugement entre les parties.

2831. L’article 2731 C.c.Q. doit recevoir une interprétation large afin que soit favorisée la libre circulation des biens et éviter les pressions inutiles sur le débiteur de la part des créanciers lorsque la garantie ou la sûreté offerte est suffisante pour assurer le créancier hypothécaire du paiement de sa créance avec les intérêts et les frais³⁹²¹.

2832. Notons que, lors de l’évaluation par les tribunaux du montant de la garantie, ce montant doit être limité seulement à la valeur des travaux exécutés ou des matériaux fournis. En d’autres termes, le tribunal peut exclure du montant de la sûreté à fournir tout montant réclamé par l’intervenant en construction à titre de dommages-intérêts ou tout autre montant qui n’est pas lié à la valeur des travaux exécutés ou les matériaux fournis³⁹²². À ce montant s’ajoutent aussi les intérêts et les frais.

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1) Validité de l’hypothèque légale

2833. Il importe de noter que le droit à la substitution à une hypothèque légale une sûreté suffisante prévu à l’article 2731 C.c.Q. est toujours tributaire de la validité de l’hypothèque légale³⁹²³. En effet, la demande soumise par le propriétaire de l’immeuble, afin d’obtenir l’autorisation de substituer à hypothèque légale une garantie suffisante, ne peut être considérée comme une admission au droit à l’hypothèque légale ni une reconnaissance de la validité de celle-ci. Décider autrement aurait nécessairement pour effet non seulement de décourager le propriétaire de se prévaloir de son droit prévu à cet article, mais de rendre ce droit complètement préjudiciable. D’abord, l’objectif visé par cette disposition est de permettre au propriétaire d’un immeuble d’éviter qu’un préjudice ne lui soit causé par l’inscription d’une hypothèque légale, alors que cette inscription peut être contestée pour plusieurs motifs. C’est le cas, lorsque l’auteur de l’hypothèque légale n’a pas le droit à cette hypothèque ou qu’il ne remplit pas les conditions requises à sa conservation. Il arrive aussi que le montant réclamé dans l’avis d’hypothèque soit contesté. Dans l’un ou l’autre de ces cas, le propriétaire peut se prévaloir de son droit prévu à l’article 2731 C.c.Q. sous réserve de tous ses droits quant à la contestation de la validité de l’hypothèque légale publiée ou du montant réclamé. Il est fort probable que malgré la validité de l’hypothèque légale et l’exactitude du montant de la créance, les travaux exécutés ou les matériaux fournis n’ont pas donné lieu à une plus-value de l’immeuble ce qui donne lieu aussi à la contestation de l’hypothèque publiée.

2834. La demande en substitution de l’hypothèque légale ne doit causer aucun préjudice au droit du propriétaire de contester le droit à l’hypothèque légale, sa validité et le montant réclamé. Toute décision contraire pourra mettre en question la raison d’être de ce droit prévu à cet article. Autrement, on peut se demander quelle est l’utilité de prévoir le droit du propriétaire de substituer à l’hypothèque légale une sûreté si le simple fait de se prévaloir de ce droit aura pour effet de lui enlever la possibilité de contester au mérite le droit à l’hypothèque légale ou la validité de celle-ci. Même lorsque la question de la substitution est réglée à l’amiable sans intervention de la Cour, le fait étant que le montant de la garantie correspond au montant réclamé avec intérêt et frais, l’entente ne doit pas être interprétée ou considérée comme une acceptation ou admission quant à la validité de l’hypothèque ou au bien-fondé du montant réclamé. Ces différentes questions devront être tranchées plus tard

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au mérite lorsque le tribunal aura à sa disposition l’ensemble de la preuve permettant de valider ou d’invalider l’hypothèque légale en question ou même de déterminer le montant de la créance ou l’existence d’une plus-value donnée par les travaux exécutés à l’immeuble.

2) Qui peut faire la demande de substitution ?

a) Le propriétaire de l’immeuble

2835. L’article précise que le propriétaire de l’immeuble peut demander la substitution de la garantie. Mais, s’agit-il du propriétaire qui a demandé les travaux qui sont à l’origine de l’hypothèque ou celui dont l’immeuble est enregistré en son nom au moment de la demande de substitution ? Il convient d’interpréter largement le terme de « propriétaire »³⁹²⁴. Il suffit que le demandeur ait intérêt à demander la substitution de la garantie pour qu’il puisse intenter une demande en vertu de l’article 2731 C.c.Q.³⁹²⁵. Ainsi, le nouveau propriétaire peut avoir intérêt à radier l’inscription de l’hypothèque qui grève son immeuble pour avoir la liberté de réaliser les objectifs de son investissement. De même, l’ancien propriétaire, qui a été à l’origine des travaux ayant donné lieu à l’hypothèque légale, peut avoir intérêt à offrir un titre de propriété clair à son acheteur³⁹²⁶. Il s’ensuit donc que ces derniers peuvent, tous deux, avoir intérêt à faire une demande de substitution de garantie en vertu de l’article 2731 C.c.Q.³⁹²⁷.

b) L’entrepreneur général

2836. L’article 2731 C.c.Q. spécifie que c’est à la demande du propriétaire que le tribunal peut accorder le droit de substituer à l’hypothèque légale une garantie suffisante. La question qui se pose alors est de savoir si l’entrepreneur général peut se prévaloir de cet article

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lorsque l’hypothèque légale de construction a été inscrite ou publiée par un sous-traitant ou un fournisseur de matériaux. En d’autres termes, l’entrepreneur ayant intérêt à faire substituer à l’hypothèque légale de construction une garantie, peut-il bénéficier des mêmes droits accordés au propriétaire par cet article ?

2837. La réponse doit être négative, compte tenu de la portée et de la terminologie employée par le législateur à l’article 2731 C.c.Q. et qui mentionne expressément que c’est à la demande du propriétaire que le tribunal peut accorder la substitution d’une garantie à l’hypothèque légale. Permettre à l’entrepreneur général de se prévaloir des mêmes droits que le propriétaire revient à élargir la portée de cette disposition qui constitue une exception au droit à l’hypothèque légale. Il ne faut pas oublier que la disposition de cet article vise à concilier le droit du détenteur d’une hypothèque légale avec celui du propriétaire qui pourrait subir un préjudice en raison de l’inscription de cette hypothèque. On peut penser au cas où le propriétaire ne peut plus réaliser son projet de construction en raison d’un financement obtenu d’une institution financière avec certaines conditions, notamment de ne pas laisser un intervenant en construction inscrire une hypothèque légale qui lui donne un droit de préférence sur la créance du prêteur garantie par une hypothèque conventionnelle.

2838. D’ailleurs, le propriétaire non seulement doit démontrer que la garantie offerte est suffisante pour protéger le droit du détenteur de l’hypothèque légale au paiement du prix des travaux exécutés ou des matériaux fournis, mais aussi son intérêt et les motifs qui justifient sa demande en substitution d’une garantie à l’hypothèque légale. Tout élargissement de la portée de cette disposition pour en faire bénéficier l’entrepreneur général, risque de ne pas être conforme à l’intention du législateur ni à l’objectif visé par ce dernier lors de son adoption³⁹²⁸.

2839. Il ne faut toutefois pas exclure systématiquement la possibilité pour un entrepreneur général de soumettre à la Cour une demande en substitution d’une garantie à l’hypothèque légale inscrite par un sous-traitant lorsque des circonstances exceptionnelles justifient une telle demande. On peut penser au cas où le projet de construction a été financé par une institution financière avec des conditions restrictives, comme par exemple, le droit de mettre fin à ce financement et d’arrêter tout paiement pour les travaux en cours d’exécution en cas d’inscription

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d’une hypothèque légale sur l’immeuble. Dans ce cas, non seulement l’entrepreneur peut se voir priver des paiements partiels qui seront dus au fur et à mesure de l’exécution des travaux, mais aussi le propriétaire risque de voir la possibilité de mener son projet à terme mise en péril. Il arrive aussi que l’hypothèque légale de construction ait été publiée injustement ou pour un montant excessif et disproportionnel au prix dû en vertu du contrat de sous-traitance. Également, l’inscription d’une telle hypothèque peut être faite sans droit et seulement dans le but de faire injustement des pressions sur l’entrepreneur général pour le forcer à faire des concessions à son sous-traitant. Ces circonstances exceptionnelles et particulières peuvent justifier qu’une ordonnance de sauvegarde vienne, comme le dit la Cour d’appel, contrecarrer le régime de l’hypothèque légale consacré par la loi³⁹²⁹. Le tribunal peut, en vertu des pouvoirs qui lui sont accordés par l’article 49 C.p.c., exercer sa discrétion et ainsi accorder à l’entrepreneur général le droit de substituer une garantie suffisante à l’hypothèque légale inscrite par un sous-traitant. Il appartient donc à l’entrepreneur général de démontrer les circonstances exceptionnelles qui justifient, sa demande, notamment qu’il est de l’intérêt du propriétaire que cette demande soit accueillie afin de préserver la possibilité de la réalisation de l’ouvrage.

2840. Il arrive que le contrat d’entreprise intervenu entre le client et l’entrepreneur général contienne une clause stipulant l’obligation de ce dernier de procéder à ses propres frais à la radiation de toute hypothèque légale inscrite par un sous-traitant ou à obtenir une substitution à cette hypothèque par la fourniture d’une garantie. Une telle clause doit être interprétée non seulement comme contenant une obligation pour l’entrepreneur de remédier à ses frais à l’inscription d’une hypothèque légale, mais aussi comme un mandat donné ou une délégation à ce dernier par le propriétaire d’exercer à sa place son droit prévu à l’article 2731 C.c.Q.³⁹³⁰. Cette clause est souvent incluse dans le contrat d’entreprise pour permettre au propriétaire de se conformer à ses obligations envers son créancier détenteur d’une hypothèque conventionnelle ou celui qui lui a accordé une marge de crédit pour financer son projet de construction. Ainsi, en imposant à l’entrepreneur général l’obligation de régler toute question relative à l’inscription d’une hypothèque légale par l’un des sous-traitants, le propriétaire cherche à éviter qu’un préjudice ne lui soit causé par cette inscription.

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c) L’État ou une personne morale de droit public

2841. Tel que clairement établi dans le texte même de l’article 2731 C.c.Q., ainsi que par la jurisprudence³⁹³¹, le propriétaire d’un immeuble ne peut pas se prévaloir du droit prévu à cet article si l’hypothèque légale est celle de l’État ou d’une personne morale de droit public.

3) La nécessité d’un préjudice subi par le propriétaire

2842. Il importe que le demandeur fasse la démonstration qu’il subit, en tant que propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale, un préjudice résultant de l’inscription de cette hypothèque. En d’autres mots, le propriétaire doit justifier sa demande de substitution. Il est insuffisant de prétendre vouloir échapper à une hypothèque inscrite sur son lot. Il doit en effet prouver qu’il subit un préjudice de l’inscription d’une hypothèque sur son lot³⁹³². Ce préjudice doit être réel au moment de la demande et non pas une simple éventualité³⁹³³. À titre d’illustration, un propriétaire qui souhaite vendre son immeuble et qui s’est engagé envers l’acheteur à fournir un titre clair subit un préjudice lorsqu’une hypothèque légale est inscrite sur son immeuble³⁹³⁴.

2843. Le tribunal doit évaluer les intérêts respectifs des différentes parties concernées afin d’établir un équilibre entre elles³⁹³⁵. Il doit, d’une part, considérer l’intérêt du propriétaire de ne pas subir un préjudice en raison de l’inscription de l’hypothèque et, d’autre part, prendre en considération l’intérêt du créancier qui risque de ne pas être payé. Ce pouvoir d’appréciation doit être utilisé judicieusement³⁹³⁶.

4) La nécessité d’offrir une garantie suffisante

2844. Le pouvoir d’évaluation dont dispose le tribunal en vertu de l’article 2731 C.c.Q. ne lui permet cependant pas d’ordonner la radiation

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de l’hypothèque légale de la construction, sans s’assurer que la créance de l’intervenant en construction soit protégée³⁹³⁷. Encore faut-il que la sûreté offerte en remplacement soit suffisante pour équivaloir à la garantie offerte par l’hypothèque légale³⁹³⁸, sans toutefois être nécessairement identique³⁹³⁹. Le créancier ne doit évidemment pas subir préjudice de la substitution. Le tribunal doit donc s’assurer que la sûreté est suffisante, non seulement en termes pécuniaires, mais aussi en termes de garantie de paiement³⁹⁴⁰. Pour ce faire, il doit considérer l’ensemble des circonstances concernant l’hypothèque légale, le montant de la créance garantie par celle-ci ainsi que son objet³⁹⁴¹. La sûreté doit être suffisante pour garantir le paiement en totalité de la créance garantie par l’hypothèque légale de la construction. Celle-ci doit être calculée en fonction du montant dû en capital, intérêts et indemnités additionnelles pour une durée de temps appropriée ainsi que les frais (art. 2667 C.c.Q.)³⁹⁴².

2845. Le fardeau de preuve repose sur les épaules du propriétaire. Celui-ci doit donc démontrer que la sûreté qu’il entend offrir en substitution de l’hypothèque est suffisante pour garantir le paiement de la créance au même titre que l’hypothèque légale³⁹⁴³. Pour réussir dans sa demande devant le tribunal, le propriétaire doit préciser la nature et

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les conditions précises de la sûreté substituant l’hypothèque³⁹⁴⁴. À l’examen de ces conditions, le tribunal doit être en mesure d’évaluer si la garantie est suffisante et si elle met le créancier dans une situation aussi sécuritaire que la situation dans laquelle il se trouvait avant la substitution de garantie³⁹⁴⁵. Ainsi, est suffisante la garantie qui couvre à la fois la créance en capital, les intérêts et, le cas échéant, l’indemnité additionnelle pour une période raisonnable, ainsi que les dépens³⁹⁴⁶.

2846. Il importe de noter que lors de l’évaluation du caractère raisonnable de la garantie offerte, le tribunal prend en compte les paiements et les règlements partiels entre les parties, ainsi que toutes les sommes en consignation³⁹⁴⁷. Le tribunal doit aussi porter attention au dédoublement de sommes, lorsqu’à la fois l’entrepreneur général et les sous-traitants inscrivent une hypothèque légale pour les mêmes travaux. Afin de déterminer si la garantie est raisonnable, il importe donc de ne pas systématiquement additionner les montants de toutes les hypothèques légales inscrites sur l’immeuble³⁹⁴⁸.

2847. Ainsi, ont été jugés suffisants pour garantir le paiement de la créance, les lettres de crédit³⁹⁴⁹, les garanties bancaires³⁹⁵⁰, le dépôt de sommes auprès d’une société en fiducie³⁹⁵¹ ou auprès du greffe de la Cour³⁹⁵².

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2848. La substitution de l’hypothèque légale de construction peut également être assurée par un cautionnement suffisant³⁹⁵³. Cette dernière option doit, par contre, remplir certaines conditions de fond et de forme pour être jugée suffisante. En plus de satisfaire aux exigences générales de suffisance de la garantie substituant l’hypothèque, elle doit être irrévocable³⁹⁵⁴ pendant une période de temps raisonnable³⁹⁵⁵, fournie par une institution solvable et autorisée et désigner de façon expresse le détenteur de l’hypothèque légale de la construction comme bénéficiaire³⁹⁵⁶. Elle doit être d’un montant suffisant pour couvrir la créance en capital ainsi que les intérêts, une indemnité additionnelle pour une durée adéquate eu égard à la nature du dossier, et les frais³⁹⁵⁷. Elle doit aussi représenter une garantie suffisante de recouvrement, c’est-à-dire qu’elle doit le plus possible être à l’abri d’une contestation afin qu’elle ne

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devienne pas un risque important³⁹⁵⁸. En d’autres termes, pour que le cautionnement soit considéré comme une sûreté suffisante pouvant être substituée à l’hypothèque légale, l’engagement de la caution doit être inconditionnel et sans équivoque quant au paiement du montant qui sera accordé plus tard par le jugement rendu sur la demande en délaissement forcé ou qui sera convenu dans une entente de règlement hors Cour intervenue entre les parties.

2849. En revanche, le dépôt de sommes d’argent, dans un compte en fidéicommis de l’avocat du propriétaire ou de son notaire, ne constitue pas une garantie suffisante de paiement, car les sommes déposées appartiennent toujours au propriétaire de l’immeuble, qui pourrait les retirer à sa convenance³⁹⁵⁹. Il faut que le montant de la garantie offerte soit inconditionnellement mis à la disposition du créancier hypothécaire. La seule condition pouvant être envisagée est d’assujettir le droit de l’encaissement du montant à l’obtention d’un jugement final ou d’un règlement hors Cour.

2850. Enfin, le tribunal ne peut, au stade de l’examen d’une demande en substitution de sûreté, évaluer la validité de l’hypothèque légale, ni le montant de la créance réclamé par l’intervenant en construction. Ces questions ne peuvent être débattues que lors de l’audition au mérite. Le tribunal doit, à ce stade, considérer comme avérés les faits allégués ainsi que les montants mentionnés dans la demande en délaissement, dans l’avis de l’hypothèque légale de la construction ou dans le préavis de l’exercice d’un droit hypothécaire, sans discuter de la chance ou de la probabilité de réussir à les mettre en preuve lors de l’audition au mérite par le créancier auteur de l’hypothèque de construction.

a) Modification du montant de la garantie substituée à l’hypothèque légale

2851. Lors de l’évaluation de la suffisance du montant de la garantie, les parties prennent en considération le délai envisagé pour régler leur litige. Ce délai prévu peut devenir plus long, alors que le montant de la créance augmente, notamment en raison des intérêts qui s’accumulent, de sorte que le montant de la garantie devient ainsi insuffisant. Lorsque la partie bénéficiaire de la garantie n’est pas responsable de la

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prolongation du délai, elle peut demander au tribunal de réviser à la hausse le montant de la garantie afin qu’il soit de nouveau suffisant et couvre l’augmentation de la créance. La saine administration de la justice doit ainsi permettre à l’une des parties d’obtenir la modification du montant de la garantie substituée lorsqu’elle n’est pas responsable de la situation développée après la décision prise relativement à la demande de substitution³⁹⁶⁰.

2852. Le propriétaire de l’immeuble peut se prévaloir de l’article 467 C.p.c. afin de demander à la Cour de réduire le montant réclamé dans l’avis d’hypothèque légale. Cette demande doit cependant être faite en même temps que la demande en substitution de l’hypothèque légale puisque c’est à ce moment que le juge évaluera la suffisance du montant de la garantie demandée par le créancier. En d’autres termes, le propriétaire de l’immeuble ne peut se prévaloir du recours en réduction du montant par une demande selon l’article 467 C.p.c. lorsqu’une sûreté suffisante s’est substituée à l’hypothèque légale³⁹⁶¹. Autrement, la demande en réduction doit être rejetée, afin d’être évaluée plus tard par le juge du fond. Rappelons que le recours en vertu de l’article 2731 C.c.Q. est une exception au mécanisme des sûretés. Pour réussir dans sa demande, le propriétaire doit déposer en preuve suffisamment d’éléments qui permettent de conclure à la réduction du montant de l’hypothèque légale.

5) Moment de la demande

2853. Par ailleurs, contrairement à un courant jurisprudentiel³⁹⁶², le propriétaire doit avoir, en tout temps, la possibilité de présenter une demande permettant de substituer à l’hypothèque légale une garantie suffisante, même lorsque l’intervenant a déjà débuté le processus de l’exercice de son recours hypothécaire. Le créancier hypothécaire doit avoir satisfait aux conditions de conservation de l’hypothèque légale au moment de la demande formulée par le propriétaire en vertu de 2731 C.c.Q. Cependant, une fois la substitution accordée, il n’est plus nécessaire de poser des gestes relatifs à la conservation de l’hypothèque, comme celui prévu à l’article 2735 C.c.Q.³⁹⁶³.

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2854. Le propriétaire doit avoir la possibilité de faire, pour la première fois, sa demande en substitution d’hypothèque devant la Cour d’appel, puisque la substitution à l’hypothèque légale d’une autre sûreté suffisante ne doit causer aucun préjudice au créancier hypothécaire.

2855. De plus, dans le cas d’une hypothèque légale de construction, le document constatant la substitution de garantie doit expressément réserver le droit de paiement par préférence prévu à l’article 2952 C.c.Q. Rappelons que la substitution à l’hypothèque légale d’une sûreté suffisante en vertu de 2731 C.c.Q. entraîne la radiation de cette hypothèque légale et, conséquemment, l’impossibilité d’exercer les droits résultant de celle-ci³⁹⁶⁴.

C. La possibilité de substituer l’immeuble grevé par un autre immeuble

2856. Qu’en est-il de la possibilité de substituer l’immeuble construit ou rénové par un autre immeuble ? L’objectif principal de l’hypothèque légale de la construction est de faire bénéficier les intervenants en construction d’un droit de préférence sur la plus-value conférée par les travaux à l’immeuble et ainsi empêcher les autres créanciers d’en bénéficier. Il serait impensable que les intervenants bénéficient d’une hypothèque légale de premier rang sur un autre immeuble que celui construit ou rénové. Les créanciers hypothécaires de l’immeuble substituant seraient en effet indûment préjudiciés du fait de la substitution. De plus, les intervenants n’ayant pas conféré par leurs travaux ou matériaux une plus-value à l’immeuble substituant ne sauraient bénéficier d’une hypothèque légale de premier rang. Le propriétaire ne peut donc pas offrir, dans ce cas, de substituer un autre immeuble à l’immeuble construit ou rénové sans causer préjudice aux intervenants en construction ou aux créanciers qui détiennent sur ces immeubles des hypothèques conventionnelles ou d’autres droits réels.

2857. Distinction entre le dépôt en fidéicommis d’une somme d’argent effectué en exécution d’une obligation de « remise des biens » et la substitution de garantie

2858. Il ne faut pas confondre le dépôt en fidéicommis d’une somme d’argent effectué en exécution d’une obligation de « remise des biens » et la substitution de garantie prévue à l’article 2731 C.c.Q. Dans le premier cas, le débiteur d’une obligation de restitution, tel que le contractant qui

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demande la nullité de son contrat, est tenu à faire au défendeur (son cocontractant), une offre de remise des biens ou de la somme d’argent faisant l’objet du contrat dont on demande la nullité. À défaut par le défendeur ou le cocontractant d’accepter la remise du bien ou de la somme d’argent offerte, l’offrant doit procéder à la consignation du bien ou de la somme d’argent. Une telle consignation doit se faire selon les règles prévues aux articles 215 et 216 C.p.c., ainsi qu’aux articles 1573 et suivants C.c.Q.³⁹⁶⁵. La jurisprudence s’est déjà prononcée sur la conformité et la validité d’une consignation d’une somme d’argent dans le compte en fidéicommis du mandataire de l’offrant. Une telle consignation peut difficilement être reconnue comme valide, à moins qu’exceptionnellement, il soit stipulé dans le document constatant la consignation de la somme d’argent que le bénéficiaire peut demander la remise de cette somme en tout temps et sans obtenir l’autorisation de l’auteur de la consignation. En d’autres termes, à compter de sa consignation, la somme doit appartenir exclusivement au bénéficiaire, sans que le débiteur ou l’auteur de la consignation n’ait le moindre pouvoir de la retirer ou de décider de son sort avant qu’un jugement ne soit rendu entre les parties ou qu’une entente ne soit intervenue entre eux à ce sujet.

2859. Quant au deuxième cas, à savoir, la substitution de garantie, la consignation d’une somme d’argent dans le compte en fidéicommis d’un avocat ou d’un notaire doit non seulement rencontrer les strictes conditions déjà imposées par les tribunaux en matière de consignation, mais aussi le critère requis pour qu’une telle consignation puisse effectivement constituer une sûreté au sens de l’article 2731 C.c.Q.

2860. Une substitution de garantie ne peut être valable ni opposable au bénéficiaire de l’hypothèque légale de construction à moins que la garantie offerte équivaille à la valeur même de la sûreté qu’est l’hypothèque légale de construction. Rappelons que l’hypothèque légale de construction a été prévue par le législateur pour garantir à l’intervenant en construction le paiement des coûts des travaux qu’il a exécutés. Pour bien comprendre, l’objectif visé par la création de cette sûreté en faveur des intervenants en construction, il suffit de prendre en considération que cette sûreté affecte l’immeuble faisant l’objet des travaux, même si le propriétaire de celui-ci n’est pas le débiteur tenu personnellement au paiement du prix des travaux.

2861. Les tribunaux doivent être vigilants lorsqu’ils sont saisis d’une question relative à la substitution d’une garantie à l’hypothèque

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légale en vertu de l’article 2731 C.c.Q. Une partie qui se voit dérangée par l’inscription d’une hypothèque légale peut essayer d’obtenir sa radiation par des moyens qui ne sont pas tout à fait légitimes ni conformes à l’objectif pour lequel le législateur a décidé sa création. Il ne faut pas permettre la radiation d’une hypothèque légale dûment inscrite sans toutefois s’assurer que la garantie offerte accorde au bénéficiaire ou au créancier la même sûreté et la même garantie avec les mêmes effets juridiques que produit l’hypothèque légale. Ainsi, ne constitue pas une garantie suffisante et ayant la même valeur juridique, le dépôt par le débiteur d’une somme d’argent, même s’il est égal au montant mentionné dans l’avis d’hypothèque légale, dans le compte en fidéicommis de son propre avocat ou de son notaire. Un tel dépôt ne constitue pas une garantie au sens de l’article 2731 C.c.Q., car ce dépôt appartient toujours au débiteur qui peut en disposer selon sa propre volonté en donnant ainsi des instructions à son avocat sans que celui-ci soit en mesure de refuser de se conformer à ses instructions.

2862. Les tribunaux, comme nous l’avons mentionné ci-haut, se sont déjà prononcés sur la validité et la conformité d’une consignation d’une somme d’argent dans le compte en fidéicommis du mandataire de l’offrant en concluant qu’une telle consignation ne peut être reconnue valide à moins qu’il ne soit stipulé dans le document constatant la consignation que la somme d’argent appartient au créancier et que l’avocat ou le notaire mandataire s’engage à ne pas remettre la somme consignée à son client débiteur, mais qu’il doit en disposer seulement selon le jugement qui intervient et qui règle le litige opposant le débiteur et le créancier ou selon un règlement hors Cour qui intervient entre ces derniers. A fortiori, il est difficile d’admettre qu’un simple dépôt par le débiteur de la somme due dans le compte en fidéicommis de son avocat ou de son notaire constitue une garantie suffisante au sens de l’article 2731 C.c.Q.

2863. Certains entrepreneurs bien versés dans le domaine de la construction ont déjà élaboré des contrats qui non seulement peuvent être qualifiés du contrat standard, mais aussi d’adhésion, en raison du fait qu’ils ont été préparés pour protéger seulement les intérêts de l’entrepreneur au détriment de celui des sous-traitants. Rappelons que le législateur a établi le droit du sous-traitant à une hypothèque légale de construction à certaines conditions, notamment la dénonciation par ce dernier de son contrat au propriétaire de l’immeuble faisant l’objet des travaux. Ce dernier peut, afin de se protéger contre une éventuelle inscription d’une hypothèque légale de construction, retenir une somme suffisante à même le prix afin de forcer l’entrepreneur à acquitter sa dette envers le sous-traitant.

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2864. Or, certains entrepreneurs cherchent à introduire dans leur contrat avec les sous-traitants une clause prévoyant leur droit de déposer les montants réclamés par ces derniers dans le compte d’un avocat ou d’un notaire de leur choix et le sous-traitant doit faire radier à ses frais l’hypothèque légale qu’il a publiée. Une telle clause doit être déclarée nulle et inopposable au sous-traitant pour plusieurs motifs : d’abord si cette clause se trouve dans un contrat d’adhésion elle peut être annulée en vertu de l’article 1437 C.c.Q. Même lorsque le contrat peut être difficilement qualifié d’un contrat d’adhésion, la clause permettant à l’entrepreneur de faire le dépôt de la somme d’argent dans le compte en fidéicommis d’un avocat ou d’un notaire de son choix, constitue une renonciation déguisée à son droit à l’hypothèque légale accordé par le législateur. Dans ce cas, le tribunal doit déterminer si le sous-traitant a vraiment eu l’intention de renoncer à son droit à une hypothèque légale de construction et dans l’affirmative vérifier la validité d’une telle renonciation compte tenu du fait que le droit à l’hypothèque légale n’était pas encore acquis lors de la conclusion du contrat de sous-traitance³⁹⁶⁶. Ce droit pourra exister seulement lorsque le contrat de sous-traitance a été dénoncé au propriétaire de l’immeuble.

2865. Cependant, une clause incluse dans un contrat de sous-traitance stipulant le droit de l’entrepreneur de faire le dépôt de la somme d’argent due au sous-traitant dans un compte en fidéicommis peut être valide si cette clause impose aussi certaines conditions à remplir par l’entrepreneur pour assurer au sous-traitant une garantie au sens de l’article 2731 C.c.Q., notamment que le fiduciaire s’engage à ne pas remettre la somme consignée à l’entrepreneur, mais à la conserver dans un compte spécial pour le bénéfice exclusif du sous-traitant tant et aussi longtemps qu’un jugement n’a pas été rendu réglant le litige qui est à l’origine de l’inscription de l’hypothèque légale ou qu’un règlement hors Cour n’est pas intervenu entre l’entrepreneur et le sous-traitant.

D. Cas de faillite ou de cession de biens

2866. Lorsque les sommes consignées au greffe de la Cour sont suffisantes et que toutes les conditions sont respectées, le tribunal doit autoriser la substitution de l’hypothèque légale de la construction. La partie qui détient alors l’hypothèque légale de la construction ne peut également demander, par prudence, une hypothèque conventionnelle mobilière sur les sommes qui ont déjà été consignées advenant une faillite ou une cession de biens du client. La constitution d’une hypothèque

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mobilière n’est pas nécessaire, car en vertu de la définition d’un créancier garanti prévu à l’article 2 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, le créancier bénéficiaire de cette somme deviendra de plein droit et, par le seul effet de cet article, un créancier garanti, puisqu’il est fait mention que cette définition inclut une personne dont l’exercice de ses droits est assujetti aux règles prévues au livre sixième intitulé Des priorités et des hypothèques du Code civil du Québec, notamment le détenteur d’une hypothèque substituée³⁹⁶⁷.