Article 2728

C.c.B.-C.

2013. L’ouvrier, le fournisseur de matériaux, le constructeur et l’architecte ont un privilège et un droit de préférence sur l’immeuble, mais seulement quant à la plus-value donnée à cet immeuble par leurs travaux ou matériaux, à l’encontre de tous les autres créanciers.

2013d. L’ouvrier a un privilège, à raison des travaux qu’il a faits sur un immeuble, pour vingt jours d’arrérages, soit qu’il ait contracté avec le propriétaire, ou avec un entrepreneur. Ce privilège n’est soumis à aucune formalité.

Ce privilège subsiste pendant trente jours après la fin des travaux et n’a pas besoin d’être enregistré. Mais le privilège est éteint, faute par l’ouvrier, de poursuivre son débiteur pendant ce délai et de mettre en cause le propriétaire, de même que le régistrateur de la division où est situé l’immeuble, afin de dénoncer à ce dernier les privilèges, lequel doit noter telle poursuite dans l’index de l’immeuble.

Le propriétaire, pendant toute la durée et à la fin des travaux, a droit de retenir, sur le prix du contrat, un montant suffisant pour acquitter les créances privilégiées. Tout montant établi par un certificat assermenté donné par l’architecte ou l’ingénieur en charge des travaux, est réputé suffisant, et, à défaut de tel architecte ou ingénieur, semblable certificat peut être décerné par un architecte licencié ou ingénieur dûment qualifié de cette province, dont les parties intéressées peuvent convenir, et, à défaut d’entente, nommé par un juge de la Cour supérieure.

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Le constructeur ne peut exiger aucun paiement sur le prix du contrat avant d’avoir fourni au propriétaire un état, sous sa signature, de tous les montants par lui dus pour construction et matériaux.

Plusieurs ouvriers peuvent se joindre dans une même action dont les frais sont ceux d’une action personnelle pour le montant réclamé.

2013e. Le fournisseur de matériaux a un privilège sur l’immeuble dans la construction duquel entrent des matériaux qu’il a fournis au propriétaire ou au constructeur, ou qu’il a spécialement préparé pour telle construction.

Toutefois, dans le cas où le fournisseur de matériaux contracte avec le propriétaire lui-même, ce privilège n’est conservé que par l’enregistrement, avant l’expiration des trente jours qui suivent la fin des travaux, d’un avis contenant :

10. Les noms, prénoms et domiciles du créancier et du débiteur;

11. La désignation de l’immeuble affecté par le privilège;

12. Un état de la créance, spécifiant la nature et le prix des matériaux fournis au propriétaire ou spécialement préparés pour les lui fournir.

Dans le cas où le fournisseur de matériaux contracte avec le constructeur, il doit informer par écrit le propriétaire de l’héritage qu’il a fait un contrat avec le constructeur pour la livraison de matériaux. Son privilège est conservé pour tous les matériaux fournis après cet avis pourvu qu’il fasse enregistrer, dans les trente jours qui suivent la fin des travaux, un avis semblable à celui mentionné dans l’alinéa précédent.

Pour faire face aux créances privilégiées des fournisseurs de matériaux, le propriétaire de l’héritage a le droit de retenir sur le prix de contrat de construction un montant suffisant pour les payer et ce, tant que le constructeur ne lui aura pas remis soit une quittance, soit une renonciation à leur privilège, signée par eux.

Ce privilège s’éteint, faute par le fournisseur de matériaux de poursuivre son débiteur dans les trois mois après la fin des travaux et de mettre en cause le régistrateur, afin de lui faire noter l’action dans l’index aux immeubles. Dans le cas où l’action est dirigée contre le constructeur, il doit aussi mettre en cause le propriétaire.

Le fournisseur de matériaux a également droit, au cas où l’insolvabilité du propriétaire ou du constructeur, ou à défaut de paiement aux époques stipulées, de revendiquer les matériaux qu’il a fournis, mais qui ne sont pas encore incorporés à la construction.

L’enregistrement de ces avis se fait par dépôt.

2013f. Le constructeur et l’architecte ont un privilège sur l’héritage, à raison de leurs travaux comme tels, pourvu que, avant l’expiration des trente jours qui suivent la fin des travaux, ils fassent enregistrer, au bureau d’enregistrement de la division où est situé l’immeuble un état de leurs créances respectives. Avis de cet enregistrement doit être donné, dans le même délai, au propriétaire.

Ce privilège est éteint après les six mois qui suivent la fin des travaux, à moins que le créancier ne prenne une action contre le propriétaire pour le conserver. Le régistrateur doit être mis en cause dans cette action, afin de lui dénoncer l’action et de la lui faire noter dans l’index des immeubles.

Dans le cas où le constructeur fait exécuter, en tout ou en partie, l’ouvrage par sous-contrat, si le sous-entrepreneur a dénoncé son contrat au propriétaire, ce sous-entrepreneur a un privilège sur l’immeuble pour les travaux exécutés après telle dénonciation, pourvu qu’il fasse enregistrer, avant l’expiration de trente jours qui suivent la fin

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des travaux, un état de sa créance. Ce privilège est soumis aux mêmes formalités que celui du constructeur et de l’architecte quant à sa création et son extinction. Le propriétaire, dans le cas où le sous-entrepreneur lui a dénoncé son sous-contrat, a le droit de retenir sur le prix du contrat un montant suffisant pour faire face au privilège du sous-entrepreneur et tout montant établi par un certificat décerné suivant les formalités de l’article 2013(1 sera réputé suffisant.

L’enregistrement de ces avis se fait par dépôt.

C.c.Q. : art. 1592, 1593, 2651, 2724, 2726, 2945, 2952.

1. Introduction

2711. Cet article comporte deux volets très importants du régime de l’hypothèque légale de la construction. Il précise, premièrement, que les travaux de construction ou de rénovation garantissent la plus-value donnée à l’immeuble par les travaux exécutés, matériaux ou services fournis (art. 2952 C.c.Q.). Il prévoit, dans un deuxième temps, la nécessité pour les sous-contractants de dénoncer leur contrat, par écrit, au propriétaire de l’immeuble. Cette dénonciation est condition à l’existence d’une hypothèque légale en leur faveur. Elle est imposée à tous les intervenants de la construction qui n’ont pas contracté directement avec le propriétaire de l’immeuble, à l’exception de l’ouvrier qui, en raison de sa position peu favorable, est dispensé de cette formalité d’existence de l’hypothèque légale (art. 2728 in fine C.c.Q.).

2. La plus-value conférée à l’immeuble

2712. L’article 2726 C.c.Q. ne contient aucune précision quant à l’importance des travaux susceptibles de faire naître un droit à l’hypothèque légale³⁸⁰⁸. La jurisprudence a cependant réglé cette question en exigeant une description des travaux permettant une appréciation factuelle de leur importance. Une autre question se pose alors à savoir si le droit de l’entrepreneur à une hypothèque légale est limité à la plus-value donnée à l’immeuble. Une interprétation restrictive de l’article 2952 C.c.Q., qui prévoit un droit de priorité pour le détenteur d’une hypothèque

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légale de la construction pour le montant correspondant à la plus-value, oblige à donner une réponse affirmative. Cette interprétation est conforme à certains courants doctrinaux et jurisprudentiels qui favorisent l’idée que le surplus de la créance des intervenants en construction, non couvert par la plus-value, devient une créance ordinaire³⁸⁰⁹.

2713. Une interprétation libérale, concernant le solde de la créance qui excède la plus-value, nous semble cependant plus conforme à la nature de l’hypothèque légale et à l’esprit du législateur, qui a voulu remplacer le privilège ouvrier par une hypothèque légale. Tel que nous l’avons mentionné dans nos commentaires sous l’article 2724 C.c.Q.³⁸¹⁰, il faut traiter l’hypothèque légale, pour le solde de la créance, comme toute autre hypothèque qui prend rang selon la date de son inscription. Si le législateur a voulu donner une priorité pour le détenteur d’une hypothèque légale sur la plus-value conférée à l’immeuble par ses travaux, cela ne signifie pas et ne doit pas non plus être interprété comme une intention de sa part d’enlever à l’hypothèque légale tous ses attributs et ses effets en tant qu’hypothèque.

2714. Il est temps de mettre fin à cette interprétation empruntée au régime du Code civil du Bas-Canada alors que les intervenants en construction n’avaient droit qu’à un privilège. Il est inacceptable d’assimiler l’hypothèque légale à un privilège. Continuer de le faire revient à enlever à la réforme réalisée en matière d’hypothèque légale sa raison d’être et à anéantir les objectifs qui étaient à l’origine de cette réforme.

2715. Or, l’article 2952 in fine C.c.Q. prévoit le contraire. En effet, quand vient le partage de la plus-value entre ceux ayant droit à l’hypothèque légale, ce partage doit se faire proportionnellement à la valeur de chacune des créances et non pas en rapport à la plus-value donnée à l’immeuble par les travaux ou les prestations de chacun des intervenants. À titre d’illustration, il est difficile d’évaluer la plus-value donnée à l’immeuble par les prestations d’un architecte ou d’un ingénieur dont le rôle se limite à préparer les plans et à surveiller les travaux, contrairement aux fournisseurs de matériaux, à l’entrepreneur, aux

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sous-entrepreneurs et aux ouvriers qui par leurs travaux ou fournitures de matériaux donnent une plus-value évidente à l’immeuble.

2716. Il ne serait pas inutile de rappeler que l’hypothèque légale accordée aux intervenants de la construction immobilière correspond au droit de rétention accordé au prestataire de services (art. 1592 et 1593 C.c.Q.), qui détient une créance résultant des travaux exécutés ou services rendus en rapport avec un bien meuble. Le législateur a reconnu à ce dernier un droit de priorité à l’article 2651 C.c.Q., sans exiger que ses travaux ou prestations accordent nécessairement une plus-value au bien meuble. Ainsi, le garagiste qui répare une voiture possède un droit de rétention qu’il peut exercer à l’encontre des créanciers du propriétaire du véhicule et qui détient un rang supérieur aux créances de l’État et des municipalités (art. 2651 C.c.Q.).

2717. Il est donc difficile de comprendre comment l’intervenant en construction d’un immeuble peut bénéficier d’un droit moindre que celui accordé à un prestataire de services qui détient une créance résultant des travaux effectués sur un bien meuble. Il est inconciliable de ne pas accorder à un entrepreneur ayant conclu son contrat avec le propriétaire de l’immeuble un droit hypothécaire pour le solde de sa créance non couverte par la plus-value. Lorsque l’entrepreneur est le créancier du propriétaire de l’immeuble, on doit lui reconnaître un rang hypothécaire pour le solde qui sera déterminé selon la date de l’inscription de l’avis d’hypothèque. On peut hésiter à accorder ce droit hypothécaire pour le solde de la créance lorsque le détenteur de l’hypothèque légale est un sous-traitant n’ayant pas conclu son contrat avec le propriétaire. La reconnaissance d’un droit hypothécaire à l’entrepreneur pour le solde de sa créance non couverte par la plus-value pourra éviter à ce dernier d’être victime de complicité ou de connivence entre le propriétaire, tenu personnellement à la dette de construction, et une tierce personne qui a conclu un contrat hypothécaire conventionnel afin d’empêcher l’entrepreneur de réaliser le solde de sa créance.

2718. Il est injuste de priver l’intervenant en construction de son droit à l’hypothèque légale et de transformer le surplus de sa créance non couvert par la plus-value en une créance ordinaire. Doit-on comprendre qu’aux yeux du législateur, les travaux exécutés ou prestations fournies, en rapport avec un bien meuble, sont plus importants que les travaux exécutés sur un immeuble ? Rien ne justifie une telle interprétation.

2719. Les détenteurs d’hypothèques légales de la construction doivent, lorsqu’ils ont conclu leur contrat directement avec le propriétaire ou lorsqu’ils sont tenus personnellement à leur dette, avoir droit à une

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hypothèque, au moins pour le surplus de la créance non couvert par la plus-value conférée à l’immeuble par les travaux ou par leurs prestations³⁸¹¹. En effet, il ne faut pas empêcher les intervenants qui demeurent impayés de bénéficier d’une hypothèque qui prend rang selon la date de son inscription et qui aura pour objet de garantir le paiement du solde de leur créance. Si le législateur avait l’intention de restreindre le droit à l’hypothèque légale seulement au montant de la plus-value, il aurait conservé le régime des privilèges tel qu’il était connu sous le Code civil du Bas-Canada.

2720. S’il n’appert pas avec évidence que l’intention du législateur était de donner à l’hypothèque légale un rang selon la date de son inscription, il est encore moins évident que le législateur, à la lecture conjointe des articles 2728 et 2952 C.c.Q., avait l’intention de restreindre le droit à l’hypothèque légale à la valeur de la plus-value conférée à l’immeuble. Conséquemment, il sera approprié de donner à ces dispositions une interprétation permettant à l’hypothèque légale d’être assujettie à l’application de l’article 2945 C.c.Q., comme toutes les autres hypothèques, pour la détermination de leur rang de collocation. Cette disposition ne parle que des hypothèques, sans faire de distinction entre leurs différents types et leurs sources. Si le législateur avait l’intention d’exclure l’hypothèque légale de l’application de l’article 2945 C.c.Q., il aurait pu, tout simplement, mentionner expressément que les hypothèques prennent rang à la date de leur inscription, à l’exception de l’hypothèque légale. Au contraire, cet article affirme que les hypothèques prennent rang selon la date de leur inscription « à moins que la loi n’en dispose autrement ».

2721. Or, dans nulle disposition référant à l’hypothèque légale de la construction, le législateur ne mentionne que l’hypothèque légale ne prend pas rang selon la date de son inscription ou que le surplus de la créance non couvert par la plus-value devient une créance ordinaire. Faute de mention à cet effet, nous devons nous appuyer sur les dispositions générales du Code civil. L’hypothèque légale de la construction doit donc bénéficier d’un rang selon la date de son inscription pour tout montant qui excède celui de la plus-value (art. 2945 C.c.Q.).

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2722. Il est plausible de penser que le législateur ait voulu soumettre l’hypothèque légale de la construction à un double régime. D’ailleurs, il l’a fait en faveur de l’État pour les créances dues en vertu des lois fiscales. L’État peut, en effet, inscrire une hypothèque légale en vertu des articles 2724 et 2725 C.c.Q. Par contre, cette inscription n’aura pas pour effet de lui faire perdre son droit de priorité établi à l’article 2651 C.c.Q.

2723. Cette priorité de quatrième rang assure le paiement de la créance de l’État, même avant le paiement des créances garanties par des hypothèques conventionnelles. Elle existe sans qu’il soit nécessaire de la publier. L’État bénéficie d’une garantie double : un droit prioritaire dont le rang est établi en fonction de la loi, indépendamment de sa date d’inscription et d’une hypothèque légale, opposable à tout acquéreur de l’immeuble selon la date de son inscription.

2724. C’est dans le même sens que nous croyons devoir interpréter l’hypothèque légale de la construction. Celle-ci doit bénéficier d’un rang privilégié pour le montant correspondant à la plus-value (art. 2952 C.c.Q.) et d’un rang établi selon la date de son inscription (art. 2945 C.c.Q.) pour le surplus de la créance non couvert par la plus-value.

2725. Les dispositions relatives à l’hypothèque légale de la construction doivent bénéficier d’une interprétation libérale afin que les objectifs du législateur soient atteints. Ce dernier a voulu accorder une hypothèque légale aux intervenants de la construction pour garantir le paiement de leurs créances attribuables à des travaux qui ont été exécutés, mais non payés. Il leur a accordé un rang privilégié sur le montant afférent à la plus-value (art. 2952 C.c.Q.), afin que les autres créanciers hypothécaires profitent injustement de la hausse de valeur de l’immeuble. Ce principe ne permet pas de conclure que le législateur a voulu limiter au montant de la plus-value la garantie accordée aux intervenants par l’hypothèque légale. Si tel était le cas, l’hypothèque légale de la construction ne servirait pas correctement et entièrement les fins auxquelles elle est destinée. L’interprétation selon laquelle l’hypothèque légale ne garantit la créance que jusqu’à concurrence du montant correspondant à la plus-value conférée à l’immeuble doit donc être écartée. En présence d’une plus-value, les intervenants en construction doivent bénéficier d’une hypothèque légale pour garantir le montant total de leur créance, tout en profitant d’un rang prioritaire pour le montant correspondant à cette plus-value. Le surplus de la créance des bénéficiaires de l’hypothèque légale de la construction, dans le cas où la plus-value est insuffisante pour acquitter leur créance, doit être garanti par une hypothèque dont le rang dépend de la date de son inscription selon le principe établi par l’article 2945 C.c.Q.

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2726. Si la vente de l’immeuble grevé d’une hypothèque légale donne un prix suffisant pour payer les diverses créances hypothécaires et prioritaires, le créancier détenteur d’une hypothèque légale de la construction n’a pas à invoquer son rang prioritaire pour la plus-value, étant donné que sa créance est réalisée sans aucune difficulté.

2727. La priorité accordée aux intervenants en construction pour leur hypothèque, en vertu des articles 2728 et 2952 C.c.Q., n’aura pour but que de procurer une certaine protection particulière, advenant le cas où le prix de la vente de l’immeuble est insuffisant pour payer la totalité des créances prioritaires et hypothécaires.

A. Le rôle de la plus-value

2728. Les travaux de construction et de rénovation doivent avoir conféré une hausse de valeur à l’immeuble pour qu’une hypothèque légale de premier rang garantisse le paiement de la créance des intervenants en construction. La plus-value a comme rôle de déterminer le montant à concurrence duquel la créance des intervenants sera acquittée avant toutes les créances garanties par une hypothèque sur l’immeuble. En revanche, elle n’a pas pour rôle de déterminer le montant maximal de la créance qui est garantie par l’hypothèque légale de la construction. Il serait, en effet, incompréhensible, pour les motifs énoncés ci-dessus, que le solde de la créance de construction se transforme tout simplement en créance ordinaire. Par ailleurs, le rôle de la plus-value ne peut pas être de permettre à un intervenant en construction de recevoir un montant supérieur à celui de sa créance³⁸¹². Au contraire, dans le cas où la plus-value est supérieure au montant total des créances des intervenants, les créanciers hypothécaires conventionnels pourront bénéficier de la hausse de valeur apportée à l’immeuble en raison des travaux exécutés.

B. La détermination de la plus-value

1) Notion et critères

2729. L’article 2728 C.c.Q. fait référence à la notion de plus-value conférée à l’immeuble en raison des travaux qui y ont été exécutés. Le Code omet cependant de définir cette notion qui est primordiale à l’hypothèque légale de la construction. Le montant de la plus-value représente, en effet, le montant que les intervenants pourront presque assurément recevoir en satisfaction de leur créance. Il est très important de déterminer avec précision la hausse de valeur apportée à

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l’immeuble en raison des travaux. Cette évaluation doit se faire au moment de la ventilation du produit de vente de l’immeuble.

2730. La plus-value doit être entendue comme la hausse de valeur d’un immeuble, réalisée grâce aux travaux de construction et de rénovation qui ont été exécutés sur l’immeuble en question³⁸¹³. Cette plus-value est constatée lorsque l’immeuble bénéficie d’un apport financier qu’il n’aurait pas eu sans les travaux exécutés. À titre d’illustration, les travaux de rénovation qui ont permis l’aménagement d’un nouveau locataire ont été jugés suffisants pour apporter une plus-value à l’immeuble³⁸¹⁴. La description de matériaux luxueux utilisés dans le processus de construction suffit également à établir une présomption de plus-value.

2731. La valeur de la plus-value présumée est déterminée non seulement en fonction des matériaux incorporés dans la construction, des travaux exécutés et des prestations fournies par les divers intervenants, mais également des coûts d’impact, des frais de prolongation et de retard, des frais d’assurance et des frais de gestion de l’entreprise qui exécute les travaux, du profit et des taxes applicables, etc. Ainsi, les coûts inhérents au projet de construction, qui sont nécessaires à l’exécution du contrat d’entreprise, font partie de la valeur de la plus-value présumée, même s’ils ne sont pas liés à la réalisation physique de l’ouvrage. Cependant, les frais attachés à la perte de production relative aux conditions hivernales sont présumés être inclus à même le prix du contrat et ne devraient pas être considérés séparément de ce prix³⁸¹⁵.

2732. Dans certains cas, la vente de l’immeuble sous contrôle de la justice ne donne pas lieu à un montant suffisant pour payer les créanciers prioritaires et hypothécaires. En cas de contestation de l’existence de la plus-value ou de sa valeur, le détenteur de l’hypothèque légale doit faire la preuve du montant exact de la plus-value. Il importe de souligner que les travaux exécutés, les matériaux fournis et les prestations de services, quelle que soit leur ampleur, ne confèrent pas

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nécessairement une plus-value à l’immeuble; tout dépend de la nature des travaux exécutés par rapport à la vocation et à la destination de l’ensemble des unités de l’immeuble. Ainsi, des travaux ayant pour but de permettre une activité industrielle propre à l’usage de l’entreprise qui occupe l’un des locaux n’augmenteront pas nécessairement la valeur marchande de l’immeuble puisqu’ils bénéficient spécifiquement à la personne qui les a commandés³⁸¹⁶.

2) Moment de la détermination de la plus-value

2733. Il importe de noter qu’il n’est pas nécessaire que la plus-value existe au moment de l’inscription de l’hypothèque. Comme nous l’avons mentionné dans nos commentaires sur l’article 2727 C.c.Q., l’inscription peut se faire dès la naissance du droit à l’hypothèque, qui peut se produire avant même le commencement des travaux. Il serait donc absurde d’exiger l’existence d’une plus-value lors de l’inscription de l’hypothèque au Registre foncier. Par contre, la plus-value doit évidemment exister au moment de la distribution du produit de vente de l’immeuble.

2734. Il importe aussi de noter que le montant de la plus-value n’équivaut pas nécessairement aux montants dus aux intervenants pour les travaux qu’ils ont exécutés sur l’immeuble³⁸¹⁷. En fait, le plus souvent, la plus-value est inférieure au montant total de la créance des intervenants en construction. Pour cette raison, il est recommandé de se baser sur une preuve objective établissant la valeur acquise par l’immeuble en raison des travaux dans un contexte de libre marché³⁸¹⁸. Une telle preuve ne devrait pas être tributaire de l’appréciation subjective de celui qui a effectué ou commandé ces travaux.

a) Plus-value absolue et plus-value relative

2735. La ventilation du produit de vente de l’immeuble grevé d’une hypothèque légale de la construction se réalise en deux étapes distinctes. Pour comprendre la méthode à suivre et le résultat recherché, il faut faire la distinction entre la plus-value totale ou absolue et la plus-value relative ou réelle puisqu’en cas d’insuffisance du prix de vente pour acquitter les créances hypothécaires et prioritaires, c’est la méthode de

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la plus-value relative qui doit être utilisée pour déterminer la portion du prix de vente qui appartient en priorité au créancier de la construction.

2736. Dans un premier temps, il faut déterminer le montant précis de la hausse de valeur qui a été accordée à l’immeuble par les travaux de construction ou de rénovation. Pour ce faire, il ne suffit pas d’établir la différence entre la valeur de l’immeuble avant le commencement des travaux et sa valeur marchande après la fin des travaux. Cette différence ne représente pas nécessairement une plus-value accordée à l’immeuble par les travaux de construction, puisqu’une partie peut provenir de l’amélioration dans les conditions du marché immobilier. Ce n’est qu’en l’absence de contestation que le montant de la plus-value est calculé selon la différence entre la valeur marchande de l’immeuble après les travaux de construction et sa valeur marchande avant ces travaux³⁸¹⁹. Par contre, en cas de contestation, il appartient aux parties concernées de faire la preuve du pourcentage dans l’augmentation de la valeur de l’immeuble dû aux travaux de construction ou bien de la part dans cette augmentation de valeur due aux conditions du marché. En général, les conditions du marché immobilier peuvent contribuer à une hausse de valeur de l’immeuble, valeur souvent déterminée par un pourcentage pour chaque municipalité. Il est aussi bien établi que, parfois, les conditions du marché immobilier donnent lieu à une baisse de la valeur marchande de l’immeuble. Tous ces facteurs doivent être pris en considération et chaque partie pourra faire valoir ses arguments dépendamment de ses intérêts, mais la preuve requise doit être faite pour que de tels arguments soient retenus par la Cour³⁸²⁰.

2737. Il est important de convertir ces montants chiffrés en pourcentage, car la valeur marchande de l’immeuble n’équivaudra pas, presque assurément, au montant obtenu à la suite d’une vente sous contrôle de la justice de l’immeuble ou d’une vente de gré à gré. En effet, le produit de vente est souvent inférieur au montant de la valeur marchande de l’immeuble qui est déterminée selon le produit d’une vente à être réalisée sans contrainte de temps. Le résultat de cette première étape doit permettre d’obtenir le pourcentage que représente la plus-value ainsi que le pourcentage de la valeur marchande de l’immeuble avant les travaux, et ce, par rapport à la valeur marchande de celui-ci lors de la vente.

2738. Dans un deuxième temps, il faut déterminer le montant attribué à la plus-value dans le prix de vente. Ce montant ne peut correspondre au pourcentage que représente la plus-value dans la valeur

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marchande de l’immeuble, il doit correspondre au pourcentage réellement obtenu suite à la vente³⁸²¹.

2739. À titre d’illustration, si la valeur marchande de l’immeuble est de 100 000 $ avant le commencement des travaux et de 125 000 $ à la fin des travaux, le montant chiffré de la plus-value totale ou absolue est de 25 000 $. En pourcentage, ce montant équivaut à un cinquième de la valeur de l’immeuble, soit 20 %. Si la vente de l’immeuble permet d’obtenir une somme de 80 000 $, les intervenants touchent 20 % de ce montant au premier rang de collocation des hypothèques, ce qui équivaut à 16 000 $, soit la plus-value réelle ou relative. En conséquence, il ne faut pas permettre aux créanciers de la construction d’obtenir, à titre de créanciers prioritaires, une portion du prix de vente supérieure à la plus-value relative et réellement attribuable à leurs travaux et prestations³⁸²². Décider autrement reviendrait à causer une injustice aux autres créanciers hypothécaires et à donner aux créanciers de la construction, un rang prioritaire sur une portion du prix de vente qui n’est aucunement attribuable à leurs travaux, mais qui existait avant.

b) Partage du montant de la plus-value

2740. Contrairement au Code civil du Bas-Canada³⁸²³, le Code civil du Québec ne prévoit aucun ordre de collocation pour les intervenants en construction.

2741. Conséquemment, ceux-ci entrent en concurrence lorsque le produit de vente de l’immeuble est insuffisant pour acquitter la totalité des créances hypothécaires et prioritaires. Le partage se fera donc au prorata de la valeur de la créance de chacun, sans égard à sa contribution à la plus-value qui a été conférée à l’immeuble par l’ensemble des travaux des intervenants.

3) Date à laquelle la preuve doit être faite

2742. En cas de contestation de l’existence de la plus-value ou de la valeur attribuée à celle-ci, le détenteur de l’hypothèque légale doit faire la preuve du montant exact que l’on doit retenir comme plus-value si l’on se trouve à l’étape de la confection de l’état de collocation suite à la vente sous contrôle de justice. Par contre, si l’on se trouve à l’étape de la demande en délaissement forcé, seule une présomption de plus-value

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doit être établie, ainsi que la portion de la créance qui est garantie par l’hypothèque légale de la construction.

2743. Rappelons que non seulement le propriétaire de l’immeuble, mais aussi toute autre personne ayant intérêt à le faire peut contester la valeur de la plus-value alléguée par le créancier qui détient une hypothèque légale. Ainsi, les autres créanciers hypothécaires peuvent non seulement contester les allégations de la procédure intentée par le créancier détenteur d’une hypothèque légale de la construction, mais aussi produire une contre-expertise afin de réduire le montant de la plus-value.

2744. La preuve du montant exact de la plus-value se fait souvent par une évaluation de l’immeuble par un expert dont le rapport est communiqué aux parties en litige et déposé au dossier de la Cour selon les règles du Code de procédure civile. Une telle évaluation peut également être utilisée lorsque l’on se trouve à l’étape de la demande en délaissement forcé; elle sera alors considérée comme une bonne présomption de plus-value³⁸²⁴. Cette évaluation de la plus-value devrait tenir compte des coûts supplémentaires non prévus initialement, du temps supplémentaire, du prix de location d’équipements nécessaires, du coût de tests à réaliser dans le cadre des travaux, du prix du matériel remplacé, le cas échéant, du coût d’une deuxième mobilisation de chantier due à une suspension demandée par le propriétaire. De plus, l’évaluation devrait inclure les taxes³⁸²⁵.

4) Montants à réduire de la valeur de la plus-value

2745. Il est à noter que les coûts nécessaires à la réparation des malfaçons des travaux exécutés par les intervenants seront déduits du montant de la plus-value accordée à l’immeuble³⁸²⁶. Il serait en effet inconcevable que les intervenants profitent d’une créance due à des travaux mal exécutés qui nécessitent des coûts de réparation. Si les frais de réparation excèdent le montant de la créance due aux intervenants et que ceux-ci deviennent débiteurs au lieu d’être créancier, aucune

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hypothèque ne peut exister, car il y aurait inexistence de créance à garantir³⁸²⁷. En effet, par l’application des règles de compensation légale, la dette du propriétaire de l’immeuble envers les intervenants sera éteinte lorsqu’elle est inférieure au montant dû par ces derniers pour les réparations des malfaçons³⁸²⁸.

2746. Il faudra également déduire des montants correspondant aux travaux exécutés, les montants correspondant aux travaux exécutés sur un autre chantier dans lequel les parties sont impliquées, ainsi que les montants des travaux de démolition et d’enlèvement qui ne constituent pas des étapes nécessaires à la réalisation du projet de construction, étapes qui apporteraient à ce projet une valeur ajoutée, par exemple. Ainsi, l’enlèvement du filage en vue d’alimenter les plinthes électriques dans un corridor ne constitue pas une étape nécessaire engendrant une valeur ajoutée. Il en va de même des travaux de déplacement, tels que le déplacement d’un câble coaxial desservant une entreprise commerciale déjà en exploitation³⁸²⁹.

2747. Le tribunal peut, suite à son appréciation de la preuve soumise quant au prix convenu entre les parties et au montant réclamé dans l’avis d’hypothèque, déclarer que l’hypothèque légale de construction a été publiée de manière excessive et sans droit. Il en est ainsi lorsque le montant réclamé dans l’avis d’hypothèque ne correspond pas à la valeur des travaux exécutés ou au solde de la créance compte tenu aussi des circonstances ayant entouré cette exécution. C’est le cas aussi lorsque la réclamation n’a pas fait l’objet d’une ventilation et a été gonflée par l’ajout de montants injustifiés ainsi que par des frais d’administration pour le travail effectué. En une telle situation, le tribunal peut sanctionner la réclamation d’un montant disproportionné par rapport au montant réel des travaux exécutés et des matériaux ou services fournis³⁸³⁰. Le caractère abusif de la réclamation de l’entrepreneur devient évident lorsqu’on est en présence d’un contrat à forfait et que le montant réclamé par l’entrepreneur est supérieur à celui mentionné

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dans le contrat, alors qu’il y a absence d’une entente intervenue entre les parties modifiant ce montant³⁸³¹.

C. L’unicité de la plus-value

2748. L’article 2728 C.c.Q. ne prévoit qu’une seule plus-value pour l’ensemble des travaux exécutés sur l’immeuble construit ou rénové. On ne peut en conclure autrement, car l’article réfère à « la » plus-value qui a été conférée à l’immeuble. Il est également inconcevable de soutenir le contraire si l’on tient compte de l’évolution récente de la jurisprudence en matière d’hypothèque légale de la construction. Comme nous l’avons mentionné dans nos commentaires sous l’article 2726 C.c.Q., la jurisprudence a admis que des travaux, n’ayant pas conféré de plus-value à l’immeuble, mais qui ont été une étape essentielle aux travaux qui, eux, ont attribué directement une hausse de valeur à l’immeuble, donnent lieu à une hypothèque légale de la construction³⁸³². Il serait impossible d’exiger que les travaux de chacun des intervenants aient attribué une plus-value à l’immeuble. Ce qui importe est que l’immeuble bénéficie d’une hausse de valeur en raison de l’ensemble des travaux exécutés par les divers intervenants.

2749. Tout comme c’était le cas sous le régime du Code civil du Bas-Canada, la plus-value accordée à l’immeuble est évaluée sur l’ensemble des travaux de construction et de rénovation et non sur les travaux exécutés par chaque intervenant pris individuellement³⁸³³. Conséquemment, la plus-value ne peut être déterminée que lorsque les

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travaux de tous les intervenants ont été exécutés et que la fin des travaux, tel qu’entendu par l’article 2110 C.c.Q., est prononcée.

2750. Il convient de rappeler que ce principe intervient au moment de déterminer l’assiette de l’hypothèque³⁸³⁴ et que, bien que le législateur ait placé les intervenants sur un pied d’égalité en ce qui concerne la plus-value conférée à l’immeuble, il prévoit, à l’article 2952 C.c.Q., que le partage de la portion du prix de vente attribué à la plus-value se fera proportionnellement à la créance de chacun des intervenants, dans le cas où le montant de cette portion est insuffisant pour acquitter la totalité de leurs créances.

3. La dénonciation du sous-contrat

A. Condition à l’existence de l’hypothèque légale

2751. L’article 2728 C.c.Q. prévoit que l’hypothèque légale de la construction n’existe en faveur des sous-traitants que si leur contrat de sous-traitance est dénoncé au propriétaire de l’immeuble³⁸³⁵. L’article précise que la dénonciation doit être faite par écrit³⁸³⁶, ce qui constitue une condition essentielle et nécessaire à remplir et non uniquement une question de preuve³⁸³⁷. La dénonciation du sous-contrat par écrit est donc primordiale à l’existence de l’hypothèque légale³⁸³⁸ de la construction en faveur du sous-traitant, en raison de l’absence de lien contractuel entre ce dernier et le propriétaire³⁸³⁹. Le sous-traitant peut dénoncer son contrat de sous-traitance au domicile élu du propriétaire, peu importe que ce domicile se trouve à l’extérieur ou à l’intérieur du Québec. Il doit également faire la preuve de réception de cette dénonciation par le propriétaire³⁸⁴⁰.

2752. En fait, la dénonciation écrite du contrat intervenu entre l’entrepreneur général et le sous-traitant est nécessaire pour que

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celui-ci bénéficie d’une hypothèque légale et ainsi puisse contraindre le propriétaire à prendre les mesures appropriées pour s’assurer du paiement de sa créance par l’entrepreneur général. Il peut ainsi retenir, sur le prix du contrat intervenu avec l’entrepreneur, une somme suffisante pour acquitter le prix des contrats des sous-traitants.

2753. D’ailleurs, le propriétaire est en droit d’exiger les quittances prouvant que l’entrepreneur a payé les sous-traitants³⁸⁴¹. Le défaut du propriétaire de protéger le droit du sous-traitant au paiement justifie l’inscription d’une hypothèque légale par ce dernier sur l’immeuble. Il risque, dans ce cas, de voir son immeuble pris en paiement ou vendu sous contrôle de justice à la suite d’un recours hypothécaire exercé par un sous-traitant. Pour éviter la perte de son immeuble, le propriétaire sera contraint de payer le montant de la créance du sous-traitant, bien qu’il ne soit pas tenu personnellement à la dette.

2754. L’hypothèque légale ne rend cependant pas le propriétaire débiteur de la créance du sous-traitant. Celui-ci n’a aucun recours personnel contre le propriétaire. Il ne dispose que d’un recours hypothécaire contre l’immeuble, d’où l’importance de dénoncer son contrat à ce dernier. L’omission de procéder à une telle dénonciation est sanctionnée par l’inexistence de l’hypothèque légale en sa faveur³⁸⁴².

2755. Pour que le sous-traitant puisse dénoncer son contrat au propriétaire de l’immeuble et ainsi bénéficier d’une hypothèque légale, encore faut-il que le propriétaire soit à l’origine des travaux exigés par le sous-contrat³⁸⁴³. En effet, le cocontractant du sous-traitant doit avoir retenu les services de celui-ci afin d’exécuter les travaux ou les services nécessaires à l’accomplissement du contrat d’entreprise conclu avec le propriétaire ou approuvé par lui.

2756. Ainsi, le sous-entrepreneur, l’architecte, l’ingénieur, le fournisseur de matériaux et le fournisseur du fournisseur qui ne contractent pas directement avec le propriétaire bénéficient d’une hypothèque légale de la construction lorsque leur contrat est dénoncé au propriétaire ayant

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demandé les travaux³⁸⁴⁴ ou les ayant approuvés. Par ailleurs, il convient de rappeler que l’ouvrier est dispensé de l’obligation de dénoncer son contrat de travail au propriétaire de l’immeuble, bien qu’il soit soumis aux formalités de conservation de l’hypothèque légale prévues à l’article 2727 C.c.Q.

B. Date de la naissance de l’hypothèque

2757. Il est important pour le sous-traitant de dénoncer son sous-contrat avant le début des travaux, car tel que l’indique l’article 2728 C.c.Q., l’hypothèque ne garantit que les travaux exécutés³⁸⁴⁵, les services rendus et les matériaux fournis³⁸⁴⁶ à la suite de la dénonciation du sous-contrat.

2758. La date de naissance de l’hypothèque du sous-traitant, du fournisseur des matériaux ou des prestataires de services ayant conclu un contrat avec l’entrepreneur général correspond à la date à laquelle la dénonciation du sous-contrat est faite au propriétaire de l’immeuble³⁸⁴⁷. Cette date ne peut donc être la date de la conclusion du contrat de sous-traitance avec l’entrepreneur général. En effet, l’article 2728 C.c.Q. ne laisse aucun doute quant au fait que l’hypothèque du sous-traitant, du fournisseur de matériaux ou du prestataire de services ne couvre que les matériaux fournis, les travaux exécutés ou les services fournis après la dénonciation. Partant de cette prémisse, il sera difficile de considérer la date de naissance de l’hypothèque légale du sous-traitant, la date de la conclusion de son contrat avec l’entrepreneur général, alors que cette hypothèque ne peut couvrir la partie des matériaux fournis ou des travaux exécutés avant l’avis de dénonciation.

2759. Cette dénonciation ne peut avoir un effet rétroactif et les travaux exécutés ou les matériaux livrés avant la date de la dénonciation

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sont exclus de la créance garantie par l’hypothèque légale. De même, lorsque le sous-traitant ne peut démontrer par une preuve prépondérante que les modifications apportées au contrat initial conclu avec l’entrepreneur ont été approuvées par le propriétaire, le montant relatif à ces modifications est également exclu de la créance garantie par l’hypothèque légale³⁸⁴⁸ puisqu’il était de son devoir de les dénoncer à ce dernier par un nouvel avis.

2760. Les créances afférentes aux travaux exécutés, matériaux fournis et services rendus avant la date de la dénonciation deviennent donc des créances chirographaires dont le cocontractant du sous-traitant est seul responsable.

2761. Le fardeau de prouver que le contrat du sous-traitant a dûment été dénoncé au propriétaire de l’immeuble repose sur les épaules du sous-traitant³⁸⁴⁹. Une preuve de l’envoi d’une lettre de dénonciation est insuffisante. Il doit, en effet, prouver la réception effective de la dénonciation par le propriétaire de l’immeuble³⁸⁵⁰. La date de réception de la dénonciation est celle à partir de laquelle l’hypothèque garantit les travaux exécutés, services rendus et matériaux fournis. Il convient donc de faire la dénonciation du sous-contrat au moyen d’un courrier recommandé ou par l’entremise d’un huissier. De cette manière, la preuve et la date de sa réception seront difficilement contestées.

2762. La date de réception de la dénonciation est importante, car elle détermine le moment où l’hypothèque prend naissance. Elle permet de déterminer l’identité du propriétaire de l’immeuble à qui la dénonciation du contrat de sous-traitance est faite. Ainsi, même si la personne ayant reçu la dénonciation du contrat était la personne ayant conclu le contrat d’entreprise avec l’entrepreneur général, la dénonciation est sans effet si cette personne n’est pas propriétaire de l’immeuble, mais, par exemple, elle est locataire, ou bien si, lors de la réception de la dénonciation, cette personne n’est plus propriétaire de l’immeuble³⁸⁵¹.

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2763. Une vérification raisonnable de la part du sous-traitant quant à l’identité du propriétaire s’impose. Une fois la dénonciation faite en bonne et due forme au propriétaire de l’immeuble, le sous-traitant ne devra pas procéder à une nouvelle dénonciation si l’immeuble construit ou rénové fait l’objet d’une vente en cours d’exécution du contrat d’entreprise³⁸⁵². De même, le fournisseur de matériaux qui conclut un contrat directement avec le propriétaire de l’immeuble ne doit pas dénoncer son contrat au nouveau propriétaire, dans le cas où une vente interviendrait au cours de l’exécution du contrat³⁸⁵³. Il convient toutefois de préciser que si le sous-traitant est remplacé dans l’exécution de ses travaux par un autre sous-traitant, le nouveau sous-entrepreneur doit dénoncer son contrat au propriétaire, car la dénonciation de son prédécesseur ne vaut pas pour lui³⁸⁵⁴.

C. Objectif de la dénonciation

2764. La dénonciation du contrat de sous-traitance remplit un objectif double³⁸⁵⁵. Premièrement, elle permet d’aviser le propriétaire de l’immeuble de l’existence d’un sous-contrat et de l’intention du sous-traitant d’inscrire sur l’immeuble une hypothèque légale en cas de non-paiement de sa créance par l’entrepreneur³⁸⁵⁶. La dénonciation vise ainsi

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à avertir le propriétaire qu’il peut être tenu responsable du non-paiement des sous-traitants par l’entrepreneur³⁸⁵⁷. Deuxièmement, la dénonciation permet au propriétaire de prendre les mesures appropriées pour s’assurer que tous les sous-traitants seront payés par l’entrepreneur. Ainsi, il évite l’inscription d’une hypothèque légale sur son immeuble en retenant, conformément à l’article 2123 C.c.Q., un montant suffisant sur le prix du contrat conclu avec l’entrepreneur général pour assurer le paiement de tous les sous-traitants³⁸⁵⁸. Le troisième alinéa de cet article prévoit cependant que l’entrepreneur peut, pour échapper au droit de rétention du propriétaire, fournir une sûreté suffisante pour assurer la satisfaction des créances dues aux sous-traitants.

D. La connaissance du propriétaire du contrat de sous-traitance

2765. La dénonciation implique une démarche positive de la part du sous-traitant³⁸⁵⁹, car lui seul peut manifester son intention de se prévaloir de son droit à l’hypothèque légale³⁸⁶⁰. La connaissance par le propriétaire de l’immeuble de l’existence du contrat de sous-traitance ou les paiements faits au sous-traitant pour son travail par le propriétaire n’équivalent pas à une dénonciation au sens de l’article 2728 C.c.Q.³⁸⁶¹. Ainsi, le nom du

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sous-traitant figurant sur un devis dont le propriétaire a pris connaissance n’équivaut pas à une dénonciation du sous-contrat³⁸⁶².

2766. La dénonciation ne vise pas seulement à informer le propriétaire de l’existence d’un contrat de sous-traitance, mais aussi à l’avertir que le sous-traitant entend exercer son droit à l’hypothèque légale en cas de non-paiement de l’entrepreneur. L’indication de l’intention de se prévaloir de son droit à l’hypothèque légale revêt une importance particulière puisqu’elle permet au propriétaire de retenir sur les sommes dues à l’entrepreneur général, les montants que ce dernier doit verser à son sous-traitant. Ainsi, la preuve d’une conversation qui s’est déroulée sur le chantier de construction pour établir la connaissance du sous-contrat par le propriétaire de l’immeuble est insuffisante pour valider l’inscription d’une hypothèque légale en faveur du sous-traitant³⁸⁶³.

2767. Dans certains cas exceptionnels, lorsque le propriétaire de l’immeuble est le véritable maître de l’ouvrage qui prend à sa charge la coordination des travaux entre les différents sous-traitants, il pourra difficilement invoquer l’absence d’une dénonciation par écrit, car cette absence ne peut représenter un obstacle au droit à l’hypothèque légale d’un sous-traitant ayant conclu son contrat directement avec l’entrepreneur général. Il en est ainsi lorsque le propriétaire de l’immeuble avait participé au choix des matériaux à fournir par un fournisseur retenu par l’entrepreneur ou à la description des travaux à être exécutés par le sous-traitant de ce dernier³⁸⁶⁴ ou à l’approbation des plans préparés par ce sous-traitant, etc. Ainsi, une dénonciation peut ne pas être nécessaire en raison de la participation active du propriétaire dans la gestion du

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projet et la coordination des travaux entre les différents intervenants³⁸⁶⁵ et le choix ou la réception de matériaux commandés par l’entrepreneur auprès d’un fournisseur³⁸⁶⁶. De même, il n’est pas nécessaire de dénoncer le contrat au propriétaire de l’immeuble lorsque le promettant-acheteur qui était à l’origine des travaux est devenu propriétaire de l’immeuble en bonne et due forme³⁸⁶⁷.

1) Exceptions à la règle générale de dénonciation

2768. Les règles de droit sont adoptées par le législateur pour permettre au tribunal de trancher les questions soulevées par les parties et de prendre la décision qui leur rend justice. Les règles de droit substantif ne peuvent donc avoir pour objet seulement le respect d’une formalité, mais aussi la reconnaissance d’un droit ou d’une obligation. Même lorsque la règle vise le respect de certaines formalités, le législateur cherche par celles-ci à établir un certain équilibre entre les droits des parties. Ainsi, la dénonciation du contrat par le sous-traitant permet de protéger son droit de recevoir paiement tout en permettant au client d’user de son droit à la retenue prévu à l’article 2123 C.c.Q.

a) Contrat conclu par le gérant ou le mandataire

2769. Lorsqu’un sous-traitant ou un entrepreneur conclut un contrat d’entreprise avec une personne qui agit comme gérant ou mandataire autorisé à conclure le contrat au nom et pour le compte du

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propriétaire, la dénonciation à celui-ci de l’existence de son contrat et de son intention de publier une hypothèque légale sur sa propriété ne doit pas être requise, car le contrat est conclu par l’entremise de son mandataire-gérant. Il n’est donc pas un tiers par rapport à ce contrat, mais fait partie intégrante de celui-ci.

2770. Rappelons que le but de la dénonciation du contrat est d’aviser le propriétaire qu’il est de son devoir de protéger le droit de l’entrepreneur ou du sous-entrepreneur au paiement du prix en prenant les mesures appropriées, notamment la retenue d’une somme suffisante avant de payer son gérant ou son entrepreneur. Lorsque le donneur d’ouvrage est une société ayant le même actionnaire et le même administrateur que la société enregistrée comme propriétaire de l’immeuble, il est inutile d’exiger une dénonciation du contrat, puisque le propriétaire est déjà au courant des détails de ce contrat, qu’il a confié à l’entrepreneur ou à un sous-entrepreneur à titre de gérant ou d’administrateur de la propriété en question. Il n’est d’ailleurs pas facile de faire la distinction entre une société qui se charge de l’administration et une autre qui s’occupe de la gestion d’un immeuble alors que la personne qui mène cette gestion est la même qui dirige et administre la société propriétaire de l’immeuble. En une telle situation, il ne suffit pas de qualifier la société de gestion ou son administrateur d’alter ego de la société propriétaire de l’immeuble, mais il faut plutôt conclure qu’il s’agit de la même personne qui planifie, qui distribue les rôles et qui établit les relations avec les tiers.

2771. On peut évoquer l’idée que l’entrepreneur devait obtenir une renonciation à recevoir la dénonciation. Cet argument doit être rejeté puisqu’il est absurde de demander à cette même personne, qui change apparemment son statut selon son intérêt, de renoncer en tant que propriétaire à la dénonciation du contrat qu’il a conclu en tant que gestionnaire de son immeuble, même lorsqu’il utilise le système corporatif par la création de deux entités et se cache derrière son voile corporatif pour établir des relations contractuelles avec de tierces personnes. Ainsi, lorsqu’un entrepreneur transige avec l’actionnaire unique d’une compagnie propriétaire de l’immeuble, il n’est pas nécessaire que cet entrepreneur dénonce son contrat au propriétaire de l’immeuble, c’est-à-dire à la compagnie, si, selon les faits, il avait toutes les raisons de croire qu’il faisait directement affaire avec le propriétaire³⁸⁶⁸.

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2772. Il nous semble que l’entrepreneur qui croit légitimement que la personne avec laquelle il transige est le mandataire ou le représentant autorisé par le propriétaire pour conclure le contrat n’est pas tenue de transmettre un avis de dénonciation de son contrat à ce dernier. Il appartiendra cependant à l’entrepreneur d’en faire la preuve dans le cas d’une contestation de l’hypothèque légale³⁸⁶⁹.

b) Cas des copropriétaires indivis

2773. Par ailleurs, le législateur n’a pas envisagé le cas des copropriétaires indivis et la nécessité de dénonciation. La question qui se pose est de savoir si l’entrepreneur ayant contracté directement avec l’un des copropriétaires indivis a l’obligation de dénoncer son contrat aux autres copropriétaires. L’obligation de dénoncer son contrat ne doit être remplie que par l’entrepreneur qui n’a pas contracté directement avec l’un des copropriétaires. Le copropriétaire indivis qui conclut un contrat avec un entrepreneur est présumé agir en son nom personnel et en tant que représentant de ses copropriétaires indivis et dans leur intérêt. Ces derniers peuvent difficilement s’opposer au droit de l’entrepreneur à une hypothèque légale de construction, surtout lorsqu’ils ont eu connaissance du contrat conclu et ne s’y sont pas opposés à temps³⁸⁷⁰.

2774. Les tribunaux ont reconnu que lorsque les sous-traitants ont toutes les raisons de croire qu’ils transigent directement avec le propriétaire, ils n’ont pas à dénoncer leurs contrats. Ce peut arriver lorsque la personne avec qui ils transigent s’est présentée comme étant le propriétaire, ou lorsque cette personne entretient des liens étroits avec le véritable propriétaire, ou encore parce qu’elle est son conjoint.

c) Contrat conclu par l’alter ego du propriétaire

2775. Il peut également arriver que le locataire se présente comme étant le mandataire dûment autorisé par le propriétaire de l’immeuble pour faire les travaux³⁸⁷¹. Il en est de même lorsque le locataire est une personne morale et que son actionnaire principal est le propriétaire de l’immeuble. Dans ces cas, il est plausible et valable de croire que l’intervenant en construction n’a pas dénoncé son contrat puisqu’il croyait, à juste titre, qu’il avait contracté avec le propriétaire de l’immeuble alors

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qu’en réalité, il faisait affaire avec le locataire³⁸⁷². Il faut alors reconnaître à l’intervenant le droit à l’hypothèque légale, bien qu’il n’ait contracté qu’avec le locataire. Il serait injuste et inéquitable de permettre à une personne propriétaire de l’immeuble de bénéficier de la construction ou de la rénovation effectuée sur son immeuble sans qu’elle ne soit responsable envers l’entrepreneur, alors qu’elle a été impliquée directement ou indirectement dans la décision relative aux travaux exécutés. Faut-il rappeler que certaines personnes utilisent le système corporatif afin d’échapper à leur responsabilité en se cachant derrière le voile corporatif ?

2776. Il faut noter que la jurisprudence n’est pas constante sur la question de l’obligation de dénonciation du contrat de construction lorsque celui-ci est conclu par l’alter ego du propriétaire. Un certain courant jurisprudentiel considère que la dénonciation du contrat par l’entrepreneur ou le sous-traitant n’est pas requise dans le cas où le propriétaire est une personne morale dont l’actionnaire et administrateur unique est impliqué dans la conclusion du contrat et l’exécution des travaux³⁸⁷³. Ce courant applique le même raisonnement dans le cas où le locataire autorisé à faire les travaux est l’alter ego de la personne morale à qui appartient l’immeuble³⁸⁷⁴. Un autre courant jurisprudentiel est d’avis que la dénonciation du contrat d’entreprise par l’entrepreneur ou par le sous-entrepreneur est requise lorsque le contrat est conclu par la société de gestion qui administre l’immeuble enregistré au nom d’une autre société. Ce courant jurisprudentiel ne prend pas en considération le fait que les deux sociétés ont le même actionnaire et administrateur impliqué dans la conclusion du contrat. Selon ce courant minoritaire, cette réalité juridique et factuelle n’apporte pas une exemption de dénonciation du

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contrat au propriétaire, à moins d’une renonciation non équivoque à cette exigence de la part de ce dernier. Encore selon ce courant, en l’absence d’une dénonciation et, le cas échéant, d’une renonciation à la dénonciation, l’entrepreneur ou le sous-entrepreneur ne peut inscrire valablement une hypothèque légale de construction sur l’immeuble³⁸⁷⁵.

2777. Il ne faut pas hésiter à reconnaître à un entrepreneur ou à un sous-entrepreneur le droit à l’hypothèque légale, même s’il n’a pas dénoncé le contrat au propriétaire de l’immeuble lorsque le donneur d’ouvrage est une personne morale dont l’actionnaire principal est le propriétaire de l’immeuble ou bien lorsque la personne morale qui exploite une entreprise a comme actionnaire principal le propriétaire de l’immeuble, peu importe que celui-ci soit un individu ou une personne morale. La situation peut être évidente lorsque la personne morale à qui appartient l’immeuble a comme actionnaire et dirigeant la même personne qui gère l’entreprise locataire du lieu et qui conclut le contrat avec l’entrepreneur ou le sous-entrepreneur au nom de cette entreprise³⁸⁷⁶. Dans ces cas, l’entrepreneur n’a pas à dénoncer son contrat au propriétaire puisque celui-ci, agissant comme dirigeant du locataire, a déjà eu connaissance du contrat, sinon c’est lui-même qui l’a conclu avec l’entrepreneur.

2778. Il en est de même lorsque le véritable propriétaire de l’immeuble ou son représentant provoque de la confusion quant à son statut juridique. La dénonciation peut être déclarée valide et opposable au propriétaire lorsqu’un sous-traitant qui s’est renseigné sur l’identité et le nom du propriétaire de l’immeuble signifient l’avis de dénonciation de son contrat en toute bonne foi à une personne qui n’est pas le véritable propriétaire en raison de la confusion sur son identité juridique avec celle du propriétaire³⁸⁷⁷.

2779. Également, lorsque le propriétaire de l’immeuble agit en même temps comme le gérant du projet, la dénonciation du contrat n’est pas requise, surtout lorsqu’il se comporte aussi comme donneur d’ouvrage. Agissant à ce titre, il a aussi connaissance du contrat de sous-traitance par la réception de la soumission ou de l’estimation soumise par le sous-traitant et qui devient par la suite le contrat. Le propriétaire agissant comme gérant de projet sera avisé par la réception des documents contenant toutes les informations relatives aux travaux et à leur

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coût. Cette réception doit être considérée comme l’équivalent de la réception d’une dénonciation écrite du contrat, surtout lorsqu’il est impliqué dans le déroulement des travaux et qu’il suit leur avancement tout au long de l’exécution du projet et, par ce fait, qu’il est au courant des personnes qui interviennent dans l’exécution des travaux³⁸⁷⁸.

2780. Il importe cependant de noter que les différents cas que nous venons de traiter constituent une exception à la règle générale qui exige la dénonciation expresse et écrite du contrat conclu avec un entrepreneur ou toute autre personne qui n’est pas le propriétaire de l’immeuble inscrit au Registre foncier³⁸⁷⁹.

E. Le terme « propriétaire »

2781. Le terme « propriétaire » doit recevoir une interprétation large afin d’inclure toutes personnes détenant un droit réel sur l’immeuble³⁸⁸⁰. Il est donc suffisant de dénoncer son contrat au propriétaire inscrit de l’immeuble pour que l’hypothèque légale soit conforme aux prescriptions légales³⁸⁸¹. Dans le cas d’une copropriété indivise, la dénonciation doit cependant être faite à chacun des copropriétaires pour que l’inscription de l’hypothèque légale soit valide et opposable à tous les propriétaires³⁸⁸². De même, la dénonciation faite à une compagnie mère ne vaut pas pour sa filiale, étant donné qu’il s’agit de deux entités juridiques distinctes. De même, lorsque les copropriétaires de l’immeuble construit ou rénové sont deux personnes morales, la dénonciation doit être faite à chacune d’elles, individuellement³⁸⁸³.

2782. Ainsi, le bénéficiaire d’un avant-contrat de vente qui est en possession de l’immeuble, qui se considère comme le véritable propriétaire, qui agit comme tel et qui commande les travaux de construction, peut recevoir dénonciation d’un sous-contrat relatif à ces travaux en lieu et place du propriétaire inscrit au Registre foncier. L’existence d’une

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condition à la vente qui consiste en l’obtention d’un prêt, si cette condition n’est pas mise à la connaissance des intervenants de la construction, ne pourra servir à attaquer la validité de la dénonciation du sous-contrat au bénéficiaire de l’avant-contrat de vente³⁸⁸⁴.

2783. La dénonciation peut également être faite au propriétaire superficiaire ou au fiduciaire³⁸⁸⁵. Dans tous les cas, elle peut être faite à la personne autorisée par le propriétaire à la recevoir. Dans ce cas, elle produit les mêmes effets que si elle avait été faite directement à ce dernier. C’est le cas lorsque la dénonciation a été signifiée à un représentant ou à un mandataire autorisé à cette fin³⁸⁸⁶. La réception de la dénonciation par le représentant ou le mandataire du propriétaire est opposable à ce dernier et doit produire ses pleins effets entre lui et l’entrepreneur ou le sous-entrepreneur, auteur de la dénonciation³⁸⁸⁷. Par ailleurs, aucune dénonciation n’est nécessaire lorsque le contrat est intervenu entre le sous-traitant et le représentant ou le mandataire du propriétaire, puisque celui-ci est la partie contractante au contrat conclu en son nom et pour son compte par son représentant³⁸⁸⁸.

2784. En revanche, la dénonciation qui est faite à l’architecte ou au surveillant des travaux est insuffisante pour créer un droit à l’hypothèque légale³⁸⁸⁹, même si ces professionnels sont engagés par le propriétaire pour surveiller les travaux.

2785. L’obligation de dénoncer l’existence du contrat de sous-traitance au propriétaire de l’immeuble est d’ordre public. Le tribunal

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ne peut cependant soulever d’office l’absence de dénonciation³⁸⁹⁰, puisqu’il s’agit d’ordre public de protection. En effet, l’exigence de la dénonciation ne vise qu’à protéger le propriétaire de l’immeuble. Par conséquent, il est possible pour le propriétaire de l’immeuble de renoncer à son droit de recevoir une dénonciation des sous-contrats.

F. Contenu de la dénonciation

2786. La renonciation doit être claire, évidente et sans équivoque afin que les intérêts du propriétaire soient protégés³⁸⁹¹. Elle doit donc être rédigée avec précision afin que son contenu reflète tous les éléments requis pour que le propriétaire soit bien renseigné sur le contrat de sous-traitance. Bref, le contenu de la dénonciation doit remplir les deux objectifs rattachés à elle³⁸⁹². Ainsi, des gestes ambigus posés par le propriétaire ne peuvent donc équivaloir à renonciation³⁸⁹³ ni dispenser le sous-traitant de son obligation de renseigner ce dernier sur sa créance et sur ses intentions de se prévaloir de son droit à l’hypothèque légale.

2787. En somme, la validité de la dénonciation du contrat de sous-traitance ne dépend pas seulement de la preuve de sa réception par le propriétaire, mais aussi de la réunion d’autres conditions. Elle doit ainsi être faite en bonne et due forme et contenir toutes les informations pertinentes pour que le propriétaire soit bien renseigné et soit en mesure de prendre la décision qui s’impose dans la situation. Tous les renseignements qui y sont contenus doivent être précis et exacts. La dénonciation doit premièrement contenir le nom et l’adresse du sous-traitant, du propriétaire ainsi que l’adresse de l’immeuble faisant l’objet du contrat de sous-traitance. Bien que la désignation de l’immeuble par son adresse civique nous semble être suffisante, certaines jurisprudences exigent une description exacte de l’immeuble construit ou rénové³⁸⁹⁴.

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2788. En somme, l’avis de dénonciation doit également contenir la désignation du propriétaire de l’immeuble ainsi que celle du créancier, la mention relative à la conclusion du contrat avec une indication des travaux à être exécutés, des matériaux et des services à fournir, le nom de l’entrepreneur ayant conclu le contrat ainsi que le prix du contrat. L’avis doit faire référence à l’article 2728 C.c.Q. et indiquer l’intention du sous-traitant d’inscrire une hypothèque légale sur l’immeuble advenant le défaut de l’entrepreneur général de payer le prix du contrat³⁸⁹⁵.

1) Mention de l’intention d’inscrire une hypothèque légale contre l’immeuble construit ou rénové

2789. La dénonciation doit aussi avertir le propriétaire de l’intention du sous-traitant d’exercer ses droits hypothécaires légaux³⁸⁹⁶. Le sous-traitant doit indiquer son intention d’inscrire une hypothèque légale de la construction dans le cas où l’entrepreneur général ferait défaut d’acquitter le prix des travaux ou des matériaux fournis. Il est toutefois préférable que l’avis de dénonciation ne soit pas rédigé de façon agressive ou menaçante, afin de ne pas nuire aux relations du client avec son entrepreneur général. Il suffit que l’avis de dénonciation laisse entendre qu’éventuellement, le sous-traitant ou le fournisseur de matériaux pourra se prévaloir de son droit à l’hypothèque légale prévu aux articles 2724 et 2726 C.c.Q. Une simple indication de cette intention devra être considérée suffisante pour que l’avis de dénonciation remplisse les conditions requises par l’article 2728 C.c.Q.

2790. De plus, le propriétaire doit être informé de l’objet des prestations à fournir ou à exécuter par le sous-traitant, de la date de la conclusion de son contrat et de la période prévue pour son exécution, etc.³⁸⁹⁷. En revanche, bien qu’il soit utile pour le propriétaire d’être

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informé de la relation entre l’entrepreneur et le sous-traitant, il n’est pas nécessaire de le préciser dans la dénonciation³⁸⁹⁸. Si le propriétaire veut se renseigner davantage, il lui est loisible de contacter le sous-traitant à la suite de la dénonciation de son contrat. Ce dernier ne peut être fautif, à moins qu’il refuse de fournir les informations demandées par le propriétaire. Tel est le cas lorsque le propriétaire formule une demande auprès du sous-traitant, relativement aux sommes qu’il a déjà reçues de la part de l’entrepreneur et au solde de sa créance, ainsi qu’à l’état d’avancement des travaux dont il a la charge. Le sous-traitant doit collaborer et agir de bonne foi avec le propriétaire, pour lui permettre d’évaluer le montant à retenir sur le prix lors du paiement à l’entrepreneur général.

2) Mention des travaux effectués, des matériaux et des services fournis

2791. La dénonciation du contrat de sous-traitance au propriétaire doit également indiquer clairement la portée des travaux qui ont été sous-traités. Une dénonciation insuffisante quant à l’étendue des activités du sous-traitant peut donner lieu à une hypothèque légale de construction limitée uniquement aux travaux mentionnés. Il importe donc de fournir dans l’avis de dénonciation une énumération sommaire des travaux à exécuter ou des matériaux à fournir ou bien une description sommaire qui indique clairement la nature et le type de ces travaux. À titre d’exemple, la dénonciation d’un contrat de réaménagement du stationnement, drainage et autres, a été jugée insuffisante par le tribunal puisqu’il s’agissait plutôt d’un contrat portant sur des travaux d’excavation et de remblai. Ainsi, l’omission du sous-traitant d’aviser le propriétaire de l’immeuble qu’il doit retenir un montant pour les travaux qui sont réellement confiés au sous-traitant, fait qu’il risque de perdre son droit d’une hypothèque légale de construction. Il est donc de la responsabilité du sous-traitant de s’assurer que le propriétaire de l’immeuble est suffisamment renseigné quant à l’étendue et la nature des travaux qui ont été sous-traités³⁸⁹⁹.

3) Mention du prix

2792. Par ailleurs, la dénonciation doit indiquer le prix du sous-contrat, afin que le propriétaire maître de l’ouvrage puisse prendre les mesures préventives et ainsi éviter l’inscription d’une hypothèque légale

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sur son immeuble. Ainsi, la mention du prix permet au propriétaire de déterminer le montant à retenir sur le prix du contrat principal et ainsi assurer au sous-traitant le paiement de sa créance advenant le défaut de l’entrepreneur de faire ce paiement (art. 2123 C.c.Q.)³⁹⁰⁰.

2793. En effet, avec égard pour l’opinion contraire, il nous semble que le prix du contrat de sous-traitance doit être mentionné dans la dénonciation, que ce contrat soit conclu avec un sous-entrepreneur ou avec un fournisseur de matériaux³⁹⁰¹. Il ne peut en être qu’ainsi, étant donné que le client, propriétaire de l’ouvrage, a intérêt à connaître le prix exact de chacun de ces contrats, et ce, pour plusieurs raisons³⁹⁰². Premièrement, sans cette information, il est difficile pour le client de prendre des mesures efficaces pour protéger le droit au paiement des sous-traitants par l’entrepreneur général. En effet, si le client ne connaît pas le montant exact du contrat, comment peut-il, au moment du paiement de l’entrepreneur général, retenir sur le prix du contrat principal une somme suffisante pour acquitter les créances de ces sous-traitants (art. 2123 C.c.Q.) ? Doit-il le faire de façon arbitraire ? Dans ce cas, la somme retenue risque d’être inférieure au montant de ces créances et le client risque de voir l’un de ces sous-traitants inscrire une hypothèque sur son immeuble à moins qu’il ne paie lui-même la différence entre la somme retenue et le montant de la créance et ainsi, assume cette différence comme une perte. Par contre, si le client retient une somme plus élevée que les montants dus aux sous-traitants par l’entrepreneur général, il risque de provoquer certains différends avec ce dernier. À moins, évidemment, qu’il ne se fie aux informations fournies par l’entrepreneur

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général et coure encore le risque que la somme retenue soit insuffisante. Le refus d’un sous-traitant ou d’un fournisseur de matériaux d’indiquer le montant exact du prix de son contrat nous semble injustifié. D’ailleurs, la communication d’une telle information ne lui cause aucun préjudice, mais, au contraire, en dénonçant le prix exact de son contrat, il s’assure que le propriétaire de l’immeuble assurera le paiement du montant de la sous-traitance. De plus, il se conforme à l’obligation de bonne foi que lui impose l’article 1375 C.c.Q.

2794. Deuxièmement, le sous-traitant qui a conclu un contrat directement avec l’entrepreneur général n’a aucun lien contractuel avec le client, à moins que celui-ci n’intervienne dans le contrat de sous-traitance ou que le contrat principal conclu par l’entrepreneur général et le propriétaire ne contienne une stipulation pour autrui aux termes de laquelle le client s’engage à payer directement le sous-traitant, ou à moins que le client n’ait confié à l’entrepreneur général le mandat de faire le nécessaire avec le sous-traitant pour que les travaux de construction qui lui ont été attribués soient exécutés. Dans ce dernier cas, le contrat conclu entre l’entrepreneur général et le sous-traitant est considéré comme ayant été conclu directement avec le client. Enfin, il s’agit aussi d’un contrat direct conclu par le client lorsque les négociations se déroulent entre ce dernier et le sous-traitant quant à la nature des travaux à exécuter et des matériaux à utiliser, ainsi que leur prix, alors que les négociations aboutissent à la conclusion d’un contrat verbal qui devient par la suite un contrat écrit et signé par l’entrepreneur général et le sous-traitant³⁹⁰³. En dehors de ces exceptions, le client n’est pas tenu de payer le prix du contrat intervenu entre le sous-traitant et l’entrepreneur général. Le législateur, en créant l’hypothèque légale en faveur du sous-traitant qui n’a même pas contracté avec le client, a prévu des mesures exceptionnelles afin de protéger le client et ainsi établir un régime légal harmonieux et équitable à l’égard de toutes les parties. En effet, le législateur, en imposant l’obligation de dénoncer le contrat de sous-traitance au client, d’une part, et en permettant au client de retenir, sur le prix du contrat intervenu avec l’entrepreneur général, une somme suffisante pour acquitter les créances des sous-traitants, d’autre part, a voulu accorder une protection au client pour éviter l’inscription d’une hypothèque légale sur son immeuble. Le non-respect de ces conditions ou le défaut de les remplir de bonne foi et de manière complète et adéquate risque de créer un déséquilibre entre les parties concernées.

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2795. Encore une fois, la mention du prix dans la dénonciation du contrat de sous-traitance est d’un intérêt exceptionnel lorsque le contrat avec l’entrepreneur général prévoit la réception partielle de l’ouvrage. Dans ce cas, le client est tenu de payer chaque partie reçue des travaux. Si ce dernier n’avait pas eu, dès le départ, toutes les données nécessaires relativement au prix du contrat de sous-traitance, il peut avoir de la difficulté à retenir la somme requise pour acquitter les créances des sous-traitants chaque fois qu’il est obligé de payer le prix de la partie reçue de l’ouvrage.

2796. Le sous-traitant doit agir de bonne foi envers le propriétaire. Le défaut de renseigner ce dernier adéquatement peut être sanctionné par une déclaration d’invalidité de l’hypothèque s’il cause un préjudice au propriétaire. Il en est ainsi lorsque le prix mentionné dans la dénonciation est inférieur au montant du contrat de sous-traitance, ce qui empêche le propriétaire de retenir une somme suffisante sur le prix du contrat principal pour payer le sous-traitant.

4) La dénonciation des modifications du contrat

2797. Une question peut être soulevée quant à la nécessité de dénoncer les modifications apportées au contrat de sous-traitance. En effet, il arrive souvent que des modifications soient apportées aux travaux déjà prévus dans le contrat de sous-traitance intervenu entre l’entrepreneur général et le sous-traitant ou le fournisseur de matériaux suite à l’avis de dénonciation donné au propriétaire. On peut alors se demander si le sous-traitant ou le fournisseur de matériaux sont tenus de dénoncer une augmentation du prix convenu avec l’entrepreneur postérieurement à l’avis de dénonciation déjà donné au propriétaire. En d’autres termes, faut-il donner un autre avis de dénonciation au propriétaire de l’immeuble concernant l’augmentation de prix due à des travaux supplémentaires ou à la fourniture d’autres matériaux ? La réponse à cette question doit être nuancée selon la nature des travaux ou des matériaux ayant nécessité la modification du prix. Dans le cas où cette augmentation résulte des changements dans les travaux, ou les matériaux qui sont déjà prévus dans le contrat dénoncé au propriétaire, un nouvel avis de dénonciation ne sera pas nécessaire, surtout lorsque l’avis de dénonciation mentionne que le prix pourra être modifié en cas de changements ou de modifications aux travaux, services ou matériaux, et qui n’étaient pas prévisibles lors de la conclusion du contrat de sous-traitance. Rappelons que ces changements ou modifications deviennent nécessaires en raison d’une difficulté d’exécution rencontrée en cours d’exécution du contrat.

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2798. Dans le même ordre d’idées, une question se pose quant à la nécessité de dénoncer une entente postérieure portant sur des travaux d’extras ou sur des modifications des travaux initialement prévus. Afin de répondre à cette question, il importe de faire la distinction entre un avis de dénonciation par lequel le sous-traitant se limite à informer le propriétaire de l’obtention d’un contrat de son entrepreneur général et un avis de dénonciation qui avise ce dernier de la conclusion d’un contrat de sous-traitance et du prix convenu ainsi que de la possibilité qu’il y ait des travaux d’extras ou des changements aux travaux qui génèrent un prix supplémentaire. Dans le premier cas, le sous-traitant doit, advenant une nouvelle entente relative à des travaux d’extras ou des changements apportés aux travaux, aviser le propriétaire de cette nouvelle entente et du prix relatif qui en découle.

2799. En d’autres mots, dans le cas où l’avis de dénonciation donné par un sous-traitant au propriétaire de l’immeuble ne contient aucune mention concernant l’éventualité ou la possibilité de faire des changements quant aux travaux prévus dans le contrat ou la conclusion d’une nouvelle entente portant sur des travaux d’extras, et qu’en conséquence, le prix convenu sera à la hausse, le sous-traitant doit donner un nouvel avis de dénonciation au propriétaire à propos de tout changement apporté aux travaux donnant lieu à une augmentation du prix ou de toute nouvelle entente relative aux travaux d’extras³⁹⁰⁴. Dans ce dernier cas, le propriétaire a droit d’être renseigné sur toute nouvelle entente postérieure qui intervient entre l’entrepreneur général et le sous-traitant, afin de pouvoir prendre les mesures appropriées pour protéger les droits de ce dernier au paiement et, par conséquent, se protéger lui-même contre une éventuelle inscription d’une hypothèque légale. Il sera difficile, dans une telle situation, de jeter la responsabilité sur le propriétaire pour avoir fait défaut de se renseigner sur le prix total des travaux exécutés par un sous-traitant ou pour les matériaux fournis par un fournisseur ayant déjà dénoncé seulement leur premier contrat. Ainsi, le sous-traitant ou le fournisseur de matériaux qui a fait défaut de dénoncer le deuxième contrat conclu avec l’entrepreneur général risque de voir son hypothèque restreinte au montant du contrat initial ayant fait l’objet de l’avis de dénonciation.

2800. Dans le deuxième cas, depuis l’arrêt de la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Société de cogénération de Saint-Félicien³⁹⁰⁵,

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certaine jurisprudence reconnaît au sous-traitant, son droit à l’hypothèque légale qui couvre aussi le coût des travaux en cas de changement survenu plus tard ainsi que le prix des travaux d’extras dans la mesure où la dénonciation contient une mention faisant état de la possibilité d’une augmentation du prix pour l’une de ces raisons. Selon cette jurisprudence, la dénonciation du contrat par le sous-traitant a un double rôle, soit dans un premier temps, d’aviser le propriétaire de la conclusion d’un contrat de sous-traitance entre l’entrepreneur général et le sous-traitant pour l’exécution de certains travaux et en un deuxième temps, de l’informer de son intention de se prévaloir de son droit à l’hypothèque légale prévue par la loi advenant le défaut de l’entrepreneur général de payer le prix du contrat de sous-traitance.

2801. La Cour du Québec dans l’affaire Peintures An-Ka ltée³⁹⁰⁶ rendue en 2015 a d’ailleurs suivi le raisonnement de la Cour d’appel dans l’arrêt rendu en 2005³⁹⁰⁷. Il nous semble que le raisonnement de la Cour d’appel dans cette affaire ne doit pas être systématiquement adopté dans tous les cas puisque chaque cas constitue un cas d’espèce qui exige de prendre en considération les circonstances et les faits propres à ce cas. Rappelons que dans l’affaire Société de cogénération de Saint-Félicien³⁹⁰⁸, le sous-traitant avait dénoncé son contrat avec la mention du prix convenu tout en ajoutant qu’il y a une possibilité que des changements soient apportés aux travaux ainsi que des travaux supplémentaires puissent s’ajouter sans toutefois dénoncer plus tard au propriétaire la nouvelle entente intervenue avec l’entrepreneur relativement à ces changements et aux travaux d’extras demandés par ce dernier.

2802. On peut comprendre de la décision de la Cour d’appel que l’indication du prix du contrat convenu avec l’entrepreneur dans l’avis de dénonciation avec la mention que ce prix peut être augmenté en raison des demandes des travaux d’extras ou des changements et des modifications apportés aux travaux est suffisante au niveau de la dénonciation requise par l’article 2728 C.c.Q. En un tel cas, l’hypothèque légale couvre à la fois le prix initialement convenu et le coût des changements apportés aux travaux ainsi que le prix des travaux supplémentaires.

2803. Alors qu’il était avisé par l’avis de dénonciation de la possibilité d’une augmentation du prix, on peut dès lors attribuer au

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propriétaire une certaine responsabilité de ne pas s’être renseigné auprès de l’entrepreneur ou même auprès du sous-traitant sur la conclusion d’une nouvelle entente entre ces derniers relativement à des travaux d’extras ou des changements. On peut en même temps adresser le même reproche au sous-traitant de ne pas avoir complété les informations déjà fournies au propriétaire suite à la conclusion d’une nouvelle entente avec l’entrepreneur. En fait, les circonstances propres à chaque cas peuvent révéler une négligence ou au moins une conduite imprudente de la part du propriétaire ou du sous-traitant. À cet effet, on peut légitimement se demander pour quelles raisons nous devrions imposer au propriétaire une obligation continue de se renseigner à chaque fois qu’il doit faire un paiement à son entrepreneur et ainsi vérifier s’il avait demandé des travaux d’extras à l’un ou à l’autre des sous-traitants ayant dénoncé leur contrat ou s’il y avait des changements apportés aux travaux initialement prévus dans leurs contrats et si ces modifications ont donné lieu ou non à une augmentation du prix.

2804. Un propriétaire prudent peut chercher à se renseigner auprès de son entrepreneur ou même auprès du sous-traitant à différentes étapes de l’exécution des travaux et ainsi recevoir une réponse négative quant à l’existence des changements aux travaux ou bien à la demande de travaux d’extras, mais qu’à un moment donné, voire à la fin de l’intervention d’un sous-traitant, des changements surviennent ou des travaux d’extras sont demandés. Doit-on en une telle situation blâmer le propriétaire et lui faire assumer les conséquences qui découlent d’une nouvelle entente conclue par l’entrepreneur et un sous-traitant ou bien ce dernier doit être blâmé de ne pas avoir complété sa dénonciation et ainsi informer le propriétaire que l’éventualité mentionnée dans son avis de dénonciation s’est réalisée ?

2805. Il nous semble que le sous-traitant ait l’obligation d’informer le propriétaire de toute nouvelle entente qui survient entre lui et l’entrepreneur après la dénonciation de son contrat initial. Il lui appartient de veiller à la protection de ses droits au lieu d’imposer au propriétaire de chercher en tout temps à se renseigner sur l’existence d’un droit d’un sous-traitant pour le protéger à sa place. D’ailleurs, la règle de bonne foi prévue à l’article 1375 C.c.Q. impose au sous-traitant l’obligation de renseigner le propriétaire de la conclusion d’une nouvelle entente avec l’entrepreneur portant sur des modifications aux travaux initialement prévus dans son contrat ou sur des travaux d’extras. Tout manquement par le sous-traitant à son obligation de renseigner le propriétaire doit être sanctionné contre lui et non pas contre ce dernier. L’inverse ne doit être que l’exception.

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2806. Le propriétaire de l’immeuble peut être blâmé et le tribunal peut conclure que l’hypothèque légale couvre aussi les coûts supplémentaires des changements apportés aux travaux ou le prix des travaux d’extras lorsque l’avis de dénonciation fait référence à une telle éventualité et que plus tard et avant le paiement du prix de l’ouvrage à l’entrepreneur par le propriétaire, celui-ci était informé du prix supplémentaire généré par les changements ou par les travaux d’extras. En un tel cas, le propriétaire ne peut invoquer comme moyen de défense le fait qu’il a reçu les informations ou la dénonciation concernant les changements du prix après l’exécution des travaux modifiés ou d’extras.

2807. Toute personne doit se donner une conduite conforme aux exigences de bonne foi non seulement envers son contractant, mais envers toute autre personne dont les droits pourront être affectés lors de l’exécution d’un contrat. Il sera toutefois prudent de la part du sous-traitant ou du fournisseur d’informer le propriétaire par une lettre, des modifications ou des changements apportés au contrat qui a fait l’objet de l’avis de dénonciation. Le défaut de le faire ne doit pas nuire systématiquement au droit du sous-traitant à une hypothèque pour le montant total du coût des travaux, dans la mesure où le propriétaire, de son côté, aurait pu se renseigner conformément à son obligation de bonne foi auprès de son entrepreneur, ou de ce sous-traitant, même sur l’exécution des travaux et les paiements reçus par ce dernier. Il arrive souvent que l’entrepreneur avise le propriétaire des difficultés rencontrées lors de l’exécution des travaux prévus dans le contrat initial. Ces difficultés sont souvent rencontrées par les sous-traitants et le propriétaire ne peut prétendre ignorer les modifications qui s’imposent en conséquence. Il est de l’intérêt de l’entrepreneur général d’informer le propriétaire de tout changement ou de toute modification qui paraissent nécessaires aux travaux initialement prévus et ainsi, convenir avec lui d’une modification du prix initial pour refléter les modifications du prix des contrats de sous-traitance.

2808. De même, il n’est pas nécessaire de dénoncer au propriétaire de l’immeuble tous les travaux complémentaires qui sont une suite logique du sous-contrat qui a déjà été dénoncée au propriétaire de l’immeuble³⁹⁰⁹. De telles exigences alourdiraient indûment la pratique de ce sous-traitant³⁹¹⁰.

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2809. Le propriétaire ayant reçu un avis de dénonciation du contrat par un sous-traitant ou par un fournisseur de matériaux doit exiger de son entrepreneur général non seulement une preuve de paiement, mais aussi une quittance de ces sous-contractants. En exigeant ainsi une quittance émise par ces sous-traitants en sa faveur, le propriétaire sera protégé contre toute réclamation basée sur une modification du prix convenu entre l’entrepreneur général et ses sous-traitants. Il importe de rappeler que le propriétaire a aussi l’obligation de se renseigner auprès de l’entrepreneur ou du sous-traitant ayant dénoncé son contrat sur le déroulement des travaux ainsi que sur le paiement reçu par l’auteur de l’avis de dénonciation du contrat.

2810. Il importe de souligner qu’en cas de conclusion de contrats consécutifs avec l’entrepreneur général par un sous-traitant ou fournisseur de matériaux, il n’est pas nécessaire d’inscrire un avis d’hypothèque pour chaque contrat dénoncé, un seul avis portant sur les montants de tous les contrats dénoncés sera conforme aux prescriptions des articles 2724, 2726 et 2728 C.c.Q.

G. Forme et moyens de la signification de l’avis de dénonciation

1) La forme de l’avis de dénonciation

2811. L’article 2728 C.c.Q. prévoit expressément que la dénonciation d’un contrat par un sous-traitant doit être faite par écrit. Cette forme écrite est obligatoire, et ce, même si le contrat intervenu entre le sous-traitant et l’entrepreneur général est verbal. Un avis de dénonciation prend généralement la forme d’une lettre adressée au propriétaire l’avisant non seulement de la conclusion du contrat avec son entrepreneur général, mais aussi, comme nous l’avons mentionné, de la nature des travaux, du prix du contrat et le cas échéant de la possibilité d’apporter des modifications ou des ajouts à ce contrat. Il faut également indiquer dans l’avis l’intention d’inscrire un avis d’hypothèque légale sur l’immeuble advenant le défaut par l’entrepreneur général de payer le prix des travaux. Il est important donc de noter qu’un avis verbal dénonçant la conclusion d’un contrat de sous-traitance ne peut être opposable au propriétaire et ne produit pas d’effets juridiques entre les parties. L’exigence de la forme écrite est justifiée par la nécessité non seulement d’inclure certaines informations précises et relatives au contrat de sous-traitance, mais aussi de s’assurer que ces informations ont été communiquées, écartant ainsi la possibilité de les altérer ou de les modifier plus tard par l’une des parties.

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2) Les moyens de la signification de l’avis de dénonciation

2812. L’article 2728 C.c.Q. n’exige pas de moyen de signification en particulier pour la validité de la transmission de l’avis de dénonciation d’un contrat de sous-traitance au propriétaire de l’immeuble. Il appartient cependant au sous-traitant de faire la preuve de la signification ou de la réception de l’avis de la dénonciation par ce dernier ou par son représentant dûment autorisé. En général, la signification de l’avis de dénonciation peut se faire par des moyens conventionnels, tels qu’une signification par huissier ou par une lettre recommandée. La signification peut aussi être faite par les services d’un messager, par télécopieur ou par transmission par courriel, à condition de mettre en preuve la réception de l’avis par le propriétaire.

2813. Avant de traiter de la preuve de la transmission de l’avis de dénonciation, il importe de souligner que la preuve de la connaissance du contenu de l’avis de dénonciation par le propriétaire n’est aucunement requise puisque la seule preuve requise est celle relative à la réception de l’avis de dénonciation en tant que tel³⁹¹¹. Il importe de rappeler à cet effet que sous l’ancien Code civil, la théorie de connaissance de l’offre ou du document envoyé à un destinataire n’a pas été retenue par la jurisprudence. Lors de la réforme du Code civil, le législateur a adopté l’article 1387 C.c.Q. qui établit la théorie de la réception comme condition à la formation du contrat ou à l’opposabilité d’un acte juridique. Par analogie, on peut appliquer cette règle à la réception de l’avis de dénonciation par le propriétaire afin qu’un tel avis produise ses effets juridiques entre le sous-traitant et le propriétaire. Notons que l’avis de dénonciation doit produire ses effets juridiques à partir de la date de sa réception et non pas celle de la prise de connaissance de son contenu par le propriétaire. Décider autrement revient à faire dépendre la validité et les effets de l’avis de dénonciation du bien vouloir du propriétaire d’en prendre connaissance ou non. À titre d’exemple, un propriétaire peut recevoir la lettre recommandée et la laisser sur son bureau sans l’ouvrir ou en prendre connaissance. Doit-on alors rendre l’avis de dénonciation sans effets puisque ce dernier n’a pas voulu en prendre connaissance ou en raison de la difficulté de faire la preuve de cette prise de connaissance ? La réponse ne peut être que négative et ce même raisonnement doit s’appliquer à tous les autres moyens de signification ou de transmission d’un avis de dénonciation.

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2814. La preuve de la signification par huissier se fait par la communication du rapport de signification émis par l’officier concerné. La preuve de la signification par lettre recommandée peut être établie par le reçu émis par le bureau de poste indiquant le numéro de l’envoi et la preuve de la réception que ce dernier publie sur son site Internet indiquant la date de la réception³⁹¹². Il en est de même d’une transmission fait par services de messagerie où un document attestant la remise de l’envoi est délivré par la compagnie de messagerie.

2815. La preuve de la transmission de l’avis de dénonciation par courriel ne peut être faite seulement par un document démontrant l’envoi du courriel, mais plutôt par la preuve aussi de la réception de ce courriel à la bonne adresse du propriétaire. Cette preuve doit donc remplir deux conditions dont la première est relative à l’envoi du courriel, alors que la deuxième a trait à la transmission de l’avis à l’adresse active du propriétaire. Notons à cet effet que selon l’article 31 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, l’envoi d’un courriel à l’adresse publique ou commerciale du destinataire peut créer une présomption réfragable de la réception du courriel. Cette réception peut être confirmée par une réponse formelle indiquant la réception du courriel envoyé ou par l’utilisation d’un mécanisme automatique confirmant la réception de celui-ci.

2816. À défaut par le sous-traitant de faire la preuve de la réception de l’avis de dénonciation par le propriétaire, il risque de voir l’avis d’hypothèque légale qu’il a publié radié. Rappelons que la dénonciation du contrat de sous-traitance est une condition sine qua non à l’existence même de l’hypothèque légale de construction en faveur du sous-traitant. C’est pourquoi il est essentiel que le sous-traitant ait recours à un moyen de signification ou de transmission lui permettant de démontrer par une preuve solide la réception de l’avis de dénonciation par le propriétaire.

H. Personnes pouvant évoquer les irrégularités

2817. L’irrégularité doit pouvoir être soulevée par toute personne ayant intérêt à diminuer le nombre de créances garanties par l’hypothèque légale de la construction³⁹¹³. Tel est évidemment le cas des

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créanciers hypothécaires qui peuvent avoir intérêt à contester la validité de l’hypothèque légale inscrite par un sous-traitant. Cette contestation est tout à fait légitime lorsque le propriétaire de l’immeuble est complètement désintéressé en raison de plusieurs créances à sa charge et lorsque la vente de l’immeuble en justice peut à peine acquitter l’ensemble des créances hypothécaires. Ainsi, il faut permettre au créancier hypothécaire d’une hypothèque conventionnelle ou au créancier détenant une hypothèque légale de la construction et ayant respecté toutes les formalités requises par la loi pour la validité de son hypothèque légale de contester la validité de l’hypothèque légale de l’un des intervenants qui ne respecte pas une des conditions strictes requises par la loi pour sa validité. Un propriétaire insolvable peut être complètement désintéressé de toute contestation quant à la validité de l’une ou de l’autre des hypothèques légales. Dans ce cas, le créancier détenant une hypothèque conventionnelle ou une hypothèque légale de la construction peut, par le biais d’une action oblique³⁹¹⁴, contester la validité de l’une des hypothèques légales au nom du propriétaire.

2818. D’ailleurs, le législateur à l’article 2761 C.c.Q. a déjà reconnu à tout détenteur d’un droit réel sur un immeuble faisant l’objet d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire, le droit d’intervenir pour remédier au défaut du débiteur afin de protéger son droit. Le détenteur d’un droit réel peut être un créancier ayant une hypothèque conventionnelle ou une hypothèque légale ou un bénéficiaire d’une option d’achat dûment publiée au registre de l’immeuble, etc. Il est inconcevable, lorsque la loi reconnaît à un détenteur d’un droit réel la possibilité d’intervenir pour remédier au défaut du propriétaire et d’agir à sa place, de ne pas lui permettre, en même temps, de contester la validité d’une hypothèque illégalement inscrite.

4. Cas d’une stipulation pour autrui

2819. Dans bien des cas, le contrat d’entreprise contient une stipulation pour autrui aux termes de laquelle le client s’engage à payer directement aux sous-traitants le prix de leur contrat. Une telle stipulation peut aussi être incluse dans le contrat d’entreprise en conformité avec les clauses contenues dans les documents d’appel d’offres. La dénonciation du contrat par le sous-traitant est nécessaire même si ce dernier

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avait déjà renoncé à son droit à l’inscription d’une hypothèque légale de construction, car une telle dénonciation est une condition à la détermination du bénéficiaire de la stipulation pour autrui contenue dans le contrat d’entreprise intervenu entre l’entrepreneur général et le client. Afin que le sous-traitant puisse se prévaloir de la stipulation pour autrui formulée en termes généraux et au bénéfice de tous les sous-traitants, chacun doit dénoncer son contrat de sous-traitance au client dans les meilleurs délais. Cette dénonciation est requise non seulement pour valoir acceptation de la stipulation, mais aussi comme condition à la mise en exécution de l’obligation du client promettant. En effet, bien souvent, l’identité des sous-traitants n’est connue ni par l’entrepreneur ni par le client au moment de la conclusion du contrat d’entreprise, mais plus tard le contrat de sous-traitance sera conclu sans l’intervention ou l’implication du client. Ce dernier a donc besoin de connaître le nom des sous-traitants bénéficiaires de la stipulation et du prix convenu avec l’entrepreneur général. En d’autres termes, le bénéficiaire de la stipulation pour autrui, lorsqu’il n’est pas déterminé dans le contrat d’entreprise, sera déterminé postérieurement suite à la conclusion des contrats de sous-traitance avec l’entrepreneur général.

2820. L’avis de dénonciation par le sous-traitant de son contrat a pour effet de le rendre bénéficiaire déterminé de la stipulation et de l’obligation faisant son objet exécutoire par le client en tant que promettant de celle-ci. Le défaut par le sous-traitant d’aviser ce dernier de son contrat et de son prix peut constituer une fin de non-recevoir de son recours exercé à l’encontre du client ayant déjà payé de bonne foi le prix du contrat à l’entrepreneur général. Par son défaut de dénoncer l’existence de son contrat, le sous-traitant empêche le client de prendre les mesures appropriées pour protéger son droit au paiement et plus particulièrement de faire les retenues nécessaires à même le prix convenu avec l’entrepreneur général³⁹¹⁵.

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