C.c.B.-C.

2057. Pour assurer ses droits le créancier a deux recours, savoir : l’action hypothécaire et l’action en interruption de prescription. Il est traité de cette dernière au titre : De la prescription.

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2058. L’action hypothécaire est accordée au créancier qui a une créance liquide et exigible, contre tout possesseur à titre de propriétaire de la totalité ou de partie de l’immeuble hypothéqué à cette créance.

C.c.Q. : art. 1695, 1723, 2667, 2757 et suiv., 2761, 2762 et suiv., 2773 et suiv., 2778 et suiv., 2784 et suiv., 2791 et suiv., 2925, 2945, 3017, 3061.

C.p.c. : art. 168, 210, 516 et suiv., 524 et suiv., 509 et suiv.

1. Introduction

2867. Cet article précise les divers recours dont disposent les créanciers hypothécaires pour réaliser leur sûreté et faire valoir leurs droits à l’encontre de l’immeuble grevé de son hypothèque. Il s’agit d’une liste limitative des recours offerts aux créanciers hypothécaires qui ne peuvent exercer d’autres recours réels pour réaliser leur créance garantie par l’hypothèque³⁹⁶⁸. Toutefois, l’exercice d’un recours hypothécaire n’exclut pas la possibilité pour l’intervenant de poursuivre personnellement son débiteur en recouvrement de sa créance. Ainsi, les intervenants en construction disposent, d’une part, des recours hypothécaires qui visent le paiement de la créance par la vente ou la prise de possession de l’immeuble construit ou rénové et, d’autre part, d’une action personnelle qui vise une condamnation personnelle du débiteur à payer la somme due. Cette dernière action permet au créancier d’obtenir un jugement pouvant être exécuté sur tous les biens saisissables du débiteur.

2. Conditions permettant l’exercice d’un droit hypothécaire

2868. Le créancier hypothécaire doit exercer son recours en toute conformité aux exigences prévues par la loi. Ainsi, il ne peut tenter d’user de stratagème afin de contourner les exigences qui sont liées à l’exercice du recours hypothécaire qu’il a choisi. L’alinéa 2 de l’article 2748 C.c.Q. impose des conditions préalables à l’exercice d’un droit hypothécaire. En effet, afin de pouvoir exercer son droit hypothécaire, le créancier doit remplir certaines conditions avant d’intenter son recours hypothécaire. D’abord, sa créance doit être exigible et un

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préavis d’exercice d’un droit hypothécaire doit avoir été signifié et publié conformément aux prescriptions de l’article 2757 C.c.Q.

2869. Il importe toutefois de noter que l’expression « créance liquide et exigible » ne signifie pas une créance non contestable, puisque dans la majorité des cas d’hypothèque légale de construction, le montant de la créance est contesté. Il suffit pour remplir les conditions requises par l’alinéa 2 de l’article 2748 C.c.Q. que le débiteur soit en défaut de paiement alors qu’il a déjà reçu un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire dûment rempli et publié et que le délai de 60 jours depuis sa signification soit déjà écoulé. Le fait qu’on exige une créance liquide et exigible ne signifie pas que le montant de la créance ne soit pas contesté par le débiteur ou par le propriétaire de l’immeuble. En matière de construction, le montant réclamé par l’entrepreneur ou le sous-traitant fait souvent l’objet du litige devant être réglé par la Cour, qui décide à la fois dans son jugement du montant de la créance et du bien-fondé de l’action hypothécaires. Par contre, la créance doit être exigible malgré la contestation du montant réclamé. Elle peut être non exigible lorsque l’intervenant en construction a déjà donné un délai de paiement au débiteur et que ce délai n’est pas encore écoulé. De même, lorsque l’ouvrage n’est pas encore achevé et que le contrat ne contient pas de stipulations prévoyant le droit de l’entrepreneur de réclamer des paiements partiels pour les travaux déjà exécutés (art. 2122 C.c.Q.), la créance peut être alors non exigible puisque l’article 2111 C.c.Q. stipule que le client ou le maître de l’ouvrage ne peut être tenu au paiement du prix avant la réception de l’ouvrage.

2870. À titre d’illustration, l’intervenant en construction qui inscrit une hypothèque légale pour le montant prévu dans son contrat de manière précaire ne peut exercer l’un ou l’autre des recours hypothécaires prévus à l’article 2748 C.c.Q. avant d’avoir terminé l’exécution de ses travaux et réclamé à son débiteur le paiement. Que le débiteur tenu au paiement du prix des travaux soit l’entrepreneur général ou le propriétaire, l’exercice d’un recours hypothécaire doit être précédé d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire qui remplit les conditions requises par les articles 2757 et 2758 C.c.Q. Il faut cependant envisager que dans certains cas exceptionnels, le recours hypothécaire peut être exercé même si l’ouvrage n’a pas été terminé ni reçu par le client. Il en est ainsi en cas d’abandon du projet par l’entrepreneur ou par le client lui-même. C’est le cas aussi, lorsque l’entrepreneur ou le sous-traitant suspend l’exécution des travaux pour une raison valable. Dans ces derniers cas, la créance devient exigible pour le montant qui correspond à la valeur des travaux exécutés et le créancier peut alors exercer le recours hypothécaire qu’il a indiqué dans son préavis donné en conformité avec

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l’article 2757 C.c.Q. Même en l’absence dans le contrat de stipulations prévoyant des modalités de paiement par des versements partiels, en cas d’abandon ou de suspension des travaux, l’intervenant en construction pourra avoir droit à une créance qui correspond à la valeur de ses travaux exécutés ou des matériaux qu’il a fournis.

3. L’action personnelle

A. La coexistence du droit personnel et du droit hypothécaire

2871. Le créancier hypothécaire demeure premièrement et avant tout le créancier de celui qui a été à l’origine des travaux. Bien qu’il bénéficie des droits supplémentaires qui découlent de l’hypothèque légale, l’intervenant détient parallèlement tous les droits d’un créancier chirographaire. En effet, le patrimoine du débiteur sert de gage commun à tous ses créanciers qu’ils soient chirographaires, prioritaires ou hypothécaires (art. 2644 C.c.Q.)³⁹⁶⁹. Le fait que l’intervenant dispose d’une garantie supplémentaire quant au paiement de sa créance ne saurait lui faire perdre son droit personnel à l’encontre de son débiteur³⁹⁷⁰ puisque l’hypothèque n’a pas pour effet de restreindre les droits de son détenteur, mais bien de les étendre.

2872. À ce titre, l’article 2748 C.c.Q. précise d’abord que le créancier hypothécaire peut dans la même action exercer une action hypothécaire qui vise l’immeuble et une action personnelle visant à faire condamner son débiteur au paiement du montant de la créance³⁹⁷¹. Cette action mixte permet donc au créancier de faire condamner le débiteur au paiement de la créance de construction et de conclure au délaissement de l’immeuble grevé par l’hypothèque pour être vendu sous contrôle de justice. Advenant le cas où le créancier n’obtient pas satisfaction suite à la vente de l’immeuble sous contrôle de justice, le jugement obtenu sera ensuite exécutable pour le solde de la créance sur l’ensemble des biens du débiteur. Quant à lui, le recours hypothécaire ne vise que l’immeuble grevé de l’hypothèque qui garantit la créance³⁹⁷². Dans bien des cas, l’action mixte, c’est-à-dire l’action personnelle et l’action hypothécaire, peut ne pas avoir la même identité de parties ni la même identité d’objet,

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mais seulement l’identité de cause. C’est le cas, lorsque l’action mixte (personnelle et hypothécaire) est intentée par un sous-traitant qui cherche en premier temps à faire condamner l’entrepreneur général au paiement de sa créance, mais en deuxième temps à obtenir à l’encontre du propriétaire de l’immeuble grevé par son hypothèque légale de construction, une ordonnance l’enjoignant de laisser l’immeuble pour être vendu sous contrôle de justice. Bien que cette action mixte ait la même identité de cause, l’identité des parties et d’objet varie selon les conclusions recherchées et l’objet visé par chacune des conclusions. Ainsi, l’identité des parties quant à la condamnation au paiement se trouve entre le demandeur-créancier et l’entrepreneur général-débiteur pour le coût des travaux, alors que pour la conclusion visant le délaissement de l’immeuble, l’identité des parties se trouve entre le demandeur-créancier et le propriétaire de l’immeuble.

2873. L’action mixte peut toutefois avoir la même identité de parties et la même identité de cause, mais avoir deux objets distincts³⁹⁷³. C’est le cas d’une action intentée par l’entrepreneur général à l’encontre de son client qui est à la fois débiteur pour le coût des travaux exécutés et propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale de construction. Dans ce cas, les conclusions recherchées peuvent avoir deux objets distincts, soit la condamnation du défendeur au paiement du montant de la créance et l’ordonnance enjoignant ce dernier à délaisser l’immeuble dans un délai fixe, mais l’identité des parties et l’identité de la cause sont les mêmes.

2874. L’intervenant n’est pas obligé d’intenter une action hypothécaire visant l’immeuble construit ou rénové avant de pouvoir intenter une action personnelle contre le débiteur³⁹⁷⁴. En effet, au lieu d’intenter un recours hypothécaire, le créancier peut décider d’intenter une action personnelle, afin que le tribunal condamne le débiteur au paiement de sa créance. Le jugement obtenu est exécutable sur tous les biens du débiteur³⁹⁷⁵. L’intervenant peut alors saisir et vendre les biens de ce dernier, sans être obligé de saisir l’immeuble grevé de son hypothèque. Rappelons qu’en cas de saisie et de vente sous contrôle de la justice des biens, autres que l’immeuble construit ou rénové, l’intervenant n’est qu’un créancier chirographaire devant partager le produit de leur vente avec les autres créanciers sans bénéficier d’un droit de préférence³⁹⁷⁶. Il entre donc en concurrence avec les autres créanciers chirographaires. Cependant, le

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créancier hypothécaire ne perd pas son droit de préférence sur l’immeuble grevé de son hypothèque du seul fait qu’il a intenté une action personnelle³⁹⁷⁷. Il peut toujours saisir l’immeuble construit ou rénové et, ainsi, bénéficier d’un droit de préférence sur le produit de sa vente³⁹⁷⁸ tout en participant au partage du produit de vente des autres biens saisis et vendus en tant que créancier chirographaire.

2875. Le jugement obtenu par l’intervenant à la suite de son action personnelle ne lui confère pas de droit de suite sur les biens de son débiteur à l’exception de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale. Par conséquent, en cas de vente de ces biens, l’intervenant perd tous ses droits sur ces biens. À moins d’avoir inscrit une hypothèque en vertu de ce jugement, il lui est impossible d’opposer ses droits au tiers ayant acquis ces biens de bonne foi.

2876. L’action personnelle comporte plusieurs avantages. Elle dispense le créancier de l’accomplissement des mesures préalables à l’exercice du droit hypothécaire (art. 2757 C.c.Q.). De plus, elle permet à l’intervenant de soulever la déchéance du bénéfice du terme, tant légale que conventionnelle, et de demander la satisfaction de la totalité de sa créance, ce qui n’est pas automatiquement possible en vertu d’un recours hypothécaire. De plus, l’article 2761 C.c.Q. permet au débiteur ou à tout autre intéressé de faire échec au recours hypothécaire en remédiant au défaut reproché dans le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire. L’intervenant qui veut recevoir satisfaction intégrale et immédiate de sa créance peut avoir intérêt à opter pour l’action personnelle. Celle-ci a également l’avantage de lui permettre de poursuivre la caution du débiteur afin d’augmenter les chances que sa créance soit intégralement réalisée³⁹⁷⁹. Un recours hypothécaire n’offre pas toujours cette possibilité.

2877. L’action personnelle présente toutefois certains désavantages pouvant forcer le détenteur d’une hypothèque légale à opter pour l’exercice d’un recours hypothécaire. En effet, l’exercice de certaines mesures n’est pas toujours possible dans le cadre d’une action personnelle. À titre d’exemple, l’intervenant qui intente une action personnelle ne peut qu’exceptionnellement exercer une saisie avant jugement, même s’il invoque son droit hypothécaire, car cette mesure ne peut être accordée qu’en cas de fraude ou en présence de circonstances exceptionnelles

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(art. 518 C.p.c.). Par contre, dans le cadre d’un recours hypothécaire³⁹⁸⁰, une saisie avant jugement peut être pratiquée en vertu de l’article 734 du Code de procédure civile³⁹⁸¹, sans avoir besoin d’alléguer la fraude ou le péril.

2878. L’action personnelle est insuffisante pour faire échec à l’exercice d’un recours hypothécaire par un autre créancier. L’article 2750 C.c.Q. prévoit en effet la possibilité pour un créancier d’invoquer l’antériorité de ses droits pour l’exercice de ses droits hypothécaires. Il en résulte que l’intervenant doit lui-même exercer un recours hypothécaire pour faire échec au recours intenté par un autre créancier de rang inférieur. Le régime des recours hypothécaires est distinct du régime de l’action personnelle. Par conséquent, certaines dispositions applicables aux recours hypothécaires ne sont pas applicables à l’action personnelle. À titre d’illustration, un créancier hypothécaire, même de rang antérieur, ne saurait invoquer l’antériorité de son rang pour faire échec au recours personnel intenté par un autre créancier hypothécaire. De plus, les délais de 60 jours ou de 10 jours requis pour la validité du préavis d’exercice du droit hypothécaire (art. 2758 al. 2 C.c.Q.) ne s’appliquent pas en matière d’action personnelle. Le défaut de respecter le délai ne pourrait pas fonder une demande en irrecevabilité d’une action personnelle³⁹⁸².

2879. Le créancier peut toujours opter pour une action personnelle au lieu d’exercer le recours hypothécaire³⁹⁸³ mentionné dans le préavis d’exercice de droit hypothécaire. Il peut également intenter une action personnelle contre son débiteur, après un délaissement volontaire³⁹⁸⁴. Cette option n’est cependant pas possible lorsque le recours choisi dans le préavis est la prise en paiement, car le délaissement volontaire a pour effet de transférer au créancier la propriété de l’immeuble

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(art. 2781 al. 2 C.c.Q.)³⁹⁸⁵. Dans ce cas, la prise en paiement a pour effet d’éteindre la créance et l’hypothèque, étant son accessoire, s’éteint également (art. 2797 C.c.Q.). Conséquemment, l’intervenant en construction ne dispose plus d’un droit hypothécaire et ne peut plus exercer aucun recours en rapport avec sa créance. De plus, l’article 2748 C.c.Q. ne permet pas de joindre au recours hypothécaire une action personnelle intentée contre un tiers qui n’est pas partie au contrat de construction, tel que le vendeur de l’immeuble qui met en œuvre sa clause résolutoire. La réunion d’une telle action de nature extracontractuelle avec une action de nature hypothécaire ne saurait être avantageuse et il conviendra plutôt de choisir entre ces deux recours³⁹⁸⁶.

2880. Par ailleurs, l’irrégularité dans l’accomplissement des formalités de conservation de l’hypothèque légale n’affecte pas l’exercice de l’action personnelle. Ainsi, même si le droit à l’hypothèque légale est éteint ou lorsque celle-ci est radiée, l’intervenant conserve son droit personnel à l’encontre de son débiteur. De la même manière, le droit hypothécaire ne s’éteint pas automatiquement par la prescription du droit à l’action personnelle, même si normalement, l’extinction du droit principal entraîne celui de l’hypothèque (art. 2761 C.c.Q.). En effet, lorsque le recours hypothécaire est en cours, l’extinction du droit à l’action personnelle ne peut avoir pour effet d’éteindre le droit hypothécaire ou l’action hypothécaire déjà instituée³⁹⁸⁷.

2881. De plus, il est possible pour un intervenant en construction d’intenter un recours hypothécaire après avoir intenté une action personnelle à l’encontre de son débiteur³⁹⁸⁸. De même, il peut intenter une action personnelle à la suite de l’exercice d’un droit hypothécaire lorsque sa créance n’a pas été totalement satisfaite³⁹⁸⁹. Par contre, lorsque le

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recours hypothécaire choisi est la prise en paiement, il est impossible pour l’intervenant d’intenter une action personnelle contre son débiteur, même s’il n’a pas reçu la pleine satisfaction de sa créance. En effet, la prise en paiement a pour effet d’éteindre la créance, ainsi que le droit à l’action personnelle contre le débiteur (art. 2782 al. 1 C.c.Q.). La prise en paiement est donc le seul recours qui a pour effet d’éteindre le droit à l’action personnelle³⁹⁹⁰. Toutefois, la signification d’une requête pour prise en paiement n’empêche pas le créancier d’intenter parallèlement une action personnelle à l’encontre de son débiteur personnel. En effet, aucune certitude n’existe quant à l’issue du recours en prise en paiement, car les autres créanciers hypothécaires disposent de divers moyens pour y faire échec³⁹⁹¹. Il serait déraisonnable d’empêcher le créancier d’intenter une action personnelle parallèle pour le seul motif qu’il court le risque de devoir se désister de cette action.

B. L’utilité de l’action personnelle

2882. L’action personnelle est surtout utile dans le cas où il serait impossible d’inclure une conclusion visant la condamnation personnelle de son débiteur dans le recours hypothécaire exercé contre l’immeuble. Il en est ainsi lorsque le débiteur de l’intervenant en construction n’est pas le propriétaire de l’immeuble construit ou rénové. Ce débiteur personnel peut être l’entrepreneur, l’ancien propriétaire de l’immeuble ou le locataire.

1) Le poursuivant est un entrepreneur général

2883. L’action personnelle n’est pas utile lorsque le poursuivant est un entrepreneur ayant contracté personnellement avec le propriétaire de l’immeuble. Dans ce cas, la requête introductive d’instance peut être, à la fois, une action personnelle dirigée contre le propriétaire de l’immeuble en sa qualité de débiteur personnel et une action réelle (c’est-à-dire un recours hypothécaire) dirigée contre l’immeuble. Que l’entrepreneur cherche à prendre l’immeuble en paiement ou qu’il cherche sa vente sous contrôle de la justice, sa requête doit contenir une conclusion en rapport avec l’immeuble. S’il s’agit d’un recours de prise en paiement, l’entrepreneur cherche à être déclaré propriétaire de l’immeuble et qu’il

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soit ordonné au propriétaire de délaisser l’immeuble advenant le cas où il n’acquitte pas le montant auquel il est condamné dans le délai imparti. De même, si le recours vise la vente de l’immeuble, l’entrepreneur cherche, dans sa conclusion, à obtenir une ordonnance contre le propriétaire, de délaisser l’immeuble s’il n’acquitte pas le montant auquel il est condamné dans le délai imparti dans le jugement. L’action comporte ainsi nécessairement une conclusion en condamnation personnelle du propriétaire de l’immeuble et une ordonnance relative à l’immeuble. Une action personnelle, séparée, n’aurait aucune raison d’être dans ce cas.

2884. Cependant, l’intervenant en construction peut se voir contraindre d’intenter une action en reconnaissance de l’existence d’une hypothèque légale conformément à l’article 2735 C.c.Q. En effet, tel que nous l’avons mentionné dans nos commentaires sous l’article 2727 C.c.Q., cette action est nécessaire pour la conservation de l’hypothèque légale lorsque la créance garantie par cette hypothèque n’est pas exigible dans les six mois qui suivent la fin des travaux, en raison du délai de paiement accordé au client. Dans ce cas, il est impossible d’intenter un recours hypothécaire en vertu de l’article 2748 C.c.Q. Or, l’article 2727 C.c.Q. exige la publication d’une action intentée à l’encontre du propriétaire de l’immeuble ou l’inscription d’un préavis d’exercice d’un recours hypothécaire dans les six mois de la fin des travaux afin que l’hypothèque soit conservée. L’entrepreneur a donc intérêt à intenter une action personnelle pour faire reconnaître son droit hypothécaire sur l’immeuble construit ou rénové. Cette action doit être publiée dans les six mois de la fin des travaux afin d’éviter la radiation de son hypothèque légale (art. 3061 C.c.Q.).

2) Le poursuivant est un sous-traitant

2885. Lorsque le détenteur de l’hypothèque légale est un sous-traitant ayant contracté avec l’entrepreneur général, la situation peut forcer ce sous-traitant à instituer deux actions distinctes et parallèles : une première action, personnelle, devant être dirigée contre l’entrepreneur, son débiteur personnel, ainsi qu’une deuxième action, réelle, devant être dirigée contre l’immeuble construit ou rénové. Dans l’action réelle, le propriétaire doit être mis en cause pour que le jugement ordonnant le délaissement de l’immeuble lui soit opposable. Dans un tel cas, le recours hypothécaire ne peut pas inclure une conclusion visant l’obtention d’une condamnation personnelle du propriétaire de l’immeuble puisque celui-ci n’est pas tenu personnellement à la dette. Cependant, la conclusion ainsi que le jugement à être rendu doivent permettre à ce dernier de payer le montant de la dette de l’entrepreneur et ainsi éviter le délaissement de l’immeuble.

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3) L’immeuble a été vendu par le propriétaire ayant commandé les travaux

2886. Lorsque l’immeuble faisant l’objet des travaux a été vendu à un tiers qui n’a pas contracté, ni avec l’entrepreneur général ni avec les sous-traitants, les recours à exercer varient selon la situation de l’acheteur. Dans ce cas, on peut envisager deux situations. Premièrement, l’acheteur étant informé avant ou lors de l’achat de l’immeuble de la possibilité d’une inscription éventuelle d’une hypothèque légale peut soit assumer le montant de l’hypothèque légale tel que le prévoit l’article 1723 alinéa 2 C.c.Q., soit retenir un montant suffisant sur le prix de vente de l’immeuble afin d’acquitter la créance de l’hypothèque légale. Notons que dans cette situation, l’acheteur n’a aucun recours contre le vendeur à moins d’une stipulation contraire dans le contrat de vente. Ainsi, le nouveau propriétaire est tenu personnellement à la dette due par l’ancien propriétaire à l’entrepreneur ou aux sous-traitants, tout comme s’il avait contracté directement avec ces derniers. L’action personnelle est inutile dans ce cas, car l’entrepreneur ou les sous-traitants peuvent inclure dans leur recours hypothécaire une conclusion visant à obtenir la condamnation personnelle du débiteur et de l’acheteur.

2887. Par contre, si l’acheteur de l’immeuble n’avait pas assumé la dette due par l’ancien propriétaire, il n’est pas tenu personnellement à la dette. L’intervenant ne peut le poursuivre personnellement en paiement de la dette. Dans ce cas, l’action personnelle est nécessaire pour poursuivre son débiteur, soit l’ancien propriétaire, et ainsi obtenir, contre lui, une condamnation personnelle à payer la dette. Le recours hypothécaire dirigé contre l’immeuble devenu la propriété d’un tiers ne peut comporter des conclusions visant la condamnation personnelle de l’ancien propriétaire, surtout lorsque le créancier poursuivant est un sous-traitant n’ayant pas contracté avec ce dernier, mais avec l’entrepreneur. Dans ce cas, ni l’ancien propriétaire ni le nouveau propriétaire de l’immeuble n’est responsable personnellement de la créance du sous-traitant.

2888. Dans un deuxième temps, l’acheteur peut ne pas avoir été informé d’une éventuelle inscription d’hypothèque légale sur l’immeuble alors qu’il a acquitté le plein montant du prix de vente. Dans ce cas, il ne peut être tenu personnellement du montant de l’hypothèque légale. Toutefois, l’acheteur qui dispose d’une garantie du droit de propriété contre son vendeur peut exercer un recours en résolution du contrat de vente ou en réduction du prix, comme nous l’avons mentionné dans nos commentaires sous l’article 2727 C.c.Q.

2889. Il ressort de ces exemples que l’action personnelle n’est utile que lorsque le poursuivant est un sous-traitant qui n’a pas contracté avec

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le propriétaire de l’immeuble ou lorsque l’immeuble a été vendu à un tiers qui n’est pas intervenu au contrat d’entreprise et qui n’a pas assumé, non plus, le paiement des dettes de la construction ou de la rénovation. Dans ce cas, seule l’action personnelle permet au sous-traitant, d’une part, d’obtenir une condamnation personnelle de son véritable débiteur au paiement de la créance et, d’autre part, de pouvoir exécuter le jugement sur l’ensemble des biens de ce dernier.

2890. Rappelons que l’action personnelle (art. 2735 C.c.Q.) peut être utile pour l’entrepreneur afin de conserver son hypothèque dans le cas où il ne peut pas exercer un recours hypothécaire puisque sa créance n’est pas liquide ou exigible (art. 2748 C.c.Q.)³⁹⁹².

C. L’exercice simultané d’une action personnelle et d’un recours hypothécaire

2891. L’article 2748 C.c.Q. envisage deux situations différentes. Le premier alinéa concerne le cas d’une créance qui n’est pas encore liquidée, tandis que le deuxième alinéa concerne le cas où la créance est déjà liquidée. Dans le premier cas, le créancier doit nécessairement obtenir une condamnation personnelle de son débiteur, laquelle ne peut être obtenue que dans le cadre d’une action personnelle. Par contre, lorsque le montant de la créance est déterminé dans le contrat ou lorsqu’il ne fait l’objet d’aucune contestation par le débiteur, l’action personnelle n’est pas nécessaire et le créancier peut exercer directement l’un des recours hypothécaires prévus à l’alinéa 2 de l’article 2748 C.c.Q.

2892. Doit-on comprendre que l’article 2748 C.c.Q., par ses deux alinéas, oblige, dans le cas où la créance est litigieuse, à intenter deux actions distinctes, soit une action personnelle qui vise l’obtention d’une condamnation personnelle et un recours hypothécaire visant soit la vente sous contrôle de la justice ou de gré à gré de l’immeuble, soit sa prise de possession pour fins d’administration ? Rien ne laisse croire à une telle affirmation. Si le législateur a voulu consacrer deux dispositions dans le même article pour traiter des différents recours offerts aux créanciers hypothécaires, c’est dans le dessein d’établir, dans un premier temps, que l’action personnelle n’est pas nécessaire lorsque le montant ou l’existence de la créance n’est pas en litige et, dans un deuxième temps, d’établir une liste exhaustive des recours hypothécaires pouvant être exercés par le créancier. Il ne faut pas prêter au législateur une

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intention qu’il n’a pas exprimée clairement, à savoir que les deux recours personnel et hypothécaire doivent être exercés séparément³⁹⁹³.

1) La nécessité d’inclure une condamnation personnelle dans le recours hypothécaire

2893. Bien que les recours personnel et hypothécaire visent l’obtention de condamnations distinctes, ces deux recours sont tellement liés que l’un peut être la conséquence ou la suite logique de l’autre. En effet, si la créance est litigieuse, il faut qu’elle soit liquidée par le tribunal dans le cadre d’un recours personnel comme condition sine qua non du recours hypothécaire. Le tribunal ne peut se prononcer sur un recours hypothécaire si la créance garantie par l’hypothèque est toujours litigieuse entre les parties. En effet, l’hypothèque est un droit accessoire au droit principal, soit la créance qui est garantie par cette hypothèque (art. 2667 C.c.Q.). Comment peut-on régler le recours hypothécaire alors que le sort de la créance quant à son existence ou à son montant n’est pas encore décidé par le tribunal ? Il nous semble que la question relative à la créance doive être réglée avant qu’un jugement ne soit prononcé sur le recours hypothécaire. C’est à ce titre que, même lorsque la créance n’est contestée ni quant à son existence ni quant à son montant, le tribunal doit, pour que son jugement sur le recours hypothécaire soit fondé, constater l’existence de cette créance ainsi que le montant dû à l’intervenant par le débiteur comme condition préalable à l’ordonnance de délaissement de l’immeuble. Ainsi, il convient d’inclure une conclusion visant une condamnation personnelle dans le cadre d’un recours hypothécaire lorsque le débiteur est le propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale³⁹⁹⁴. Une ordonnance de délaissement de l’immeuble est, en effet, toujours une conséquence et une sanction au défaut de payer une créance valable, liquide et exigible.

2894. Une question se pose : savoir si le créancier qui exerce seulement un recours hypothécaire, puisque sa créance n’est pas contestée, peut, à la suite de la vente de l’immeuble, se servir du même jugement pour satisfaire sa créance, dans le cas où le produit de la vente de l’immeuble serait insuffisant ou, par contre, s’il doit retourner devant les tribunaux pour obtenir, par le biais d’une action personnelle, une condamnation de son débiteur au paiement du solde de sa créance. Comme nous l’avons mentionné, le tribunal doit, dans son jugement sur

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recours hypothécaire, constater l’existence et le montant de la créance, malgré le défaut de contestation par le débiteur. Ce jugement équivaut à un jugement ex parte rendu dans le cadre d’une action personnelle à laquelle le défendeur n’a fait aucune défense. Conséquemment, ce jugement peut légalement servir à toute autre mesure d’exécution sur les autres biens du débiteur, lorsque le prix de la vente de l’immeuble visée par le recours hypothécaire est insuffisant pour satisfaire le montant de la créance constaté par le tribunal, dans son jugement.

2895. Dans le même ordre d’idées, lorsque la créance ou son montant est contesté par le débiteur, le créancier peut demander au tribunal dans un seul recours, d’une part, de liquider le montant de la créance et de condamner le débiteur à son paiement et, d’autre part, de condamner ce dernier au délaissement de l’immeuble s’il n’acquitte pas le montant de la créance ainsi liquidée dans le délai imparti dans le jugement. Rappelons encore une fois que rien dans la disposition de l’article 2748 C.c.Q. n’interdit un tel recours mixte.

2) La possibilité d’intenter un recours mixte

2896. Il semble que le recours pouvant être exercé par un créancier détenant une hypothèque légale soulève une certaine controverse, voire une certaine confusion³⁹⁹⁵. Cette question apparaît complexe, surtout lorsque le poursuivant n’est pas le cocontractant du propriétaire de l’immeuble grevé d’une hypothèque légale. C’est pourquoi il y a lieu de faire une distinction entre deux situations : celle où le débiteur est le propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale et la situation où le débiteur est une personne autre que le propriétaire de l’immeuble au moment de l’institution des procédures. Tel est le cas lorsque le détenteur de l’hypothèque légale est un sous-traitant ayant contracté avec l’entrepreneur général ou un intervenant en construction ayant contracté avec l’ancien propriétaire de l’immeuble alors que le nouveau propriétaire de l’immeuble n’a pas assumé les dettes de la construction ou de la rénovation dont l’ancien propriétaire est toujours le débiteur.

a) Le débiteur du détenteur de l’hypothèque légale est le propriétaire de l’immeuble

2897. L’entrepreneur qui a contracté avec le propriétaire de l’immeuble peut intenter dans un seul recours une action personnelle et une

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action hypothécaire³⁹⁹⁶. L’action personnelle vise l’obtention d’une condamnation personnelle du propriétaire de l’immeuble en sa qualité de débiteur de l’entrepreneur, tandis que la deuxième action vise le délaissement de l’immeuble pour que celui-ci soit vendu en justice ou pris en paiement. Il nous semble qu’intenter les deux actions séparément est inutile pour plusieurs raisons. Premièrement, les deux actions puisent leur fondement de la même source, soit du contrat d’entreprise. Deuxièmement, dans le cas où le montant de la créance est contesté, il serait impensable que le tribunal saisi de l’action hypothécaire soit en mesure de rendre son jugement avant qu’un autre jugement ne soit rendu dans l’action portant sur l’existence et le montant de la créance.

2898. Troisièmement, même si une telle hypothèse est plausible, lorsqu’il y a d’autres créanciers ayant des droits sur l’immeuble, ceux-ci ont intérêt à connaître le montant exact de la créance pour évaluer l’opportunité pour eux de désintéresser le créancier qui intente un recours hypothécaire. Quatrièmement, le tribunal saisi du recours hypothécaire ne peut émettre une ordonnance en délaissement et autoriser la vente de l’immeuble en justice, sans constater l’existence de la créance, le défaut du débiteur et l’absence d’une cause valable d’opposition (art. 2765 C.c.Q.). Le défaut de le faire constitue une erreur de droit et un motif valable d’appel. D’ailleurs, il sera difficile de procéder à la distribution du produit de la vente si la question de la créance quant à son existence et à son montant n’est pas encore réglée dans l’action personnelle. Cinquièmement, n’est-il pas dans l’intérêt de la justice et des parties elles-mêmes de ne pas multiplier les procédures inutiles et ainsi d’engager des frais et honoraires non indispensables³⁹⁹⁷ ? Il importe de rappeler, à cet effet, que l’article 18 C.p.c. réitère le principe reconnu depuis longtemps à l’effet que la procédure doit être la servante de la justice. Le juge a le devoir de voir à ce que les parties ne gaspillent ni temps ni argent en multipliant des procédures inutiles. Il appartient au juge de contrôler les procédures, et non aux procureurs des parties. Ces derniers, bien sûr, ont aussi le devoir de conduire avec autant de célérité et d’économie que possible les procédures qui opposent leurs clients. Dans ce sens, lorsque les points litigieux en cause découlent de la même source et opposent les mêmes parties, ils doivent réunir les

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différentes procédures dans l’intérêt de leurs clients ainsi que dans celui de la justice³⁹⁹⁸.

2899. Sixièmement, même si l’on peut se servir de l’article 210 C.p.c. pour suspendre les procédures dans le recours hypothécaire afin de permettre à l’action personnelle d’être jugée en premier, nous sommes d’avis que cette façon de procéder est beaucoup moins avantageuse pour les parties et ne sert pas l’intérêt de la justice. Il suffit de rappeler que l’institution de deux recours séparés augmente la chance de rendre des jugements contradictoires. En cas de deux recours séparés, il serait préférable d’ordonner la réunion des deux recours en vertu de l’article 210 C.p.c. Rien ne s’oppose à ce que le tribunal rende un jugement dans le cadre d’un recours mixte contenant une condamnation personnelle et une ordonnance de délaissement. Ce jugement pourra aussi être exécuté sur l’ensemble des biens du débiteur, advenant le cas où la créance n’est pas totalement réalisée par la vente de l’immeuble sous contrôle de la justice. Conséquemment, l’action personnelle perd sa raison d’être lorsqu’elle est dirigée contre le même défendeur visé par le recours hypothécaire.

2900. Or, rien n’empêche de saisir le tribunal d’un recours mixte, soit une action personnelle qui vise l’obtention d’une condamnation du défendeur à payer le montant de la créance et un recours hypothécaire par lequel le créancier cherche l’obtention d’une ordonnance en délaissement contre le même défendeur, propriétaire de l’immeuble. Il nous semble qu’un seul recours comportant une conclusion principale en condamnation personnelle et une conclusion subsidiaire visant l’obtention d’une ordonnance contre le défendeur pour délaisser l’immeuble serait conforme à l’esprit des dispositions du Code civil du Québec en matière d’hypothèque ainsi qu’aux principes d’équité et de justice naturelle³⁹⁹⁹. En effet, la conclusion subsidiaire qui concerne le délaissement de l’immeuble doit être conditionnelle au défaut du défendeur d’acquitter la somme à laquelle il a été condamné selon la conclusion principale de l’action, et ce, dans le délai imparti dans le jugement. Un propriétaire

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peut, de bonne foi, contester le montant de la créance réclamé par l’intervenant en construction qui détient une hypothèque légale. Permettre à ce dernier d’intenter séparément une action personnelle et une action hypothécaire revient à lui offrir la possibilité de punir le propriétaire de l’immeuble pour avoir contesté le montant de sa créance ou d’exercer des pressions injustifiées et illégales pour l’obliger à accepter le montant réclamé⁴⁰⁰⁰.

2901. Enfin, il nous semble qu’il y a une confusion entre deux notions complètement distinctes, c’est-à-dire celle de la litispendance et celle de deux actions qui soulèvent les mêmes questions de fait et de droit abordées à l’article 210 C.p.c.⁴⁰⁰¹. Une action personnelle contre le propriétaire de l’immeuble en raison de sa qualité de débiteur personnel pour la créance de l’entrepreneur et un recours hypothécaire qui vise l’immeuble grevé d’une hypothèque légale en faveur de ce dernier peuvent ne pas présenter les conditions requises par l’article 168 C.p.c. en matière de litispendance. En effet, chacun de ces recours a un objet distinct, bien que les deux autres conditions puissent être réunies, c’est-à-dire la cause de l’action et l’identité des parties⁴⁰⁰². Cependant, les deux actions puisent leur fondement de la même source (le contrat d’entreprise), opposent les mêmes parties et soulèvent les mêmes questions de fait et de droit. Les questions en litige sont substantiellement les

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mêmes lorsque l’existence et le montant de la créance sont contestés. Conséquemment, les actions peuvent raisonnablement être jugées en même temps et sur la même preuve⁴⁰⁰³. D’ailleurs, l’action hypothécaire doit dépendre du sort de l’action personnelle portant sur l’existence et le montant de la créance. L’intérêt de la justice ainsi que celui des parties nécessitent une réunion de ces deux actions. De plus, la réunion d’actions aura pour effet d’éviter des jugements contradictoires⁴⁰⁰⁴.

2902. Lorsque l’existence ou le montant de la créance n’est pas contesté par le propriétaire de l’immeuble, l’action personnelle est complètement inutile et un recours hypothécaire sera le seul recours à intenter. Cependant, le créancier poursuivant doit savoir à l’avance si le propriétaire de l’immeuble, en tant que débiteur, a l’intention de contester l’existence et le montant de la créance. Doit-il, dans ce cas, intenter deux actions parallèles comme le préconise la doctrine ou serait-il plus sage d’intenter un seul recours incluant une conclusion principale qui vise la condamnation personnelle du débiteur ainsi qu’une conclusion subsidiaire cherchant l’obtention d’une ordonnance en délaissement ? Il nous semble que la logique et le bon sens militent pour cette dernière option.

2903. Même lorsque le recours hypothécaire vise la prise en paiement de l’immeuble, le débat sur l’existence ou sur le montant de la créance ne peut être évité. En effet, l’existence et le montant de la créance peuvent être contestés et, même en présence d’une seule action, soit une requête en délaissement pour prise en paiement, le tribunal est obligé de trancher d’abord la question de l’existence et du montant de la créance. Le propriétaire de l’immeuble a, d’ailleurs, toujours intérêt à ce que le litige entourant la créance soit tranché en premier. Ainsi, il sera en mesure de prendre la décision qui lui convient, soit de délaisser l’immeuble conformément à l’ordonnance de délaissement émise dans le jugement ou d’acquitter le montant liquidé par le tribunal. Il en est ainsi lorsque le montant réclamé par l’entrepreneur est exagéré ou ne correspond pas au montant convenu ou lorsqu’il y a des malfaçons ou des vices affectant l’ouvrage réalisé et qu’une demande reconventionnelle est formulée dans le cadre de la contestation de la requête en délaissement pour prise en paiement de l’immeuble.

2904. De plus, en vertu de l’article 2778 C.c.Q., l’intervenant qui souhaite prendre l’immeuble en paiement doit demander au préalable l’autorisation du tribunal lorsqu’il a reçu paiement de plus de la moitié de sa créance. Le propriétaire a, dans ce cas, intérêt à faire trancher par le

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tribunal la question relative au montant de la créance de l’intervenant. Il nous semble étrange que l’entrepreneur qui cherche la prise en paiement de l’immeuble soit dispensé d’alléguer et de prouver l’existence de sa créance ainsi que le montant de celle-ci. Il est indispensable que le créancier allègue dans sa requête que le débiteur n’a pas acquitté la moitié du montant de la créance et y inclut une première conclusion demandant au tribunal de constater d’abord l’existence de sa créance pour justifier une conclusion subsidiaire visant la prise en paiement de l’immeuble (art. 2765 C.c.Q.).

2905. L’hypothèque légale est un accessoire à la créance et constitue une garantie pour celle-ci, ce qui signifie que l’existence de la créance doit non seulement être alléguée, mais aussi constatée par le tribunal (art. 2765 C.c.Q.) pour que le jugement sur la requête en délaissement pour prise en paiement soit bien fondé en droit. Il nous semble que l’action mixte qui vise à la fois une condamnation personnelle et le délaissement de l’immeuble peut soulever les mêmes questions qu’un recours purement hypothécaire qui oppose un entrepreneur et son débiteur, le propriétaire de l’immeuble. La seule différence est qu’en cas de recours mixte, le demandeur cherche une conclusion principale et une conclusion subsidiaire, alors que dans le deuxième cas, le délaissement pour prise en paiement sera la conclusion principale, bien qu’il soit assujetti à une vérification et à une constatation par le tribunal de l’existence et du montant de la créance. Dans les deux cas (action mixte et recours hypothécaire), les conclusions ainsi que les jugements qui seront rendus devront offrir l’opportunité au propriétaire d’éviter le délaissement forcé de l’immeuble pour sa prise en paiement ou sa vente sous contrôle de la justice en acquittant le montant de la créance qui a été établi dans le jugement.

2906. En somme, l’entrepreneur ayant conclu son contrat avec le propriétaire peut, lorsqu’il exerce un recours en délaissement forcé pour vente sous contrôle de justice, chercher dans la même demande et à titre d’action personnelle, une conclusion pour faire condamner ce dernier à lui payer le montant de sa créance, que ce montant soit en litige ou non. Il n’est pas nécessaire d’intenter deux actions parallèles. Au contraire, il est de l’intérêt des parties et de celui de la justice que ces deux recours, personnel et réel, soient exercés en même temps et dans une seule demande. Ainsi, l’utilité de ce recours mixte pour le propriétaire débiteur de la dette, lorsqu’il conteste le montant de la créance, est d’avoir une dernière chance de payer le montant auquel il est condamné dans le délai fixé dans le jugement (souvent de 30 jours) et d’éviter le délaissement de son immeuble pour être vendu sous contrôle de justice. Quant à l’entrepreneur, il a aussi intérêt à faire liquider le montant de sa créance

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par le tribunal et à obtenir un jugement qui condamne personnellement le propriétaire à lui payer ce montant, puisqu’advenant le cas où le prix de la vente serait insuffisant pour satisfaire à la condamnation personnelle du propriétaire, il aura la possibilité de faire exécuter le jugement pour le solde de sa créance sur d’autres biens appartenant à ce dernier.

2907. Par contre, l’entrepreneur qui opte pour la prise en paiement de l’immeuble de son débiteur propriétaire n’a pas besoin d’obtenir une condamnation personnelle de ce dernier et son recours doit être un recours purement hypothécaire⁴⁰⁰⁵. Il est obligé de faire constater par le tribunal l’existence de sa créance, même en l’absence d’une contestation du montant de celle-ci par le propriétaire. L’hypothèque légale de construction est un accessoire à la créance et il est nécessaire que le tribunal déclare que le défendeur propriétaire est tenu à payer un montant à titre de dette à l’entrepreneur demandeur. Il s’agit, en fait, pour cette partie du jugement, d’une conclusion d’un jugement déclaratoire qui se limite à constater l’existence de la créance. La situation est différente lorsque le montant de la créance est litigieux puisque bien que l’entrepreneur n’ait pas à obtenir une condamnation personnelle de son débiteur propriétaire, il est obligé de demander au tribunal de vérifier et de reconnaître le montant de sa créance. Dans ce cas, le tribunal, dans l’exercice de son pouvoir, ne se limite pas à faire une simple déclaration quant à l’existence de la créance, il doit aussi déterminer, à la lumière de la preuve soumise, le montant de la créance. En d’autres mots, il doit, liquider le montant de la créance comme étape préalable pour pouvoir justifier la conclusion principale recherchée par l’entrepreneur, soit d’être déclaré propriétaire de l’immeuble et d’ordonner au débiteur propriétaire de délaisser l’immeuble pour permettre la prise en paiement, ce qui éteint la dette⁴⁰⁰⁶. En liquidant la créance, le tribunal n’a pas à condamner ce dernier personnellement à payer le montant, mais il doit cependant lui donner une dernière chance de le payer dans un délai qu’il doit fixer dans le jugement et ainsi éviter la prise en paiement.

b) Le débiteur du détenteur de l’hypothèque légale n’est pas le propriétaire de l’immeuble

2908. Il peut arriver que le débiteur du détenteur de l’hypothèque légale ne soit pas le propriétaire de l’immeuble. C’est le cas du sous-traitant ayant contracté avec l’entrepreneur général. Ce dernier étant le

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débiteur personnel de la créance du sous-traitant, l’action personnelle, visant une condamnation au paiement, doit être dirigée contre lui. En effet, l’absence de lien contractuel entre le sous-traitant et le propriétaire de l’immeuble rend impossible l’obtention d’une condamnation au paiement de la créance contre ce dernier. Par contre, en raison du droit hypothécaire détenu par le sous-traitant, l’action hypothécaire ne peut être dirigée que contre l’immeuble. Il doit cependant mettre le propriétaire comme mis en cause visé par une conclusion cherchant à obtenir contre lui une ordonnance de délaissement de l’immeuble, soit pour être vendue sous contrôle de justice, soit pour être prise en paiement, dépendamment de la nature du recours hypothécaire exercé.

2909. Bien que ces deux actions puissent être intentées séparément et parallèlement, il nous semble qu’une action mixte puisse être une option valable. Ainsi, l’entrepreneur, débiteur du sous-traitant, peut être désigné comme étant le défendeur dans l’action mixte comportant une conclusion en condamnation personnelle contre lui pour le montant de la créance. Quant au propriétaire de l’immeuble, il sera mis en cause afin que l’ordonnance en délaissement de l’immeuble lui soit opposable à moins qu’il ne paie le montant auquel est condamné l’entrepreneur afin de conserver son immeuble. Cette façon de procéder présente certains avantages autres que ceux que nous avons déjà mentionnés dans le premier cas. Ainsi, le propriétaire de l’immeuble, en sa qualité de mis en cause, aura l’opportunité, d’une part, de contester la validité de l’hypothèque légale lorsque les conditions requises par la loi pour l’inscription et la conservation de celle-ci n’ont pas été remplies et, d’autre part, d’appeler l’entrepreneur en garantie pour que celui-ci soit condamné à lui payer le montant ainsi que les frais et les dépenses qu’il sera obligé de défrayer pour désintéresser le sous-traitant détenant l’hypothèque légale.

2910. Le propriétaire mis en cause peut également contester l’existence d’une plus-value qui justifie l’inscription de l’hypothèque légale de construction. En d’autres termes, le juge saisi de la demande du créancier hypothécaire peut, en même temps, se prononcer, dans son jugement, sur la validité et l’existence de l’hypothèque légale, sur la réclamation du montant du sous-traitant à l’encontre de l’entrepreneur général, sur l’ordonnance en délaissement forcé à l’encontre du propriétaire mis en cause. Il peut également régler, dans son jugement, les questions faisant l’objet de la requête en garantie intentée par ce dernier à l’encontre de l’entrepreneur général, tenu personnellement et principalement à la créance du sous-traitant demandeur principal.

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2911. Le même raisonnement peut être valable dans le cas où le nouveau propriétaire de l’immeuble n’a pas assumé les dettes de la construction ou de la rénovation de son vendeur lors de l’achat de l’immeuble. L’action personnelle sera donc dirigée contre l’ancien propriétaire en sa qualité de débiteur de la créance, tandis que l’action hypothécaire sera dirigée contre l’immeuble et le nouveau propriétaire sera mis en cause. L’assumation personnelle par le propriétaire qui n’est pas le débiteur des dettes garanties par l’hypothèque ne peut être présumée du seul fait que le propriétaire paie un montant minimal chaque mois afin d’éviter la perte de son immeuble. Une assumation personnelle des dettes sera toutefois constatée lorsqu’une clause le mentionnera expressément dans l’acte d’acquisition de l’immeuble qui lie le nouveau propriétaire⁴⁰⁰⁷.

4. Les mesures provisionnelles

2912. L’article 2748 C.c.Q. précise en deuxième lieu que le créancier dispose aussi des mesures provisionnelles pour protéger sa créance. Il peut, ainsi, pratiquer une saisie avant jugement⁴⁰⁰⁸, intenter une requête pour nommer un séquestre judiciaire⁴⁰⁰⁹ ou une requête en injonction⁴⁰¹⁰ visant à empêcher le propriétaire d’accomplir des actes pouvant diminuer la valeur de l’immeuble grevé de l’hypothèque de la construction. Ces mesures visent essentiellement à sauvegarder les droits de l’intervenant en construction, même si aucune procédure judiciaire n’est engagée. En cas de détérioration de l’immeuble ou d’une diminution de sa valeur due à une utilisation abusive ou déraisonnable ou d’un acte délibéré accompli par celui ayant la possession et le contrôle de l’immeuble grevé, le créancier détenteur de l’hypothèque légale pourra réclamer de ce dernier des dommages-intérêts et en cas de

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fraude, intenter une action en inopposabilité, que sa créance soit liquide et exigible ou non⁴⁰¹¹.

5. Les recours hypothécaires

2913. Après avoir précisé que les créanciers hypothécaires jouissent des mêmes droits que les créanciers chirographaires, l’article énonce, dans son deuxième alinéa, les divers recours hypothécaires pouvant être exercés. Ainsi, pour faire valoir leurs droits hypothécaires, les intervenants en construction peuvent opter pour une prise de possession pour fins d’administration, une prise en paiement, une vente sous contrôle de la justice ou une vente par le créancier. Il s’agit d’une liste exhaustive puisque l’article précise que les créanciers ne peuvent exercer que les droits hypothécaires ainsi énumérés⁴⁰¹².

2914. L’article 2748 alinéa 2 C.c.Q. prévoit cependant que le créancier hypothécaire ne peut exercer aucun recours à moins qu’il ne détienne une créance liquide et exigible et que son débiteur ne soit en défaut⁴⁰¹³. La créance est jugée liquide lorsque son montant est déjà fixé dans le contrat ou dans une entente postérieure ou s’il peut l’être facilement⁴⁰¹⁴. Elle est exigible, à l’arrivée de son terme ou, le cas échéant, en raison du défaut du débiteur, lorsque le contrat prévoit que le défaut de paiement d’un versement fait perdre au débiteur le bénéfice du terme⁴⁰¹⁵. Aussi, pour que le créancier détienne une créance liquide et exigible, il doit avoir exécuté son obligation contractuelle correctement⁴⁰¹⁶. Avant de se prononcer sur une requête en délaissement forcé, le tribunal doit donc vérifier si la créance de l’intervenant en construction existe, si elle est liquide et exigible, s’il y a bel et bien défaut du débiteur, s’il y a refus de délaisser volontairement l’immeuble et absence d’une cause valable

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d’opposition⁴⁰¹⁷. Il doit vérifier également si le poursuivant avait dûment accompli les mesures préalables requises par les articles 2757 et suivants du Code civil du Québec.

A. Mesures préalables à l’exercice des recours hypothécaires

1) Le préavis d’exercice d’un recours hypothécaire

2915. Le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire est une condition préalable et impérative à l’exercice d’un droit hypothécaire⁴⁰¹⁸. Il permet d’avertir le propriétaire de l’immeuble, à l’époque de la signification du préavis, de l’intention du créancier d’exercer un droit hypothécaire sur son immeuble. Il permet ainsi au propriétaire de jouir d’un certain délai de grâce à l’intérieur duquel il peut soit remédier au défaut en payant la créance, soit délaisser le bien qui fait l’objet de l’hypothèque. De plus, son inscription au Registre foncier permet d’avertir les tiers de l’intention du créancier hypothécaire d’exercer un recours hypothécaire. Ceux-ci peuvent donc faire échec au recours intenté par le créancier (art. 2750 et 2779 C.c.Q.) ou remédier au défaut du débiteur signalé dans le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire (art. 2761 C.c.Q.). Vu l’importance de ces objectifs, l’omission de procéder à l’inscription de ce préavis au Registre foncier constitue une fin de non-recevoir des procédures intentées par la suite⁴⁰¹⁹.

2916. Le délai à respecter avant d’intenter un recours en délaissement est de 60 jours de l’inscription du préavis d’exercice du droit hypothécaire. Cependant, lorsque le recours choisi par le détenteur de l’hypothèque est une prise en possession pour fins d’administration, le délai de délaissement est de 10 jours (art. 2758 al. 2 C.c.Q.). Le recours

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pour prise en possession pour fins d’administration de l’immeuble n’est cependant possible que lorsque l’immeuble sert à l’exploitation d’une entreprise⁴⁰²⁰.

2917. L’intervenant doit attendre l’expiration de ce délai avant d’exercer le recours hypothécaire qu’il a choisi⁴⁰²¹, même si le propriétaire délaisse volontairement l’immeuble avant cette date, car les tiers peuvent avoir intérêt à intervenir pour remédier eux-mêmes au défaut ou pour faire échec à l’exercice du droit hypothécaire⁴⁰²². Ces tiers doivent bénéficier du même délai que le propriétaire de l’immeuble. Par contre, si ce dernier refuse de délaisser l’immeuble, il conserve son droit de faire valoir tous ses moyens pour invalider le droit à l’hypothèque de l’intervenant lorsque celui-ci intente une requête en délaissement forcé (art. 2765 C.c.Q.) conformément à son préavis.

2918. Le préavis doit être inscrit au registre lorsqu’il est accompagné de la preuve de sa signification au débiteur, au constituant et à toute autre personne contre qui le créancier hypothécaire entend exercer ses droits (art. 2757 C.c.Q.). L’article 2752 C.c.Q. précise que lorsque l’immeuble fait l’objet d’un usufruit, le recours doit être intenté à l’encontre du nu-propriétaire ainsi que de l’usufruitier. Il s’ensuit que le préavis d’exercice du recours hypothécaire doit leur être signifié à tous les deux. La signification est aussi légalement valable lorsqu’elle est faite au représentant de celui contre qui l’intervenant entend exercer ses droits hypothécaires⁴⁰²³. La signification est tout aussi nécessaire à la conservation de l’hypothèque que l’est l’inscription du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire⁴⁰²⁴. Son défaut constitue une irrégularité pouvant entraîner la nullité du préavis ainsi que celle de tous les autres actes posés postérieurement dont la validité dépend de celle du préavis d’exercice du droit hypothécaire.

2919. Les formalités relatives au préavis d’exercice d’un droit hypothécaire sont en effet nécessaires pour que le débiteur puisse remédier au défaut avant que le recours ne soit exercé. Étant donné l’importance de

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cet objectif, toute renonciation expresse ou implicite au droit de recevoir signification du préavis d’exercice du droit hypothécaire est nulle et sans effet. Le débiteur ou le propriétaire de l’immeuble peut toujours invoquer l’absence de signification du préavis d’exercice du droit hypothécaire. Rappelons que cette signification est le point de départ d’un délai de grâce accordé au propriétaire de l’immeuble par la loi afin de remédier au défaut et ainsi éviter la perte de son immeuble. L’article 2757 C.c.Q. est d’ordre public de protection, ce qui rend toute renonciation préalable au droit de signification du préavis nulle et sans effet.

2920. Plusieurs autres personnes peuvent être intéressées par le préavis d’exercice d’un recours hypothécaire. Toutefois, le Code civil du Québec n’exige du créancier la signification qu’au seul « débiteur, constituant ou toute personne contre qui il entend exercer son recours ». En effet, le texte de l’article 2757 C.c.Q. n’exige pas du créancier hypothécaire de signifier son préavis à « toute personne intéressée ». Exiger du créancier qu’il notifie tous les autres créanciers hypothécaires et toute autre personne intéressée reviendrait à alourdir indûment les procédures relatives à l’exercice des droits hypothécaires⁴⁰²⁵. De plus, une telle interprétation ajouterait au texte légal une condition qui n’a pas été prévue. Toute personne, autre que celle contre qui le créancier entend exercer son recours, ne doit pas obligatoirement recevoir signification du préavis⁴⁰²⁶. Sont ainsi dépourvus du droit de recevoir la signification du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, tous les autres créanciers hypothécaires⁴⁰²⁷. Le législateur a laissé à l’officier de la publicité des droits la tâche de notifier à tous ces derniers l’inscription du préavis. En effet, l’article 3017 C.c.Q. prévoit que toute personne ayant requis l’inscription de son adresse doit recevoir, dans les meilleurs délais, une notification à l’effet que le bien sur lequel son droit est publié est l’objet d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire.

2921. Il faut faire la distinction entre une personne tenue à la dette soit en tant que caution, soit en tant que codébiteur et les personnes pouvant être intéressées par un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire dont fait mention l’article 2757 C.c.Q. Dans le cas d’une personne

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tenue à la dette avec le propriétaire de l’immeuble, le créancier qui donne un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire doit également lui signifier son préavis. Le défaut de le faire peut engager sa responsabilité envers le codébiteur ou la caution pour tout préjudice subi⁴⁰²⁸. Une telle responsabilité est justifiée par le manquement à l’obligation de renseigner le codébiteur ou la caution des démarches entamées par le créancier à l’encontre de son débiteur principal. Le fait que la caution ou le codébiteur ne soit pas copropriétaire de l’immeuble ne constitue pas un motif valable pour ne pas signifier un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire. Il est évident que le défaut ne peut mettre en question la validité des procédures accomplies et les recours dont dispose la caution ou le codébiteur se limitent à des recours en dommages-intérêts⁴⁰²⁹. En effet, dans le cas où le prix de la vente de l’immeuble sous contrôle de la justice serait insuffisant pour acquitter toutes les dettes, le créancier peut se retourner contre la caution ou le codébiteur pour lui réclamer le solde impayé. Or, ces derniers, s’ils avaient reçu signification du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, auraient pu remédier au défaut afin de se prévaloir de la subrogation légale prévue à l’article 1656 alinéa 3 C.c.Q. et bénéficier des mêmes droits sur l’immeuble. La caution ou le codébiteur sera subrogé dans le droit du créancier à l’hypothèque légale, ce qui peut lui permettre d’éviter une perte, advenant l’insolvabilité du débiteur principal⁴⁰³⁰. Il convient toutefois de préciser qu’une caution ne peut demander la suspension du recours intenté contre elle au motif de l’existence d’un recours hypothécaire parallèle⁴⁰³¹.

2922. Par contre, en ce qui concerne la deuxième catégorie de personnes qui peuvent être intéressées par le préavis d’exercice du droit hypothécaire dont fait mention l’article 2757 C.c.Q., il nous semble que le créancier auteur du préavis, et plus particulièrement le détenteur d’une hypothèque légale, n’est pas tenu de leur signifier son préavis. Le législateur a laissé la tâche de signifier le préavis à ces personnes intéressées à l’officier de publicité des droits (art. 3017 C.c.Q.), tel que mentionné précédemment. Donc, le défaut de signifier ce préavis à ces personnes par l’officier du registre de la publicité foncière ne peut aucunement

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engager la responsabilité du créancier ayant donné le préavis. En effet, pour que le créancier soit tenu responsable du défaut de signification, il doit avoir l’obligation de signifier son préavis, ce que la loi ne prévoit pas. Il est impensable qu’une personne puisse être tenue responsable d’un préjudice subi par un tiers, sans qu’il ait commis une faute, laquelle faute exige évidemment un manquement à une obligation, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

a) Le contenu du préavis

2923. L’article 2758 C.c.Q. est d’ordre public et précise les éléments qui doivent apparaître dans le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire sans toutefois imposer de forme sacramentelle pour le faire⁴⁰³². Tout ce qui importe est que celui contre qui le recours est exercé ou toute autre personne pouvant en être concernée soit suffisamment informé des faits et de l’intention du créancier⁴⁰³³. Le préavis doit, premièrement, contenir une mention dénonçant le défaut du débiteur d’avoir acquitté sa dette envers l’intervenant en construction ainsi que le droit du débiteur ou d’un tiers de remédier au défaut dans le délai imparti. Deuxièmement, l’intervenant doit décrire de manière précise le montant de sa créance comprenant le montant dû en capital ainsi qu’en intérêts. Cette mention doit être extrêmement précise, de manière à ce que le débiteur ou tout autre tiers intéressé puisse remédier au défaut de paiement. En effet, bien que le premier concerné soit le propriétaire de l’immeuble, ces informations serviront aussi aux tiers intéressés à faire désintéresser l’auteur du préavis et ainsi éviter l’exercice du recours indiqué contre l’immeuble.

2924. L’article 2761 C.c.Q. prévoit le droit à toute personne ayant un droit affectant l’immeuble ou un intérêt dans celui-ci de remédier au défaut du débiteur et ainsi d’éviter la vente sous contrôle de la justice de l’immeuble ou sa prise en paiement. Dans ce dessein, il est nécessaire que le tiers soit en mesure de connaître le montant requis pour faire échec à l’exercice du droit hypothécaire. Il doit connaître avec précision le montant exact de la dette qui demeure impayée, les intérêts ainsi que les frais légitimement et légalement engagés qui peuvent être réclamés.

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D’où l’importance pour le préavis de contenir toutes ces informations sur la créance de l’intervenant en construction.

2925. Afin de faire échec au recours hypothécaire, il suffit que le débiteur ou le tiers intéressé paie le montant exigible au moment du préavis⁴⁰³⁴. Cependant, rien n’empêche d’acquitter la totalité de la créance de l’intervenant qui a émis le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire. Le débiteur peut effectuer son paiement sous protêt et ainsi libérer son immeuble de l’hypothèque qui le grève, tout en conservant le droit de réclamer ultérieurement cette somme d’argent ainsi payée à son créancier dans le cadre d’une action en répétition de l’indu⁴⁰³⁵. Il est important de noter, cependant, qu’advenant le cas où le débiteur ne paie à son créancier qu’une partie de la somme due en raison des travaux qu’il a exécutés et des matériaux qu’il a fournis suite à la réception d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, ce paiement ne peut avoir pour effet de valider ce préavis⁴⁰³⁶. En effet, ce sont les circonstances ayant entouré la signification et l’enregistrement de ce préavis qui doivent être prises en compte par le tribunal afin d’établir si le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire est valide ou non. Notons à cet effet que le tribunal ne peut invalider un préavis qui contient toutes les informations relativement au défaut du débiteur et la créance du créancier au moment de la signification de celui-ci.

2926. Il faut rappeler que le débiteur ou même le propriétaire de l’immeuble lorsqu’il n’est pas tenu au paiement peut toujours remédier au défaut de paiement après l’institution d’un recours hypothécaire tant qu’un jugement au fond n’a pas encore été rendu. Ainsi, on peut offrir le montant réclamé ou tout simplement le consigner tout en réservant le droit de contester le montant réclamé ou le droit même à l’hypothèque légale ou la validité du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, en attendant que le tribunal tranche le litige opposant les parties ou le propriétaire de l’immeuble se protège contre l’éventualité que le jugement à être rendu ordonne la vente de l’immeuble sous contrôle de justice ou

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accorde sa prise en paiement. Dans sa défense, le débiteur ou le propriétaire peut inclure une demande reconventionnelle lorsqu’il aura des réclamations à faire valoir à l’encontre du demandeur qui exerce un recours hypothécaire.

2927. Par ailleurs, l’auteur du préavis doit préciser la nature du recours hypothécaire qu’il entend exercer. Ce choix de recours se fait de manière entièrement libre. Il peut décider soit de vendre l’immeuble sous contrôle de la justice, soit de le vendre de gré à gré, soit de prendre l’immeuble en paiement, soit de prendre l’immeuble en possession pour fins d’administration lorsque cet immeuble sert à l’exploitation d’une entreprise. Aucune restriction ne s’applique quant à son choix de recours⁴⁰³⁷. Ainsi, s’il opte pour un recours de prise en paiement, la valeur de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale déterminera le tribunal compétent pour être saisi de ce recours. En d’autres termes, c’est la valeur de l’immeuble, et non pas le montant de la créance de construction qui détermine le tribunal devant être saisi de la requête en délaissement forcé pour prise en paiement. Il nous semble que le critère déterminant le tribunal compétent devra être aussi la valeur de l’immeuble lorsque le créancier opte pour la vente de l’immeuble sous contrôle de la justice ou de gré à gré. Il importe toutefois de mentionner qu’une controverse existe quant au critère déterminant du tribunal compétent. En effet, certains jugements ont pris en considération la valeur de la créance et non pas la valeur de l’immeuble lorsque le recours exercé par le créancier est une requête en délaissement pour la vente de l’immeuble sous contrôle de la justice ou de gré à gré⁴⁰³⁸. Avec égards pour l’opinion contraire, il nous apparaît logique d’utiliser la valeur de l’immeuble grevé de l’hypothèque plutôt que la valeur de la créance, puisque même dans le cas d’un recours en délaissement pour vente sous contrôle de la justice ou de gré à gré, on se trouve en présence d’une action réelle ou d’une action comportant des conclusions concernant la condamnation personnelle du propriétaire au délaissement forcé de l’immeuble. Dans ce cas, l’objet du litige est un bien immeuble et il convient donc de considérer sa valeur supérieure plutôt que la valeur inférieure de la créance.

2928. Le caractère réel du recours doit primer sur son caractère personnel en matière de détermination de compétence, puisque le recours exercé est bel et bien un recours en délaissement forcé visant un immeuble en particulier. Il s’agit d’un recours différent d’une action

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personnelle, visant à faire reconnaître l’existence d’une créance, qui une fois le montant déterminé par jugement, donnera lieu éventuellement à une saisie applicable aux biens du débiteur. Le recours en délaissement forcé a donc un impact direct et immédiat sur l’immeuble, objet du litige, car il implique nécessairement, lorsqu’il est accueilli, un changement de possession. Que ce recours consiste en un recours de prise en paiement ou d’une vente sous contrôle de la justice ou de gré à gré, le résultat sera le même pour le propriétaire, soit le délaissement de son immeuble, pour ne pas dire la perte de celui-ci. Il nous paraît donc que le critère adéquat pour déterminer le tribunal compétent à saisir d’un recours hypothécaire en délaissement forcé soit la valeur de l’immeuble, objet du recours, plutôt que la valeur de la créance hypothécaire du poursuivant, peu importe le type de recours hypothécaire à exercer.

2929. Par contre, si le créancier détenteur d’une hypothèque opte pour la prise de possession de l’immeuble aux fins de l’administrer et ainsi, de se faire payer à même ses revenus, la valeur de la créance pourra être le critère approprié pour déterminer le tribunal compétent, étant donné que ce recours n’aura pas pour effet de faire perdre au propriétaire son droit de propriété de l’immeuble. Le fait que son administration sera confiée au créancier détenteur de l’hypothèque ne fait pas perdre au propriétaire la possession et le contrôle juridique de l’immeuble.

2930. L’hypothèque légale de construction peut naître d’un contrat de construction portant sur la construction ou la rénovation d’un immeuble qui, par la suite, a fait l’objet d’une déclaration de copropriété divise. Le recours hypothécaire du créancier en construction doit viser tous les copropriétaires des unités, lesquels seront alors mis en cause par le créancier de construction. Dans ce cas, c’est la valeur totale de l’immeuble qu’il faudra considérer afin de déterminer quelle Cour a la compétence pour entendre le litige, et non uniquement la valeur d’une unité de copropriété appartenant à l’un des mis en cause. En effet, dans la mesure où c’est l’immeuble en entier qui a fait l’objet du contrat de construction et des travaux de construction qui y sont prévus, l’assiette de l’hypothèque légale de la construction sera cet immeuble en entier⁴⁰³⁹, et non pas seulement une unité détenue par l’un des copropriétaires⁴⁰⁴⁰.

2931. Le choix de recours fait par l’intervenant au stade du préavis est révocable. Le créancier hypothécaire peut revenir sur sa décision d’exercer le recours mentionné dans son préavis et ainsi opter pour un

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autre recours tant qu’un jugement n’a pas été rendu ou qu’il n’y a pas eu d’acte de délaissement volontaire⁴⁰⁴¹. Cependant, le changement dans le choix du recours a pour effet d’annuler les actes accomplis en vue d’exercer le recours initialement choisi dans le préavis. Le créancier doit alors recommencer les mêmes démarches⁴⁰⁴². Il doit, ainsi, accomplir de nouveau la signification et l’inscription du préavis avec toutes les informations requises par l’article 2757 C.c.Q. Le créancier n’est pas obligé d’attendre l’expiration du délai prévu dans le premier préavis pour procéder à cette inscription du nouveau préavis⁴⁰⁴³. Celui-ci comporte, par contre, le même délai de délaissement que le préavis originel. Il faut agir extrêmement prudemment à cet égard dans le domaine de l’hypothèque légale de la construction, car le délai relatif à la conservation de l’hypothèque se termine six mois après la fin des travaux ou de l’inscription de l’avis d’hypothèque légale. Le premier préavis signifié et publié et qui a été déclaré invalide par le tribunal, n’a pas pour effet d’interrompre le délai fixé à l’article 2727 C.c.Q. C’est pourquoi le deuxième préavis doit absolument être inscrit dans ce délai de six mois, à défaut de quoi l’hypothèque légale de construction sera éteinte⁴⁰⁴⁴.

2932. De plus, afin que l’hypothèque puisse être conservée au-delà du délai de six mois de la fin des travaux ou de l’inscription de l’avis de l’hypothèque légale, le préavis doit contenir une description précise de l’immeuble affecté par l’hypothèque légale. Cette mention doit nécessairement être exacte pour que le préavis soit enregistré au Registre foncier de l’immeuble construit ou rénové.

2933. Finalement, le créancier doit, dans son préavis d’exercice du droit hypothécaire, sommer le propriétaire de l’immeuble de remédier au défaut par le paiement de la créance impayée dans le délai mentionné ou de délaisser l’immeuble afin de lui permettre d’exercer son droit indiqué dans le préavis.

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b) Délai d’exercice du recours hypothécaire

2934. Nous avons déjà mentionné que l’intervenant doit attendre l’expiration du délai de délaissement avant d’exercer son recours hypothécaire. La question demeure de savoir s’il existe un délai maximal à l’intérieur duquel l’action peut être intentée. L’inscription du préavis d’exercice du droit hypothécaire permet en effet à l’hypothèque d’être conservée au-delà de six mois après la fin des travaux, mais le Code civil du Québec n’indique aucun délai pour exercer le recours indiqué dans le préavis. Tandis que l’existence de l’hypothèque est assurée par l’inscription du préavis, le droit de s’en prévaloir est assujetti aux délais légaux de prescription. L’action doit être intentée à l’intérieur des délais prévus en matière de prescription⁴⁰⁴⁵. L’article 2923 C.c.Q. précise qu’une action qui vise à faire valoir un droit réel se prescrit par un délai de 10 ans. Le droit d’intenter une action hypothécaire est acquis au moment de l’expiration du délai de délaissement prévu dans le préavis d’exercice du droit hypothécaire, soit le délai de 60 jours. Il serait possible que l’action puisse être intentée dans les 10 ans de l’expiration du délai de délaissement. Il ne peut, par contre, en être ainsi, car l’hypothèque légale est un accessoire qui ne vaut qu’autant que la créance de l’intervenant en construction dont elle garantit la satisfaction existe (art. 2661 C.c.Q.). La créance de construction devient exigible à compter de la date de la réception de l’ouvrage à moins qu’un délai de paiement ne soit accordé au débiteur. Dans le cas d’un entrepreneur ou d’un fournisseur ayant contracté directement avec le propriétaire de l’immeuble, le paiement du prix peut être réclamé dès la réception de l’ouvrage⁴⁰⁴⁶. Cette créance s’éteint en principe trois ans après la date à laquelle elle est devenue exigible (art. 2925 C.c.Q.). À l’expiration de ce délai, l’intervenant en construction ne peut plus intenter une action en paiement à l’encontre de son débiteur, le propriétaire de l’immeuble, la dette de ce dernier étant alors éteinte. Il convient de préciser qu’à l’intérieur de ce délai, toute aliénation volontaire de l’immeuble par le propriétaire, ayant lieu suite à la publication du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, sera inopposable au créancier de construction qui pourra poursuivre les procédures relatives au recours qu’il exerce, sans avoir à intenter une nouvelle action. Les deux exceptions à l’inopposabilité sont l’assumation de la dette par l’acquéreur et la consignation par ce dernier d’une somme d’argent suffisante pour couvrir la dette, les intérêts et les frais de l’intervenant en construction⁴⁰⁴⁷.

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2935. Qu’arrive-t-il à l’hypothèque légale publiée par l’entrepreneur ? Sera-t-elle aussi éteinte ou survivra-t-elle bien que le droit à l’action personnelle en paiement soit éteint ? Le principe établi à l’article 2661 C.c.Q., voulant que l’hypothèque soit l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement, doit s’appliquer à l’hypothèque légale. L’extinction de la créance découlant du contrat d’entreprise engendre nécessairement l’extinction de l’hypothèque légale. Le législateur a créé une hypothèque légale pour garantir aux intervenants en construction le paiement de leurs créances et non pas pour les protéger de leur négligence. Le but recherché par l’hypothèque légale n’est pas la création d’une charge qui grève l’immeuble du client, mais plutôt d’assurer le paiement du prix du contrat d’entreprise à celui qui exécute les travaux de construction ou de rénovation. D’ailleurs, lorsqu’un intervenant en construction ne contracte pas directement avec le propriétaire, mais avec l’entrepreneur ou un sous-entrepreneur, son droit à l’action en paiement n’existe qu’à l’encontre de ce dernier. Le propriétaire de l’immeuble qui n’est pas lié par un contrat avec le sous-traitant ne peut donc être tenu envers ce dernier au paiement du montant convenu avec l’entrepreneur. Dans ce cas, le paiement doit être réclamé à ce dernier. L’inscription d’une hypothèque légale au registre de la publicité foncière ne rend pas le propriétaire débiteur du montant dû au sous-traitant par l’entrepreneur.

2936. Si l’action en paiement du sous-traitant est éteinte par la prescription du délai de trois ans (art. 2925 C.c.Q.), il serait paradoxal de ne pas conclure, aussi, à l’extinction de l’hypothèque légale publiée par ce sous-traitant. L’hypothèque légale doit s’éteindre par l’extinction du droit à la créance résultant de la construction. L’inscription d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire n’a pour effet que de conserver le droit à l’hypothèque légale et ainsi d’empêcher son extinction après six mois de la fin des travaux. D’ailleurs, si le droit à l’action personnelle contre le véritable débiteur du sous-traitant est éteint, le propriétaire de l’immeuble, qui se voit obligé d’acquitter la dette à sa place, ne peut plus exercer son recours récursoire contre l’entrepreneur. Il ne faut pas faire assumer au propriétaire de l’immeuble les conséquences de la négligence du sous-traitant qui n’a pas réclamé, en temps opportun, le paiement de son débiteur. C’est pourquoi son recours hypothécaire doit être rejeté, lorsque l’action en recouvrement de sa créance est prescrite.

2937. De même, il peut arriver que l’hypothèque légale soit remplacée par un dépôt en argent auprès d’une institution financière, par le biais d’une substitution. La substitution peut être demandée sans égard au type de recours hypothécaire entrepris. L’hypothèque légale est alors radiée et le recours intenté est modifié de telle façon qu’il ne fait

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plus mention de l’immeuble qui était l’objet de l’hypothèque légale, et traite plutôt de la créance exigible et de la possibilité de la satisfaire à même le dépôt en argent, advenant un jugement en faveur du créancier. Dans un tel cas de substitution, le propriétaire mis en cause, n’étant pas lui-même débiteur, sera mis hors de cause, car bien que le recours soit d’origine hypothécaire, il n’est plus de nature hypothécaire⁴⁰⁴⁸.

2) Le délaissement

2938. Afin que l’intervenant puisse réaliser son droit hypothécaire, le propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque doit délaisser l’immeuble⁴⁰⁴⁹. Le délaissement constitue une deuxième étape importante à l’exercice du recours hypothécaire.

a) Le délaissement volontaire

2939. Le délaissement est volontaire lorsque le propriétaire délaisse l’immeuble dans le délai imparti dans le préavis ou consent par écrit à le remettre au créancier à un moment convenu (art. 2764 C.c.Q.). En fait, tout délaissement qui n’a pas été ordonné par le tribunal constitue un délaissement volontaire, même s’il est accompli à l’extérieur du délai prévu dans le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire⁴⁰⁵⁰. Le délaissement volontaire suppose, de la part du propriétaire de l’immeuble, un geste positif qui traduit son intention de ne pas faire échec au recours hypothécaire⁴⁰⁵¹. Les modalités du délaissement dépendent du recours choisi par l’intervenant. À titre d’illustration, dans le cas où le recours choisi est la prise de possession pour fins d’administration, le propriétaire doit remettre les clefs de l’immeuble ainsi que tous les documents relatifs à l’administration de l’immeuble afin que l’intervenant puisse exercer son droit hypothécaire en bonne et due forme et avec efficacité⁴⁰⁵². Le simple fait de quitter l’immeuble ne constitue pas un geste suffisant pour constituer un délaissement volontaire de l’immeuble⁴⁰⁵³.

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2940. L’article 2764 alinéa 2 C.c.Q. précise que le délaissement volontaire dans le cas d’une prise en paiement comporte l’obligation de consigner par écrit le délaissement de l’immeuble étant donné les conséquences importantes d’un tel recours. En effet, l’écrit permet de prouver que le propriétaire de l’immeuble a compris que la prise en paiement de l’immeuble a pour effet de transférer son droit de propriétaire au profit de son créancier hypothécaire et qu’il donne son consentement à l’acte écrit de délaissement qui constitue le titre de propriété de l’intervenant (art. 2781 C.c.Q.). Rappelons que le délaissement volontaire, à l’intérieur du délai imparti, n’a pas pour effet de permettre au créancier hypothécaire de devenir, immédiatement, le propriétaire de l’immeuble ou d’intenter son recours. En effet, les autres créanciers peuvent avoir intérêt à faire échec au recours hypothécaire et tout intéressé peut remédier au défaut mentionné dans le préavis. Ces derniers doivent bénéficier des délais prévus à l’article 2758 alinéa 2 C.c.Q. L’intervenant ne peut donc exercer son recours qu’à l’expiration du délai imparti dans son préavis.

2941. Si le propriétaire a volontairement délaissé l’immeuble, le créancier ne doit faire appel au tribunal que dans le cas où le recours hypothécaire qu’il entend exercer est la vente sous contrôle de la justice. Dans ce cas, le tribunal doit intervenir pour fixer les modalités de la vente. Dans tous les autres cas, le créancier peut exercer son droit sans l’intervention du tribunal, dès l’expiration du délai imparti dans le préavis d’exercice du recours hypothécaire.

b) Le délaissement forcé

2942. Le créancier fait appel au tribunal pour obtenir une ordonnance contre le propriétaire, lui enjoignant de délaisser l’immeuble (art. 2765 C.c.Q.) lorsque celui-ci refuse de le faire volontairement. En principe, le tribunal émet une telle ordonnance lorsqu’il constate l’existence de la créance, le défaut du débiteur, le refus de délaisser l’immeuble et l’absence d’une cause valable d’opposition (art. 2765 C.c.Q.)⁴⁰⁵⁴. L’intervenant doit donc alléguer clairement tous ces éléments dans sa requête et, plus tard, en faire la preuve pour que le tribunal puisse rendre son jugement. Dans le cadre de cette requête, le propriétaire de l’immeuble peut contester l’existence, le montant, la liquidité ou l’exigibilité de la créance de l’intervenant, il peut soulever l’absence d’un défaut de sa part, l’irrégularité dans l’inscription ou la conservation de l’hypothèque, l’irrégularité dans l’inscription ou la

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signification du préavis, etc.⁴⁰⁵⁵. Le droit de rétention n’est toutefois pas considéré comme une cause d’opposition⁴⁰⁵⁶.

2943. Le propriétaire qui a des moyens à faire valoir à l’encontre de la validité du recours hypothécaire doit pouvoir les invoquer dans le cadre de sa contestation de la requête, même si un montant a été établi par un expert pour la retenue prévue à l’article 2112 C.c.Q., avant que le jugement sur le fond ne soit rendu⁴⁰⁵⁷. Par exemple, il peut invoquer des paiements qu’il a effectués, alors que leurs montants n’ont pas été réduits par l’intervenant en construction du prix du contrat ou comptabilisés comme paiements reçus. Il peut également demander la réduction de son obligation envers l’intervenant en construction, par l’effet de la compensation légale, au motif que ce dernier n’a pas entièrement exécuté les travaux prévus au contrat. Il peut aussi invoquer son droit à une compensation judiciaire dans le cas où il a subi des dommages qui ne sont pas encore établis⁴⁰⁵⁸. En revanche, si le propriétaire n’a aucun moyen à faire valoir à l’encontre de la requête, il est dans son intérêt de délaisser volontairement l’immeuble afin d’éviter des frais judiciaires inutiles.

2944. Un délaissement forcé peut survenir même avant l’expiration du délai indiqué dans le préavis. Selon l’article 2767 C.c.Q., le tribunal peut, à la demande du créancier, ordonner le délaissement de l’immeuble⁴⁰⁵⁹ lorsque le recouvrement de la créance serait mis en péril ou lorsque le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement⁴⁰⁶⁰. Pour ce faire, l’intervenant en construction doit alléguer et prouver prima facie qu’il s’agit d’une situation urgente et que, sans cette ordonnance, il subirait un préjudice irréparable. Les critères applicables en matière de saisie avant jugement et en injonction provisoire ou de sauvegarde s’appliquent à la demande du créancier hypothécaire pour une ordonnance de délaissement anticipé.

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2945. À titre d’illustration, le recouvrement d’une créance peut être jugé comme étant mis en péril lorsque le débiteur devient insolvable, lorsqu’il adopte un comportement généralement déloyal envers ses créanciers, lorsqu’il s’apprête à accomplir des actes pouvant diminuer la valeur de l’immeuble grevé de l’hypothèque légale, lorsqu’il commet des actes frauduleux ou lorsqu’il commet des actes visant à soustraire ses biens de la garantie du créancier⁴⁰⁶¹. Au même titre, le cas où un immeuble à logements nécessite des réparations urgentes avant le renouvellement des baux constitue une situation suffisante pour justifier l’ordonnance d’un délaissement anticipé⁴⁰⁶². Par contre, il n’est pas suffisant de prouver que le débiteur ne rapporte pas l’ensemble de ses revenus sujets à redevance. De la même manière, il est insuffisant d’alléguer que le délaissement anticipé empêcherait la perte d’une offre d’achat de la part d’un acheteur intéressé⁴⁰⁶³. En effet, cette situation ne pourrait pas avoir comme conséquence de mettre la créance en péril⁴⁰⁶⁴.

2946. L’alinéa 2 de l’article 2767 C.c.Q. précise que cette demande de délaissement hâté pour cause d’urgence ne doit pas être signifiée à celui contre qui le recours est exercé. Par contre, l’ordonnance du tribunal obligeant le délaissement et permettant le recours hypothécaire anticipé doit l’être. L’ordonnance de délaissement anticipé fait exception au principe selon lequel nul recours ne peut être intenté avant l’expiration du délai indiqué dans le préavis, car l’intervenant est justifié, dans ce cas, d’exercer immédiatement son recours hypothécaire.

2947. Il est cependant nécessaire afin d’exercer l’exception prévue à l’article 2767 C.c.Q. que le préavis d’exercer un recours hypothécaire soit signifié avant d’intenter l’action en délaissement. En effet, la production et la signification du préavis sont des conditions essentielles au

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recours, et ne peuvent être considérées comme de simples formalités⁴⁰⁶⁵. L’article 2767 C.c.Q. doit s’interpréter de façon restrictive, puisque le délaissement forcé avant l’expiration du délai imparti dans le préavis est une mesure extraordinaire et exceptionnelle⁴⁰⁶⁶. Ainsi, toute demande en ce sens sans la signification d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire doit être considérée comme prématurée et par conséquent doit être rejetée⁴⁰⁶⁷.

2948. L’article 2766 C.c.Q. prévoit que lorsque la bonne foi du créancier ou son aptitude à administrer ou à vendre l’immeuble est mise en doute, le tribunal peut, lorsqu’il est saisi d’une requête en délaissement forcé, ordonner au créancier d’offrir une sûreté pour garantir l’exécution de ces obligations. Ainsi, le créancier peut être contraint d’offrir un cautionnement lorsque sa situation financière est précaire et met en doute son habileté à exécuter correctement ses obligations⁴⁰⁶⁸.

c) Les effets du délaissement

2949. Grâce au délaissement de l’immeuble, l’intervenant en construction peut exercer le recours hypothécaire qu’il a choisi. Comme nous l’avons mentionné, exception faite du cas du recours anticipé prévu à l’article 2767 C.c.Q., l’intervenant ne peut cependant exercer son recours qu’à l’expiration du délai prévu dans le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire (art. 2758 al. 2 C.c.Q.). Par conséquent, entre le moment où le propriétaire a délaissé son immeuble et le moment où l’intervenant exerce son droit hypothécaire, celui-ci a la simple administration de l’immeuble (art. 2768 C.c.Q.).

2950. Si le propriétaire de l’immeuble refuse de se conformer à l’ordonnance de délaissement du tribunal, il sera tenu personnellement de la dette due au créancier hypothécaire ayant intenté le recours en délaissement, même s’il n’est pas le débiteur personnel de celui-ci (art. 2769 C.c.Q.). Il est dans son intérêt soit de délaisser l’immeuble, soit de remédier au défaut du débiteur en payant lui-même la créance de l’intervenant (art. 2761 C.c.Q.).

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2951. Enfin, il importe de rappeler que le délaissement de l’immeuble a pour conséquence de faire renaître les droits réels du propriétaire qu’il avait éteints au moment de l’acquisition de l’immeuble ou alors qu’il en était propriétaire, sauf si de tels droits réels ont fait l’objet d’une radiation au registre⁴⁰⁶⁹.

B. Les différents recours hypothécaires

2952. Le Code civil prévoit quatre recours hypothécaires permettant la réalisation de la sûreté des créanciers. Le choix du recours est réservé au créancier hypothécaire qui publie un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire⁴⁰⁷⁰. Le Code précise par contre que le recours de la prise de possession pour fins d’administration ainsi que celui de la vente par le créancier de gré à gré sont réservés au créancier qui détient une hypothèque grevant un immeuble servant à l’exploitation d’une entreprise.

1) La prise de possession pour fins d’administration

2953. Le premier recours prévu par le Code civil, à l’article 2773 C.c.Q., est la prise de possession à des fins d’administration. Ce recours permet au créancier hypothécaire de prendre possession de l’immeuble et de l’administrer afin de satisfaire sa créance à même les revenus de l’immeuble. Il devra d’ailleurs publier un avis de remise des biens dans le cadre de l’exercice de ce recours. Il dispose de la pleine administration de l’immeuble durant l’exercice de son droit. Rappelons tout de même que durant le délai de 10 jours prévu par l’article 2758 alinéa 2 C.c.Q.⁴⁰⁷¹, le créancier ne dispose que de droits de simple administration. Il s’ensuit que même si le propriétaire de l’immeuble délaisse volontairement l’immeuble avant l’expiration de ce délai, le créancier ne dispose que de pouvoirs de simple administration jusqu’au moment où il pourra valablement exercer sa prise de possession (art. 2768 C.c.Q.).

2954. La prise de possession pour fins d’administration n’est possible que si l’immeuble faisant l’objet de l’hypothèque légale sert à l’exploitation d’une entreprise (art. 2773 C.c.Q.). La notion d’exploitation d’une entreprise, qui est définie à l’article 1525 C.c.Q., réfère à l’exercice

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d’une activité économique organisée, ayant ou non un caractère commercial, et consistant en la fourniture de prestations de services. Étant donné que cette définition inclut le cas d’un locateur qui loue les espaces de son immeuble à divers locataires, il est possible pour le créancier hypothécaire de prendre en possession l’immeuble pour l’administrer dans le dessein de satisfaire sa créance.

2955. La prise de possession prend fin lorsque le créancier a satisfait à sa créance incluant capital, intérêts et frais (art. 2667 C.c.Q.). Elle prend également fin lorsqu’un autre créancier fait échec à son recours hypothécaire en invoquant son rang privilégié (art. 2750 C.c.Q.) ou lorsque le créancier publie un nouveau préavis d’exercice du droit hypothécaire dans le but d’exercer un autre recours hypothécaire (art. 2775 C.c.Q.). En outre, la prise de possession peut prendre fin dans les circonstances prévues au chapitre du Code civil du Québec concernant l’administration du bien d’autrui (art. 1355 à 1362 C.c.Q.). Dans ce cas, le créancier doit rendre compte de son administration et remettre l’immeuble à celui contre qui le recours a été exercé.

2956. La fin de la prise de possession pour fins d’administration n’empêche pas le créancier d’exercer un autre recours hypothécaire lorsque sa créance n’a pas été entièrement satisfaite (art. 2776 C.c.Q.). Si, au contraire, la prise de possession a permis au créancier de satisfaire complètement sa créance, il doit remettre à celui contre qui le recours a été exercé le surplus des revenus accumulés lors de son administration et qui excèdent le montant de la créance, les dépenses faites pour l’administration de l’immeuble ainsi que les frais engagés pour exercer le recours relatif à la possession du bien.

2957. L’article 2748 C.c.Q. ne fait aucune distinction entre un créancier qui détient une hypothèque conventionnelle et un créancier qui détient une hypothèque légale, de sorte que l’un ou l’autre peut exercer les divers recours hypothécaires. Cependant, le créancier détenant une hypothèque légale peut voir son droit se restreindre s’il décide d’exercer un recours en prise de possession pour fins d’administration. Rappelons que ce recours permet au créancier de récolter les revenus de l’immeuble pour satisfaire à sa créance à même le montant des revenus générés par l’immeuble grevé de l’hypothèque. Or, le créancier qui détient une hypothèque conventionnelle immobilière dispose souvent d’une cession de loyer accordée dans son contrat hypothécaire. Lorsque c’est le cas, le créancier qui détient une hypothèque légale ne peut avoir préséance sur le créancier hypothécaire conventionnel puisque l’hypothèque de premier rang se limite à la plus-value conférée à l’immeuble par les travaux (art. 2952 C.c.Q.). Or, les revenus de l’immeuble ne sont

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pas dus aux travaux de construction ou de rénovation à moins qu’il ne s’agisse d’une nouvelle construction immobilière ou de travaux de rénovation qui ont permis à l’immeuble de produire des revenus. Au contraire, lorsque les travaux de rénovation ou d’agrandissement ne sont pas la source de revenus, il devient difficile pour un créancier détenant une hypothèque légale d’avoir un droit prioritaire sur un créancier hypothécaire conventionnel qui dispose d’une cession de loyers. Dans le cas d’une prise de possession pour fins d’administration, le créancier hypothécaire conventionnel doit avoir préséance sur le détenteur d’une hypothèque légale, sauf lorsque l’hypothèque légale de la construction bénéficie d’un rang prioritaire en raison de sa date d’inscription qui est antérieure à celle de la publication de l’hypothèque conventionnelle (art. 2745 C.c.Q.).

2) La prise en paiement

2958. Le deuxième recours hypothécaire prévu par le Code civil est la prise en paiement. Ce recours est offert à tous les créanciers hypothécaires et non seulement à ceux qui détiennent une hypothèque sur un immeuble qui sert à l’exploitation d’une entreprise. Cependant, lorsque le débiteur a acquitté plus de la moitié de la créance⁴⁰⁷², le créancier doit obtenir l’autorisation du tribunal avant de procéder à la prise en paiement de l’immeuble. Cette mesure de protection prévue à l’article 2778 C.c.Q. vise à empêcher un créancier de prendre un bien en paiement en réalisation d’une créance qui est peu importante au moment de l’exercice du recours et ainsi éviter qu’un débiteur ayant acquitté la majorité de sa dette soit traité de manière inéquitable⁴⁰⁷³.

2959. La prise en paiement éteint la créance de l’intervenant en construction qui prend l’immeuble en paiement (art. 2782 C.c.Q.)⁴⁰⁷⁴. Une fois que l’intervenant a pris l’immeuble en paiement, il ne pourra

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pas intenter un autre recours hypothécaire ni une action personnelle dans le dessein de satisfaire le solde de sa créance qui demeure impayé⁴⁰⁷⁵. Avant de décider d’exercer une prise en paiement, l’intervenant doit bien évaluer les charges qui grèvent l’immeuble ainsi que la valeur exacte de celui-ci afin de vérifier s’il peut obtenir satisfaction intégrale de sa créance par la prise en paiement.

2960. Bien que l’article 2783 C.c.Q. prévoie que le créancier prend l’immeuble en paiement libre de toutes hypothèques publiées après la sienne, il est évident qu’en ce qui concerne l’hypothèque légale de la construction qui dispose d’un premier rang, cet article doit être entendu comme voulant que le bien soit libre de toutes hypothèques de rang postérieur à celui qui exerce son recours. Il s’ensuit que l’intervenant en construction, même s’il dispose d’une hypothèque de premier rang quant au montant de la plus-value conférée à l’immeuble (art. 2952 C.c.Q.), prendra l’immeuble libre de toutes hypothèques, à l’exception des hypothèques conventionnelles publiées avant son hypothèque ainsi que les hypothèques légales de la construction et les créances garanties par une « fiducie réputée » à caractère prioritaire. En effet, celles-ci continueront de grever l’immeuble à la suite de la prise en paiement puisqu’elles partagent le même rang que l’intervenant qui exerce son recours (art. 2783 et 2952 C.c.Q.). Rappelons que tous les droits réels, incluant les hypothèques légales de la construction, qui ont été créés à la suite de l’inscription du préavis d’exercice du droit hypothécaire, sont inopposables à l’auteur de ce préavis. De même, les créances prioritaires des municipalités et des commissions scolaires pour les impôts fonciers (art. 2651 al. 5 C.c.Q.) continuent d’affecter l’immeuble après la prise en paiement. Ces hypothèques sont constitutives d’un droit réel et bénéficient, par conséquent, d’un droit de suite (art. 2654.1 C.c.Q.). Les créanciers de rang postérieur, qui perdent leur droit hypothécaire affectant l’immeuble pris en paiement, conservent leur action personnelle contre leur débiteur en recouvrement de leur créance⁴⁰⁷⁶.

2961. Le recours en prise en paiement peut donc avoir des conséquences importantes qui affectent les droits de tous les créanciers de rang postérieur. C’est pourquoi le législateur a prévu la possibilité pour tous ces créanciers subséquents ainsi que pour le débiteur d’exiger que l’intervenant en construction abandonne le recours en prise en paiement pour procéder lui-même à la vente de l’immeuble ou à la vente sous

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contrôle de la justice (art. 2779 C.c.Q.). Dans un tel cas, l’intervenant en construction occupe une place très privilégiée puisque celui qui fait échec à son recours doit lui rembourser les frais qu’il a engagés. Il doit aussi avancer les sommes nécessaires à la vente du bien (art. 2779 al. 1 C.c.Q.) et lui fournir un cautionnement pour garantir le paiement de sa créance, à l’exception du débiteur, qui n’est pas soumis à cette obligation de se porter caution (art. 2779 al. 3 C.c.Q.)⁴⁰⁷⁷. De plus, celui qui entend faire échec à la prise en paiement doit, au préalable, inscrire un avis à cet effet au Registre foncier dans le délai imparti dans le préavis d’exercice de la prise en paiement pour délaisser l’immeuble⁴⁰⁷⁸, lequel avis doit être signifié à l’intervenant, à son débiteur ainsi qu’à celui contre qui le recours est exercé (art. 2779 al. 2 C.c.Q.).

2962. L’article 2750 C.c.Q. ne permet qu’aux créanciers de rang antérieur de faire échec au recours en prise en paiement. Or, l’intervenant en construction dispose d’une hypothèque légale de premier rang pour le montant correspondant à la plus-value (art. 2952 C.c.Q.). Dans ce cas, seul l’article 2779 C.c.Q. est applicable et le débiteur, propriétaire de l’immeuble, ou les créanciers qui souhaitent empêcher la prise en paiement de l’immeuble devront remplir toutes les conditions prévues par cet article.

2963. La situation est encore beaucoup plus difficile pour les créanciers hypothécaires de la construction qui disposent tous d’une hypothèque de premier rang pour le montant correspondant à la plus-value en vertu de l’article 2952 C.c.Q. Aucun d’entre eux n’a priorité quant à l’exercice du recours hypothécaire puisqu’ils partagent tout le même rang. Ils ne peuvent donc pas s’opposer à la prise en paiement exercée par un autre créancier hypothécaire de la construction en vertu de l’article 2750 C.c.Q. Ils ne peuvent, non plus, se prévaloir de l’article 2779 C.c.Q., puisque celui-ci ne vise que les créanciers de rang postérieur.

2964. Dans le cas où un seul créancier d’une hypothèque légale opte pour la prise en paiement, tandis que les autres créanciers de la construction souhaitent vendre l’immeuble sous contrôle de la justice, le créancier qui insiste pour prendre l’immeuble en paiement pourrait être contraint de désintéresser ces derniers⁴⁰⁷⁹. Par contre, dans le cas où plusieurs créanciers hypothécaires de la construction voudraient prendre l’immeuble en paiement, une priorité peut être reconnue,

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conformément à l’article 2945 C.c.Q., à l’intervenant ayant inscrit son hypothèque légale en premier.

2965. La prise en paiement a pour effet de transférer le droit de propriété au profit de l’intervenant en construction, rétroactivement à la date de la publication du préavis d’exercice de la prise en paiement (art. 2783 C.c.Q.)⁴⁰⁸⁰. Ainsi, le jugement qui ordonne le délaissement de l’immeuble ou l’acte volontaire de délaissement qui a été consigné par écrit constitue le titre de propriété de l’intervenant (art. 2781 C.c.Q.).

3) La vente sous le contrôle de la justice

2966. Le troisième recours prévu par le Code civil est la vente de l’immeuble par le créancier (art. 2784 C.c.Q.). Ce recours, tout comme le recours en prise de possession pour fins d’administration, n’est possible que lorsque l’immeuble faisant l’objet de l’hypothèque légale sert à l’exploitation d’une entreprise (art. 1525 C.c.Q.). Cette vente peut être réalisée soit de gré à gré, soit par appel d’offres ou aux enchères⁴⁰⁸¹ (art. 2784 in fine C.c.Q.). Elle doit être faite sans retard inutile pour un prix raisonnable eu égard à la valeur marchande de l’immeuble, mais dans tous les cas dans le meilleur intérêt du propriétaire. Ainsi, le créancier a la charge de trouver le plus d’acheteurs possible au moyen d’annonces dans les journaux, en procédant au moyen d’un appel d’offres, etc.⁴⁰⁸². Le créancier qui ne s’acquitte pas de ses obligations découlant de ce choix de recours hypothécaire sera responsable du préjudice causé à son débiteur et à ses cautions, le cas échéant⁴⁰⁸³.

2967. L’intervenant qui procède à la vente agit au nom du propriétaire de l’immeuble et doit dénoncer sa qualité de créancier hypothécaire à l’acquéreur lors de la vente (art. 2786 C.c.Q.). Celui-ci prend alors l’immeuble à charge des droits réels qui le grevaient au moment de l’inscription du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, à l’exclusion des hypothèques de la construction ainsi que de celles qui primaient ces dernières⁴⁰⁸⁴. Le produit de la vente acquitte premièrement les frais

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engagés dans la réalisation de la vente de l’immeuble, ensuite, les créances qui priment celle de l’intervenant qui a vendu l’immeuble puis, finalement, les créances de la construction (art. 2789 C.c.Q.).

2968. Une situation particulière se produit lorsque l’intervenant qui exerce un recours hypothécaire dans le dessein de vendre lui-même l’immeuble s’en porte lui-même acquéreur. Dans ce cas, l’article 1695 C.c.Q. prévoit que la créance de l’intervenant qui a acheté l’immeuble est réputée être acquittée jusqu’à concurrence de la valeur marchande de l’immeuble et non seulement quant à son prix de vente, étant donné qu’il profite de la pleine valeur de l’immeuble. En effet, puisque la vente résultant de l’exercice d’un recours hypothécaire est faite hâtivement en conformité avec l’article 2785 C.c.Q., qui prévoit qu’elle doit être faite sans retard inutile, le produit de la vente est souvent bien moindre que la valeur marchande de l’immeuble. L’intervenant en construction profite d’un immeuble dont la valeur est supérieure au prix de vente qu’il a payé. Il serait impensable de permettre au créancier hypothécaire ayant acquis l’immeuble à un prix inférieur à sa valeur marchande de jouir de la pleine valeur de l’immeuble, tout en conservant une créance à l’encontre de son débiteur. Si tel était le cas, tout créancier aurait intérêt à exercer ce recours, à acheter l’immeuble à un prix commercialement raisonnable, à conserver une partie de sa créance à l’encontre de son débiteur et à vendre l’immeuble par la suite, de manière à recevoir un prix équivalant à sa valeur marchande. Ceci reviendrait à permettre à ce créancier de s’enrichir injustement, au détriment de l’intérêt de son débiteur.

4) La vente sous contrôle de la justice

2969. Le quatrième et dernier recours prévu par le Code civil du Québec est la vente sous contrôle de la justice (art. 2791 C.c.Q.). Ce recours est ouvert à tous les créanciers et non seulement à ceux qui détiennent une hypothèque grevant un immeuble servant à l’exploitation d’une entreprise. Il ne peut se réaliser, évidemment, sans l’intervention du tribunal qui doit désigner la personne qui procède à la vente⁴⁰⁸⁵, déterminer les conditions et les charges de la vente, indiquer si elle doit être faite de gré à gré, par appel d’offres ou aux enchères (art. 2791 C.c.Q.). De plus, le tribunal peut fixer une mise à prix de l’immeuble.

2970. Le jugement autorisant la vente de l’immeuble sous contrôle de la justice comporte deux volets soit premièrement l’ordonnance de délaisser l’immeuble et l’autorisation de vendre l’immeuble sous contrôle

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de la justice et deuxièmement la détermination des conditions et des charges de cette vente. Le premier volet fait autorité de la chose jugée et nul ne pourrait donc retourner devant le tribunal pour demander de révoquer l’autorisation de la vente. Par contre, le deuxième volet réfère à des éléments qui peuvent faire l’objet d’une nouvelle demande devant le même tribunal, dans le dessein de modifier les conditions de la vente prescrites par le premier jugement⁴⁰⁸⁶.

2971. La vente a pour effet de purger tous les droits réels grevant l’immeuble (art. 2794 C.c.Q.). L’acquéreur prendra l’immeuble libre de toute hypothèque. Le créancier de la construction peut acquérir l’immeuble aux mêmes conditions que celles énoncées dans la section de la vente par le créancier. Le produit de la vente sera partagé selon le rang des créances prioritaires et des hypothèques qui grèvent l’immeuble. Il importe de noter que même si la créance hypothécaire comporte un terme dont il aurait été convenu dans le contrat de construction, celle-ci devient exigible dès le moment de la vente de l’immeuble hypothéqué par l’effet de l’article 767 alinéa 3 C.p.c. Rappelons que bien que les créanciers perdent leur droit hypothécaire affectant l’immeuble vendu, ils conservent leur action personnelle contre leur débiteur en recouvrement de leur créance, dans le cas où le produit de la vente de l’immeuble serait insuffisant pour acquitter intégralement les créances garanties par les hypothèques.