Chapitre deuxième - L’article 8

137. Aux termes de l’article 8 de la Charte : « Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ». Malgré sa protection constitutionnelle, le droit à la vie privée n’est pas absolu. Sa portée doit être évaluée en fonction du « droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement » et du droit de l’État « de s’immiscer dans la vie privée des particuliers » afin d’enquêter sur la commission d’un crime⁵⁶⁴. C’est donc l’attente raisonnable de vie privée qui est protégée. Lorsque le citoyen possède une telle attente, l’action gouvernementale constitue une « fouille, [saisie] ou perquisition » au sens de l’article 8⁵⁶⁵.

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Dans le cas contraire, la protection constitutionnelle n’est pas engagée et les autorités peuvent procéder sans le consentement de la personne concernée ou l’obtention d’une autorisation judiciaire préalable. L’article 8, rappelons-le, protège l’accusé contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Une fouille ne sera pas abusive si elle est autorisée par la loi ou la common law. La fouille qui ne porte pas atteinte à l’attente raisonnable de vie privée ou qui est autorisée pas la loi ou la common law ne contrevient donc pas à l’article 8 de la Charte.

138. En ce qui concerne la définition des mots « fouille, saisie ou perquisition », celle-ci mérite certaines précisions. Du latin fodicare, qui signifie « percer », « creuser », la fouille consiste généralement à chercher dans un lieu, un objet ou sur une personne quelque chose qui n’est pas immédiatement accessible au sens⁵⁶⁶.

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Le policier qui fouille le contenu d’un ordinateur, d’une voiture, d’un sac à dos ou des poches du suspect sont des exemples de fouilles visées à l’article 8 de la Charte. Du latin perquisitio « recherche attentive, examen » et perquirere « chercher partout, rechercher avec soin », une perquisition désigne habituellement l’action d’investir un lieu dans le but de chercher quelque chose. Le policier qui pénètre sur le terrain d’un particulier afin de découvrir des indices d’activités criminelles ou qui entre dans le domicile d’un suspect pour récupérer des objets liés à la commission d’un crime procède à une perquisition au sens de la Charte. Comme on peut le constater, la fouille et la perquisition peuvent se confondre aisément. L’utilisation sans distinction des termes « fouille périphérique⁵⁶⁷ » et « perquisition périphérique⁵⁶⁸ » par la Cour suprême confirme cette observation. Les recoupements entre la fouille et la perquisition se concrétisent notamment dans la version anglaise de l’article 8 de la Charte qui étend sa protection constitutionnelle uniquement à la fouille (« search ») et à la saisie (« seizure »). La fouille ou la perquisition, conformément à la version française, ou la fouille, selon la version anglaise, n’est donc pas définie uniquement en fonction de la nature ou du type de mesure entreprise, mais également de l’objet poursuivi. En effet, une fouille, selon la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Rutledge, [Traduction] « consiste à chercher quelque chose qui pourra être utilisée ou obtenue comme élément de preuve⁵⁶⁹ ». Enfin, il y a saisie « chaque fois que l’État

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prend, sans le consentement d’un citoyen, quelque chose qui lui appartient et au sujet duquel il peut raisonnablement s’attendre à ce qu’on préserve le caractère confidentiel⁵⁷⁰ ». Comme l’emploi de la conjonction « ou » indique une alternative entre deux possibilités, « les mots “fouilles, perquisitions ou saisies” doivent être lus de façon disjonctive⁵⁷¹ ». La protection s’étend donc non seulement

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à la fouille et à la perquisition, mais également à la saisie effectuée à la suite d’une fouille ou d’une perquisition, ou sans lien avec elles (per se).

139. Comme l’attente raisonnable de vie privée est au cœur de la protection constitutionnelle, c’est de ce côté que nous allons commencer notre étude de l’article 8. À l’analyse des aspects du droit à la vie privée touchant notamment la personne, les lieux et l’information pouvant s’y trouver, succédera un examen des fouilles sans mandat permises par la common law et des autorisations judiciaires prévues dans la loi.

Deuxième section : Le droit à la vie privée considéré dans ses rapports avec la personne, les lieux et l’information

151. Ayant défini les notions de fouille, perquisition et saisie, vu en quoi elles étaient tributaires d’une attente raisonnable de vie privée, il convient maintenant de s’attarder aux limites de ce concept et, plus particulièrement, aux aspects qui ont trait à la personne, aux lieux et à l’information pouvant s’y trouver.

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a) Le corps humain

152. L’intégrité corporelle figure au premier rang des matières protégées par la Charte⁶¹¹. Son importance, qui ne fait plus aucun doute, fut confirmée à plusieurs reprises par les tribunaux. En effet, « [l]es Canadiens considèrent leur corps comme étant la manifestation extérieure de leur être. Ils considèrent qu’il a une importance exceptionnelle et qu’il leur appartient exclusivement. Toute atteinte au corps d’un individu est une atteinte à sa personne. En fait, il s’agit de l’atteinte la plus grave à la dignité personnelle et à la vie privée. [...] La notion d’équité exige que l’on reconnaisse l’importance du corps lors des fouilles effectuées au cours d’enquêtes policières⁶¹² ». Bien que le droit à l’intégrité corporelle et à l’inviolabilité de la personne soit reconnu et protégé par la Charte, la gravité de l’atteinte au droit à la vie privée fluctue en fonction de la nature de la procédure envisagée. Sur ce point, il est évident que le prélèvement forcé de cheveux et de poils, la prise d’empreintes dentaires et de prélèvements faits dans la bouche du prévenu violent son intégrité physique et constituent une « atteinte très importante à la vie privée et à la dignité de l’accusé⁶¹³ ». Ainsi, à moins d’obtenir le consentement de l’accusé ou une autorisation judiciaire préalable, les autorités ne peuvent procéder à de tels prélèvements⁶¹⁴. Bien qu’elles portent atteinte au droit à la vie privée et à la dignité de la personne, les fouilles à nu peuvent être effectuées dans le cadre d’une fouille incidente à une arrestation⁶¹⁵.

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Pour ce faire, les policiers doivent établir, en plus des motifs raisonnables nécessaires à l’arrestation, qu’ils avaient des motifs raisonnables de conclure qu’une fouille à nu était nécessaire dans les circonstances particulières de l’arrestation. La présence de « motifs raisonnables de croire qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté⁶¹⁶ » est également exigée pour procéder à une telle procédure. Sans être aussi envahissante que la prise de cheveux, de poils et d’empreintes dentaires, la prise d’échantillon d’haleine constitue « une atteinte à la fois minimale et essentielle pour réprimer le chaos tragique causé par la conduite en état d’ébriété⁶¹⁷ ». Bien que permise, la prise d’échantillon d’haleine exige la présence de motifs raisonnables de soupçonner qu’une personne a dans son organisme de l’alcool afin de procéder à l’analyse à l’aide d’un appareil de détection approuvé (ADA)⁶¹⁸, et des « motifs raisonnables de croire qu’une personne a conduit un moyen de transport alors que sa capacité de conduire était affaiblie à un quelconque degré par l’effet de l’alcool ou qu’elle a commis l’infraction prévue à l’alinéa 320.14(1)b) », à l’étape de l’éthylométrie⁶¹⁹. Quant à la prise d’empreintes digitales, il s’agit d’une procédure peu intrusive à laquelle doit se soumettre la personne

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qui vient d’être arrêtée ou de recevoir une citation à comparaître ou une sommation. Comme l’a fait remarquer le juge Laforest dans R. c. Beare :

« Il me semble que, lorsqu’une personne est arrêtée parce qu’il y a des motifs raisonnables et probables de croire qu’elle a commis un crime grave ou lorsqu’il a été démontré qu’il y a lieu de délivrer une sommation ou un mandat d’arrestation ou de confirmer une citation à comparaître, l’intéressé doit s’attendre à une atteinte importante à sa vie privée. Il doit s’attendre à ce qu’en corollaire à sa mise sous garde, il sera mis sous observation et devra se soumettre à la prise de mensurations, etc. La prise des empreintes digitales est de cette nature. Certains peuvent évidemment trouver le procédé déplaisant, mais il est anodin, ne prend que très peu de temps et ne laisse aucune séquelle durable. Rien n’est introduit dans le corps et il n’en est prélevé aucune substance⁶²⁰. »

153. Comme une personne peut disposer de son corps librement, la police peut obtenir le consentement de l’accusé à des prélèvements de substances corporelles. Pour être valide, le consentement de l’accusé doit être libre et éclairé⁶²¹. Libre, tout d’abord, car une personne qui est soumise, contre son gré, à des prélèvements de substances corporelles ne renonce pas à son droit à la vie privée. Les policiers ne peuvent donc recourir à la force, aux menaces ou à la contrainte pour prélever des échantillons de

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substances corporelles. Quant à la connaissance nécessaire à un consentement éclairé, la personne sollicitée doit « être informée de l’objectif visé et déjà connu des policiers lorsqu’ils lui demandent son consentement⁶²² ». Cette situation fut examinée par la Cour

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suprême dans l’arrêt R. c. Borden⁶²³. Les faits peuvent être résumés brièvement. Le 11 octobre 1989, une femme âgée fut agressée sexuellement à son domicile. Comme il faisait noir et que l’intrus lui avait recouvert le visage, la victime était incapable d’identifier son agresseur. Des taches de sperme furent retrouvées sur l’édredon du lit où eut lieu l’agression. Deux mois plus tard, l’accusé fut arrêté relativement à une seconde agression, sans pénétration ni éjaculation, commise contre une autre femme dans un motel de la région. L’accusé ayant été identifié par la victime, la police a également prélevé un cheveu sur la porte de la salle de bain ainsi que dans le lit. À la suite d’un entretien au cours duquel il a été informé qu’il était soupçonné d’avoir commis l’agression sexuelle au Sundowner Motel, l’accusé a fait une déclaration disculpatoire qu’il a consignée par écrit. Après avoir obtenu cette déclaration, les policiers ont demandé à l’accusé de fournir des échantillons de cheveux et de poils pubiens. Un échantillon de sang fut également requis quinze minutes plus tard. Cette demande, qui avait peu ou pas d’incidences sur l’enquête relativement à l’agression commise au Sundowner Motel, fut faite dans le but inavoué de relier l’accusé à l’agression commise sur la personne âgée (grâce à la comparaison de son ADN et de la tache de sperme recueillie sur les lieux de la première agression). L’accusé ayant accepté, une formule de consentement fut préparée conformément aux instructions données par un procureur. Cette formule était rédigée ainsi : « [Traduction] Je, soussigné, Josh Randall Borden, de la rue Frederick à New Glasgow, comté de Pictou, autorise par les présentes le service de police de New Glasgow à prélever un échantillon de mon sang aux fins de ses enquêtes⁶²⁴. » Ignorant que l’échantillon de sang devait servir également dans l’enquête sur la première agression, l’accusé signa la formule puis se soumit au prélèvement en question. Le résultat de l’analyse génétique s’étant avéré positif, l’accusé fut reconnu coupable d’agression sexuelle sur la personne

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âgée. Discutant de la légalité du consentement obtenu à l’égard de l’échantillon de sang, le juge Iacobucci déclara que « le degré de conscience qu’un accusé doit avoir des conséquences d’une renonciation au droit qui lui est garanti par l’art. 8 dépend des faits particuliers de chaque cas. Évidemment, il ne sera pas nécessaire que l’accusé ait une compréhension approfondie de chacune des répercussions possibles de son consentement. Toutefois, il devrait comprendre notamment que les policiers comptent utiliser le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de celle pour laquelle il est détenu. Tel n’était pas le cas en l’espèce⁶²⁵ ». D’où l’absence de consentement éclairé et la violation du droit à la vie privée. Cette règle, évidemment, ne s’applique pas aux enquêtes qui n’étaient pas prévues au moment de la demande de consentement. Ainsi, sous réserve des restrictions apportées par les enquêteurs ou l’accusé, les policiers peuvent conserver les échantillons obtenus dans une affaire donnée afin de les utiliser dans une enquête subséquente. Sur ce point, la Cour suprême est catégorique : le suspect qui fournit volontairement des échantillons de cheveux et de poils pubiens dans une affaire de

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meurtre peut être confronté à la preuve découlant de la prise de ces échantillons dans le cadre d’une autre enquête menée pour un meurtre qui n’avait pas encore été commis au moment de la demande de prélèvements. D’après le juge Cory, dans R. c. Arp, « les policiers ne pouvaient pas vraiment prévoir que, 30 mois après avoir obtenu légalement les échantillons de poils et de cheveux de l’appelant, ce dernier serait de nouveau un suspect dans une autre affaire d’homicide. De plus, au moment du prélèvement des échantillons, l’appelant a été clairement informé que, si les policiers recueillaient [Traduction] “quelque élément de preuve grâce à cet échantillon de cheveux et de poils, [cet élément serait utilisé] devant les tribunaux⁶²⁶“ ». Le consentement de l’accusé n’étant assorti d’aucune limite ou restriction, « la saisie des échantillons de cheveux et de poils en 1990 était légale et raisonnable⁶²⁷ ».

154. En plus de la renonciation formelle découlant de la demande expresse d’un policier, une personne peut abandonner son attente raisonnable de vie privée à l’égard de ses substances corporelles. Cette situation fut examinée avec attention par la Cour suprême, dans R. c. Stillman⁶²⁸. Soupçonné du meurtre d’une jeune adolescente âgée de 14 ans, l’accusé fut amené au quartier général de la GRC pour être interrogé par des enquêteurs. Ses avocats ayant signifié par écrit que ce dernier refusait de fournir quelque échantillon de substance corporelle que ce soit, les policiers ont néanmoins procédé à la saisie forcée de cheveux et de poils pubiens appartenant à l’appelant. Des empreintes de sa dentition furent également prélevées contre son gré. Après un interrogatoire d’une heure, l’appelant, qui était bouleversé, a demandé aux policiers la permission d’aller aux toilettes. Le policier qui l’escortait ayant saisi le papier mouchoir dans lequel l’accusé s’était mouché, ce dernier fut utilisé pour effectuer une analyse de sa signature génétique. La défense s’étant objectée à l’admissibilité de la preuve, le juge Cory proposa l’analyse suivante : « Lorsqu’un accusé qui n’est

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pas détenu jette un papier-mouchoir ou un mégot de cigarette, la police peut normalement recueillir ces objets et les faire analyser, sans avoir à se soucier d’obtenir un consentement. La situation est différente lorsqu’un accusé qui est détenu jette des objets contenant des substances corporelles. Il est évident qu’un accusé en détention ne peut pas empêcher les autorités de s’emparer de ces objets. La question de savoir si la situation était telle que l’accusé a abandonné les objets et renoncé à tout droit à ce qu’ils demeurent confidentiels devra être tranchée en fonction des faits particuliers de chaque affaire⁶²⁹. » Ainsi, lorsque le suspect n’est pas détenu, l’abandon se concrétise et l’accusé n’a plus d’attente raisonnable de vie privée. On n’a qu’à penser à l’individu soupçonné d’avoir tué un ancien collègue de travail qui était devenu son principal concurrent. Comme l’accusé avait perdu le capuchon de son manteau lors de l’agression et que ce dernier contenait des traces d’ADN, les policiers ont demandé à un employé d’un restaurant que fréquentait le suspect de prélever le verre et la paille qu’avait utilisés l’appelant lors d’un diner avec un compagnon. L’analyse s’étant avérée positive, les policiers avaient alors les motifs nécessaires pour obtenir un mandat autorisant le prélèvement de substances corporelles conformément aux articles 497.04 et suivants. Si l’appelant pouvait subjectivement avoir une attente de vie privée à l’égard du verre et de la paille utilisés, cette attente n’était pas raisonnable dans les circonstances⁶³⁰. Permise en l’absence de détention, la saisie d’une substance abandonnée s’effectue habituellement dans le cadre d’une enquête ordinaire, d’une filature⁶³¹

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ou d’une opération secrète ne constituant pas une ruse, un artifice ou une autre forme de supercherie pouvant choquer la collectivité (« dirty tricks »)⁶³². Les policiers qui soupçonnent un individu d’agressions sexuelles peuvent donc l’inviter à participer à un sondage fictif sur la gomme à mâcher. Le suspect ayant craché sa gomme dans le gobelet d’un agent double, la preuve fut utilisée pour effectuer une analyse d’empreintes génétiques. Les principes dégagés par la Cour d’appel dans l’arrêt Usereau furent repris récemment par la juge Thibault dans D’Amico c. R.⁶³³. Dans le cadre d’une enquête sur la commission d’agressions sexuelles sur des prostituées, des agents ont mis sur pied une opération policière déguisée au cours de laquelle une policière devait rencontrer le suspect dans un café. La policière et l’accusé ayant commandé chacun un café, un autre agent double a récupéré la tasse que l’appelant avait utilisée afin d’obtenir son profil génétique. D’après la juge Thibault, la décision du juge du procès d’accepter la preuve est irréprochable. Comme la technique policière utilisée n’était pas

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objectivement condamnable, qu’elle a été employée dans le cadre d’une enquête pour meurtre dont l’accusé était soupçonné, que ce dernier a librement accepté de prendre un café et acquiescé à ce que la policière « débarrasse la table », l’appelant avait abandonné son attente raisonnable de vie privée. Malgré certaines précisions, le juge Ruel partage la conclusion de la juge Thibault sur l’absence de violation de l’article 8 de la Charte. Quant au juge Vauclair, il est d’opinion que la police ne peut cibler une personne et la piéger ensuite pour obtenir son ADN. Procéder de la sorte équivaut, selon lui, à saisir des substances corporelles lorsqu’un accusé est détenu⁶³⁴, ce qui est contraire à l’article 8 de la Charte, avons-nous dit. Discutant de la légalité de la saisie d’un papier-mouchoir jeté par le suspect dans la poubelle du poste de police, le juge Cory, dans R. c. Stillman, écrit : « je suis d’avis qu’en l’espèce l’attente de l’appelant en matière de vie privée, bien qu’elle ait diminué à la suite de son arrestation, n’était pas faible au point de permettre la saisie du papier-mouchoir. Cette attente ne devrait pas être réduite au point de justifier les saisies d’échantillons de substances corporelles effectuées sans consentement, particulièrement dans le cas des personnes qui sont détenues alors qu’elles sont encore présumées innocentes⁶³⁵ ». Ce principe, une fois compris, n’empêche pas la saisie d’un objet abandonné par un suspect au cours d’une détention à des fins d’enquête. Bien que sa liberté d’aller et venir soit contrainte par l’intervention policière, l’individu ne se trouve pas dans une situation qui, tôt ou tard, l’amènera à s’auto-incriminer. La détention étant brève, rien ne s’oppose généralement au prélèvement de l’objet abandonné.

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155. En ce qui concerne l’obtention d’une substance organique légalement prélevée sur une personne soupçonnée d’avoir commis un acte criminel, les policiers doivent obtenir l’autorisation préalable de la cour avant de saisir les échantillons en question. Ce principe s’applique même si les médecins qui ont procédé aux prélèvements, à la demande⁶³⁶ ou non des policiers⁶³⁷, remettent volontairement les échantillons à la police. Il en va également lorsqu’un médecin, technicien ou coroner, confie les échantillons de sang et d’urine à la garde d’un policer pour qu’il puisse les transporter au Centre des sciences judiciaires à des fins d’analyse, sans avoir l’intention de lui remettre les substances en question⁶³⁸.

b) La maison d’habitation

156. Sans établir de hiérarchie prédéfinie, et tout en gardant à l’esprit que l’article 8 « protège les personnes et non les lieux⁶³⁹ », la maison figure au premier rang des endroits protégés par la

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Charte⁶⁴⁰. Déjà, en 1604, dans l’affaire Semayne, la Cour du banc du Roi proclamait le caractère sacré du foyer dans les termes suivants : « la maison de chacun est pour lui son château et sa forteresse, tant pour se défendre contre l’injure et la violence que pour son repos⁶⁴¹ ». Ce principe, qui s’exprime aujourd’hui sous la maxime bien connue : « la maison d’une personne est son château », fut consacré par la jurisprudence ultérieure. Discutant de la légalité de la présence, sans mandat, de policiers dans une maison d’habitation afin de préserver la preuve matérielle jusqu’à la délivrance d’un mandat de perquisition, le juge Laforest, dans R. c. Silveira⁶⁴², réitère la primauté du droit au respect de la vie privée de l’occupant à l’égard de son domicile. D’après ce dernier :

« La police est entrée, sans mandat ni autorisation, dans une maison d’habitation. Il est difficile d’imaginer une violation plus grave d’un droit à la vie privée d’un particulier. La demeure est l’endroit où les gens peuvent s’attendre à s’exprimer librement, à s’habiller comme ils le désirent et, dans les limites de la loi, à y vivre comme ils l’entendent. La présence non autorisée de mandataires de l’État dans une demeure constitue l’ultime atteinte à la vie privée. C’est la violation de l’un des droits fondamentaux de toute personne qui vit dans une société libre et démocratique. La tolérer sans réserve évoquerait des images d’entrée de nuit dans des demeures par des mandataires de l’État dans le but d’en arrêter les occupants au moindre soupçon qu’ils peuvent être des ennemis de l’État. C’est pourquoi l’on reconnaît, depuis des siècles, que la maison

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d’une personne est son château. C’est pour ce motif que la Loi sur les stupéfiants interdit de pénétrer sans mandat dans une maison privée et qu’il faut obtenir un mandat de perquisition d’un juge sur la foi de motifs raisonnables et appropriés⁶⁴³. »

157. En l’absence de consentement valide ou d’autorisation judiciaire préalable, les policiers ne peuvent entrer dans une maison d’habitation pour fouiller ou saisir son contenu. Cette protection, qui n’est pas subordonnée à l’existence d’un droit de propriété⁶⁴⁴, s’applique autant à un appartement loué dans un immeuble à logements qu’à la pièce privée se trouvant dans une maison de chambres⁶⁴⁵. Le locataire d’un appartement a droit au même respect de sa vie privée que le propriétaire d’une maison ou d’une unité de condominiums⁶⁴⁶, même si le locateur ou le concierge possède la clé de l’appartement et peut y pénétrer sous certaines conditions. Si le propriétaire et le signataire du bail possèdent une attente raisonnable de vie privée à l’égard de leur maison ou appartement, il en va également des occupants habituels – famille ou colocataires. Quant aux personnes qui, sans habiter l’immeuble en question, sont autorisées à y entrer ou à y demeurer temporairement, peuvent-elles revendiquer la protection offerte par l’art. 8 ? La question est intéressante. Elle fut abordée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Edwards⁶⁴⁷. Dans le cadre d’une enquête concernant la vente de stupéfiants, des policiers ont pénétré dans l’appartement de l’amie de l’accusé dans le but d’y chercher de la drogue appartenant à ce dernier. Après avoir obtenu de manière plutôt malhonnête la collaboration de l’amie de l’accusé, celle-ci indiqua aux policiers la présence d’un canapé dans le salon où elle avait

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aperçu l’appelant replacer un coussin quelques jours auparavant. Les policiers ayant déplacé le coussin, ils trouvèrent un sac de plastique contenant des sachets de crack d’une valeur approximative de 11 000 $ à 23 000 $. Accusé de possession de drogue en vue d’en faire le trafic, l’accusé souleva la violation de son droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Examinant l’attente raisonnable de vie privée de l’accusé relativement à l’appartement de Mme Evers, le juge Cory proposa une analyse fondée sur « l’ensemble des circonstances ». En effet :

« “L’existence d’une attente raisonnable en matière de vie privée doit être déterminée eu égard à l’ensemble des circonstances.” Voir Colarusso, précité, à la p. 54, et Wong, précité, à la p. 62.

Les facteurs qui peuvent être pris en considération dans l’appréciation de l’ensemble des circonstances incluent notamment :

(i) la présence au moment de la perquisition;

(ii) la possession ou le contrôle du bien ou du lieu faisant l’objet de la fouille ou de la perquisition;

(iii) la propriété du bien ou du lieu;

(iv) l’usage historique du bien ou de l’article;

(v) l’habilité à régir l’accès au lieu, y compris le droit d’y recevoir ou d’en exclure autrui;

(vi) l’existence d’une attente subjective en matière de vie privée;

(vii) le caractère raisonnable de l’attente, sur le plan objectif⁶⁴⁸. »

158. Bien qu’elle ne soit pas exhaustive, cette liste nous renseigne sur les facteurs à considérer lorsqu’il s’agit de déterminer si l’accusé pouvait s’attendre raisonnablement au respect de sa vie privée à l’égard du bien ou du lieu faisant l’objet de la fouille ou de la perquisition. Comme Mme Evers a reconnu que l’appelant « “n’était qu’un visiteur” qui restait chez elle à l’occasion⁶⁴⁹ », que

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ce dernier ne contribuait pas au paiement du loyer ou des dépenses courantes et qu’il possédait la clé de l’appartement sans toutefois en régir l’accès, la Cour conclut à l’absence d’attente raisonnable de vie privée à l’égard de l’appartement de Mme Evers. En somme, pour reprendre les mots du juge McKinlay, l’accusé n’était qu’un « invité privilégié⁶⁵⁰ ». D’où l’absence de violation de l’article 8 de la Charte.

159. Même si elles se rapportent à l’aspect informationnel du droit à la vie privée, certaines techniques d’enquête s’intéressent aux activités qui se déroulent à l’intérieur d’une maison d’habitation. La vérification faite auprès d’une entreprise de services publics des données informatisées de consommation d’électricité dans une résidence privée illustre bien cette situation. D’après le juge Sopinka, dans R. c. Plant⁶⁵¹, les relevés consultés ne révèlent aucun « renseignement biographique d’ordre personnel⁶⁵² » ou « détail intime sur le mode de vie et les choix personnels de l’individu⁶⁵³ ». Ces dossiers, facilement accessibles au public, s’inscrivent dans le cadre d’une relation commerciale ne comportant pas de clause de confidentialité. De plus, comme leur consultation ne nécessite aucune intrusion dans des endroits privés, la Cour conclut à l’absence d’attente raisonnable de vie privée à l’égard des dossiers consultés. Cette décision n’est pas sans analogie avec celle rendue dans R. c. Gomboc⁶⁵⁴. À la suite d’informations fournies par un membre de l’unité des drogues de la GRC, l’agente McCallum et son partenaire se sont rendus à la résidence du suspect afin de procéder à une reconnaissance visuelle des lieux. Postés à l’extérieur du terrain, les agents ont observé la présence de condensation dans certaines fenêtres de la maison, de glaçons à la sortie d’une cheminée du toit et de vapeur s’échappant de la terrasse. Les stores de quatre ou cinq fenêtres étaient fermés et une odeur de marijuana était perceptible du sentier public situé à environ 15 pieds

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de la résidence. L’agente McCallum a également interrogé des voisins de la demeure qui lui ont signifié la présence d’indices laissant présager l’existence d’une culture de marijuana. Possédant plusieurs éléments de preuve, mais souhaitant obtenir un complément d’enquête, la police a demandé au fournisseur public d’électricité d’utiliser un ampèremètre numérique équipé d’un enregistreur (« AN »). Cet appareil, qui fut installé sur la ligne du suspect en le fixant au transformateur aérien qui se trouvait à l’extérieur de sa propriété, sert à mesurer le courant électrique consommé dans la résidence faisant l’objet de la demande d’installation. Une fois recueillies, les données enregistrées par l’AN sont consignées dans un graphique permettant aux enquêteurs de repérer la présence de cycles de consommation d’électricité compatibles avec la culture de marijuana. Après avoir procédé à une seconde reconnaissance des lieux, l’agent McCallum a observé d’autres indices se rapportant à la production de marijuana. Se fondant sur les renseignements recueillis au cours de l’enquête et sur les données enregistrées par l’« AN », la police a obtenu un mandat de perquisition qui lui a permis de saisir une quantité importante de marijuana et d’autres articles reliés à la production de cannabis. La défense ayant contesté la validité du mandat de perquisition obtenu à la suite de l’installation de l’« AN », la Cour devait déterminer si l’accusé possédait une attente raisonnable de vie privée à l’égard des renseignements obtenus à l’aide de cet appareil. D’après les juges Deschamps, Charron, Rothstein et Cromwell, les données enregistrées à l’aide de l’AN ne révèlent aucune information de nature biographique ni aucun détail intime sur le mode de vie et les choix personnels des occupants. Seule la consommation d’électricité est visée. La présence d’un règlement permettant au fournisseur d’électricité de communiquer des renseignements sur un client « à un agent de la paix pour les besoins d’une enquête relative à une infraction si la communication ne contrevient pas à une demande expresse du client », jumelée à l’absence d’une telle clause de confidentialité s’avèrent également pertinentes, voire concluantes, pour les juges Binnie, LeBel et Abella⁶⁵⁵. C’est que contrairement à l’opinion de la juge Deschamps, la juge Abella considère que les données enregistrées par l’AN permettent

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d’obtenir des renseignements plus personnels que la consultation de factures d’électricité dans Plant et l’utilisation de la technique FLIR dans Tessling. Loin de se limiter à la consommation d’électricité, les données enregistrées par l’AN révèlent des renseignements permettant de tirer des « inférences généralement fiables relativement à la tenue d’une activité particulière à une adresse : la culture de marijuana⁶⁵⁶ ». Compte tenu de l’attente élevée de vie privée à l’égard des activités qui se déroulent dans une maison d’habitation, la décision des juges Abella, Binnie et LeBel aurait de toute évidence été différente n’eût été du cadre législatif et contractuel régissant la relation entre M. Gomboc et son fournisseur d’électricité.

160. L’attente raisonnable de vie privée à l’égard de la consommation d’électricité fut examinée de nouveau par la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Orlandis-Habsburgo⁶⁵⁷. Sur la base de relevés fournis par l’employé d’une entreprise d’électricité qui soupçonnait l’un de ses clients d’activités illégales, les policiers ont conclu que les données en question étaient conformes à une opération de production de cannabis. La police ayant procédé à une surveillance de la maison du suspect, elle demanda à l’entreprise de lui fournir des relevés supplémentaires sur sa consommation continue d’électricité et sur celle d’autres propriétés comparables. Forts des renseignements recueillis au cours de leur enquête, les policiers ont obtenu un mandat de perquisition de la demeure qui permit la découverte de plusieurs plans de marijuana. La légalité du mandat ayant été contestée par la défense, la Cour devait déterminer si l’individu possédait une attente raisonnable de vie privée relativement aux données se rapportant à sa consommation d’électricité. Après avoir examiné les arrêts Plant et Gomboc, le juge Doherty applique l’analyse proposée par le juge Cromwell dans R. c. Spencer. Tout d’abord, la demande des policiers a pour objet l’accès aux données concernant la consommation d’électricité de l’accusé. En soi, ces données en disent peu sur les activités qui se déroulent à l’intérieur de la maison. Cependant, les données

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fournies sur une base horaire permettent de tirer des inférences fiables qu’une plantation de cannabis s’y trouve⁶⁵⁸. Envisagée du point de vue de l’accusé, il est évident que ce dernier possède une attente en matière de respect de sa vie privée. Bien que le fournisseur d’électricité puisse adopter une politique qui lui permettrait, conformément à l’al. 7(3)(d) de la Loi sur la protection des informations personnelles et des documents électroniques, de divulguer, de sa propre initiative, les données de consommation d’électricité qui l’amènent à croire raisonnablement que son client utilise sa maison pour cultiver du cannabis, rien n’avait été fait en l’espèce⁶⁵⁹. Compte tenu des circonstances, le juge conclut donc à la présence d’une attente raisonnable de vie privée et à la violation de l’article 8 de la Charte.

161. En plus de mesurer le courant électrique consommé dans une maison à l’aide d’un ampèremètre numérique muni d’un enregistreur « AN », les policiers peuvent obtenir, grâce à un appareil FLIR, des relevés thermiques des murs extérieurs de la maison. L’utilisation, sans mandat, de cette technique d’enquête fut

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examinée par la Cour suprême, dans R. c. Tessling⁶⁶⁰. À la suite de renseignements obtenus de deux informateurs, la GRC a ouvert une enquête sur l’accusé concernant la production de cannabis. Comme l’un des informateurs n’était pas connu des policiers et que l’autre, plus fiable, avait fourni des renseignements moins probants, la police a utilisé un avion de la GRC muni d’une caméra utilisant un système d’infrarouge à vision frontale (FLIR), pour survoler la résidence de l’accusé. Cette caméra permet de prendre des images de la chaleur qui se dégage des murs de la résidence de l’accusé, sans toutefois identifier la source de la chaleur ou la nature de l’activité qui la produit. Sur la base des images prélevées grâce à la technique FLIR et des renseignements fournis par les deux informateurs, la police a obtenu un mandat de perquisition de la résidence de l’accusé qui leur a permis d’y trouver une quantité importante de marijuana, du matériel servant à la vente de stupéfiants et plusieurs armes à feu. La défense ayant soulevé la présence d’une attente raisonnable de vie privée à l’égard des activités qui se déroulaient à l’intérieur de la maison de l’accusé, la Cour devait déterminer si l’utilisation, sans mandat, de l’appareil FLIR allait à l’encontre de la protection conférée par l’article 8. D’après le juge Binnie, qui rédigea le jugement au nom de la Cour, « la façon dont la chaleur est distribuée sur les surfaces externes d’une maison n’est pas un renseignement à l’égard duquel l’intimé avait une attente raisonnable en matière de vie privée. Ce renseignement, comme je l’ai dit, ne révèle rien sur la vie privée de l’intimé ni sur “un ensemble de renseignements biographiques d’ordre personnel” le concernant. Sa divulgation n’influe guère sur la “dignité, [l]’intégrité et [l]’autonomie” de la personne dont la maison figure sur l’image FLIR⁶⁶¹ ». L’utilisation sans mandat d’un appareil FLIR ne constitue donc pas, au stade actuel de son développement, une violation de l’article 8 de la Charte.

162. Malgré son importance, la protection du droit à la vie privée n’est pas absolue. Dans la poursuite de leur enquête, les policiers peuvent recourir à différentes méthodes, différentes

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techniques, leur permettant de se renseigner sur les activités qui se déroulent à l’intérieur de la propriété. Des observations faites par un patrouilleur se déplaçant à pied à l’extérieur de la résidence ou se trouvant dans une voiture stationnée dans la rue ou dans un autre lieu public permettent effectivement de recueillir des renseignements sans violer le droit à la vie privée. Ce faisant, le policier peut surveiller les allées et venues des occupants de la maison et des personnes qui fréquentent les lieux. Il peut détecter des traces de fumée, des odeurs suspectes ou remarquer la présence de forte condensation ou d’autres indices liés à la production de cannabis (rideaux fermés, feuille de contre-plaqué clouée au mur, bourdonnement, etc.). Les policiers peuvent également interroger des voisins de la résidence sur la présence d’activités suspectes. Des techniques plus poussées telles que la consultation de factures ou de relevés de consommation d’électricité auprès d’entreprises de services publics, de graphiques produits à l’aide de l’AN ou d’images thermiques prélevées grâce à un appareil utilisant un système FLIR peuvent alors être utilisées comme complément d’enquête afin d’obtenir un mandat général ou un mandat de perquisition⁶⁶².

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163. À l’image des aspects de la vie privée se rapportant à la personne et à l’information, le propriétaire ou l’occupant d’une maison peut consentir à l’entrée dans sa résidence. Pour être valide, le consentement doit être libre et éclairé⁶⁶³. Libre, tout d’abord, car le consentement arraché à la suite de l’emploi de la force, de la menace d’emploi de la force ou de toute autre forme de contrainte prive le suspect du choix de consentir ou non à l’entrée des policiers. Quant au consentement éclairé, celui-ci suppose la connaissance de la nature de la conduite policière faisant l’objet de la demande, du droit de refuser l’entrée des policiers et des conséquences résultant d’un tel consentement. La renonciation peut découler des mots ou de la conduite du propriétaire. L’absence d’objections ou le simple acquiescement ne doit pas, en raison du déséquilibre des forces en présence, mener inexorablement à la conclusion que l’occupant a donné son consentement en l’absence d’autres indices laissant présager la présence d’une renonciation valide⁶⁶⁴.

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164. Malgré l’attente raisonnable de vie privée à l’égard de la propriété, les policiers peuvent entrer dans une maison ou dans un appartement sans consentement et sans mandat, à la suite d’un appel au 911 qui a été coupé. Comme « le devoir de protéger la vie qu’ont les agents de police entre en jeu chaque fois que l’on peut déduire que la personne qui a composé le 911 est en difficulté ou peut l’être⁶⁶⁵ », ce pouvoir s’applique autant aux situations où la nature du danger est identifiée, qu’à celles « où la communication est coupée avant que la nature de l’urgence puisse être déterminée⁶⁶⁶ ». Une fois dans la propriété, les policiers doivent s’efforcer d’identifier la source du danger, de trouver l’auteur de l’appel si ce dernier provient de la résidence et de protéger les personnes en difficulté⁶⁶⁷. Si, en ce faisant, ils tombent par hasard sur des éléments de preuve, ils peuvent les saisir en vertu de la règle des objets

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« bien en vue ». Par exemple, le policier qui découvre la victime recroquevillée sur le plancher de sa chambre à coucher peut saisir la cocaïne qui se trouve sur la table de chevet, près de la victime ou dans le couloir menant à la chambre à coucher. Il en va autrement de la drogue qui serait cachée dans le tiroir de la commode, car la fouille ne serait plus effectuée dans le but de répondre à l’appel au 911. L’intervention, selon la Cour suprême dans R. c. Godoy, doit viser à assurer la sécurité des personnes⁶⁶⁸. Ainsi, « même en l’absence d’un pouvoir législatif spécifique, les tribunaux ont reconnu que les policiers peuvent entrer sans mandat dans une maison d’habitation dans des situations urgentes où la sécurité d’une personne est en jeu⁶⁶⁹ ». L’entrée des policiers est subordonnée à la présence de soupçons raisonnables, de faits appuyant leur croyance que la sécurité d’une personne se trouvant dans la maison est compromise⁶⁷⁰. Chaque cas est unique, précise la Cour d’appel du Québec, dans Poirier c. R.⁶⁷¹. Si l’on peut s’attendre à ce que les policiers agissent autrement lorsque d’autres avenues raisonnables et moins intrusives s’offrent à eux, la sécurité demeure l’objectif priorisé.

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165. Le droit d’entrer sans mandat et sans consentement dans une maison d’habitation afin d’assurer la sécurité de ses occupants fut confirmé récemment par la Cour d’appel dans Cases c. R.⁶⁷². À la suite d’un appel au 911 dont la communication avait été coupée après que son auteur ait prononcé le mot « police », le répartiteur a réussi à retracer le lieu de l’appel et à parler avec une personne, un dénommé Robin Lamoureux, qui prétendait se trouver seul dans la maison en question afin de la protéger des vols en raison de l’absence de son propriétaire. Quelques minutes plus tard, trois policiers arrivent sur les lieux. L’un des policiers discute avec le propriétaire, M. Lemieux, qui s’enquiert des raisons de la présence des policiers chez lui. L’individu qui semble confus et qui a une contusion à l’œil, prétend ne pas connaître l’auteur de l’appel. Après avoir fait le tour du rez-de-chaussée pour sécuriser les lieux, l’agente Larouche descend, en compagnie de l’agent Parenteau, au sous-sol pour y trouver l’auteur de l’appel. C’est alors que l’agent Parenteau entre dans une chambre où se trouve un grand congélateur horizontal qu’il ouvre afin de vérifier si personne ne s’y trouve. À sa grande surprise, le policier découvre des sacs de plastique contenant du cannabis. Quant à l’agente Larouche, elle ouvre la porte de la garde-robe pour y trouver deux grands bacs de plastique superposés contenant du cannabis. Un télémandat ayant été obtenu par la suite, son exécution permit la saisie de la drogue découverte suite à la fouille du congélateur et de la garde-robe, ainsi que d’autres stupéfiants se trouvant dans la maison. Le fils de Lemieux qui habite au sous-sol de la résidence ayant été déclaré coupable de possession de méthamphétamine, de possession de cannabis en vue d’en faire le trafic et de possession de psilocybine, son avocat porte la cause en appel et s’attaque à la légalité de la fouille effectuée à la suite de l’entrée sans mandat des policiers. D’après la Cour, les policiers se trouvaient légalement sur place, car ils répondaient à un appel d’urgence au 911 qui avait été coupé. Cette intervention, poursuit la Cour, est justifiée puisque les policiers cherchaient « à s’assurer de la sécurité du public et des personnes pouvant se trouver en danger dans la résidence et particulièrement la personne ayant logé l’appel au 911

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qui s’y disait présente⁶⁷³ ». Comme l’auteur de l’appel au 911 avait mentionné qu’il était seul et que le propriétaire des lieux prétendait ne pas le connaître, les policiers pouvaient fouiller dans le congélateur et dans la garde-robe dans le but de retrouver M. Lamoureux. La drogue ayant été découverte par inadvertance, à la suite d’une fouille effectuée dans le but de trouver l’auteur de l’appel, il s’agissait d’objets « bien en vue⁶⁷⁴ ». En plus de confirmer le droit des policiers d’entrer sans mandat et sans consentement dans une maison d’habitation afin d’assurer la sécurité de ses occupants, la Cour reconnaît la possibilité de fouiller les objets et autres endroits pouvant raisonnablement permettre l’atteinte de ces objectifs. Cette décision confirme également le pouvoir des policiers de sécuriser les lieux afin d’accomplir leur travail. Si, en ce faisant, ils trouvent de la drogue ou d’autres objets liés à la commission d’un acte criminel, ils peuvent saisir les objets « bien en vue ». En d’autres

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termes, nous croyons que la policière qui a fait le tour du rez-de-chaussée afin de s’assurer de la sécurité des lieux pouvait saisir tous les objets liés à la commission d’un acte criminel qu’elle aurait pu trouver par inadvertance alors qu’elle se trouvait légalement sur place. Cette conclusion s’applique, à notre avis, même dans les cas où la victime qui a logé l’appel au 911 est retrouvée dans la cuisine où le suspect est arrêté. C’est que la présence de motifs raisonnables de soupçonner l’existence d’une autre source de danger dans l’appartement (p. ex. : un complice armé), ou d’une autre personne pouvant être en difficulté, peut permettre aux policiers de continuer leurs recherches et de saisir, par exemple, la drogue se trouvant sur la table du salon dans lequel on craignait la présence d’un complice armé.

c) Le terrain

166. Il existe une attente raisonnable de vie privée à l’égard du terrain de la maison ou d’un autre terrain appartenant à l’accusé. En l’absence d’un consentement ou d’une autorisation judiciaire préalable, les policiers ne peuvent empiéter sur le terrain d’un suspect afin d’enquêter sur la commission d’un acte criminel. Ce principe, qui ne fait plus aucun doute, fut reconnu par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Kokesch⁶⁷⁵. À la suite de renseignements reçus du détachement de la GRC à Surrey, des membres de la section des stupéfiants ont mis sur pied une opération de filature qui leur a permis de suivre une camionnette jusqu’à une résidence occupée par l’appelant. Quelques jours plus tard, vers 2 heures du matin, l’agent Povarchook et un collègue se sont rendus sur place afin d’effectuer une perquisition périphérique de la résidence. Alors qu’il se trouvait à proximité de la maison, l’agent Povarchook a remarqué la présence d’une forte condensation sur la porte patio de la résidence, un bourdonnement électrique venant du sous-sol et une feuille de contre-plaqué qui semblait cacher un évent à lames. Une forte odeur de cannabis et de la chaleur se dégageaient également de cet endroit. Forts de ces constatations, les policiers

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ont obtenu un mandat de perquisition de la résidence leur permettant de saisir plusieurs plants de cannabis. L’autorisation judiciaire ayant été obtenue à la suite d’une fouille sans mandat, la poursuite devait prouver que la perquisition périphérique de la résidence de l’accusé n’était pas abusive. En effet, d’après l’arrêt Collins, « une fouille ne sera pas abusive si elle est autorisée par la loi, si la loi elle-même n’a rien d’abusif et si la fouille n’a pas été effectuée d’une manière abusive⁶⁷⁶ ». À l’époque des événements en question, l’alinéa 10(1)a) de la Loi sur les stupéfiants autorisait un agent de la paix à entrer et perquisitionner sans mandat dans un « endroit » autre qu’une maison d’habitation lorsqu’il croyait, sur la base de motifs raisonnables, qu’il s’y trouvait un stupéfiant au moyen ou à l’égard duquel une infraction à la présente loi a été commise. Comme les policiers n’avaient pas de motifs raisonnables de croire que l’endroit en question contenait de la drogue, la perquisition périphérique sans mandat de la résidence de l’accusé devenait abusive et les éléments de preuve découverts à la suite de son exécution furent écartés en vertu du par. 24(2). Sans ces éléments de preuve, le mandat de perquisition ayant mené à la découverte des plants de cannabis ne reposait plus sur la présence de motifs raisonnables justifiant son émission. Le pourvoi fut donc accueilli et l’acquittement rétabli par la Cour suprême.

167. Si le propriétaire d’un terrain possède une attente raisonnable de vie privée à l’égard de celui-ci, il en va autrement de la personne qui cultive du cannabis, à la vue de tous, sur une terre publique⁶⁷⁷ ou dans les champs d’une ferme abandonnée qui ne

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lui appartient pas⁶⁷⁸. Cette conclusion s’applique également au hall d’entrée d’un immeuble à logements faisant l’objet d’une surveillance policière⁶⁷⁹. D’après le juge Fish, dans R. c. Joyal⁶⁸⁰, « le hall d’entrée d’un tel immeuble, accessible à tous sans clé et sur lequel aucun des locataires n’a d’exclusivité, ne peut être assimilable à un terrain privé à l’usage exclusif du propriétaire de la maison d’habitation qui y est érigée⁶⁸¹ ». Il en va de même des corridors communs ouvertement accessibles au public⁶⁸² et du stationnement extérieur d’un immeuble à logements dont l’accès n’est pas restreint par une porte ou une barrière de sécurité⁶⁸³.

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Quant aux aires communes d’un petit immeuble à logements ou d’un condominium dont l’entrée est régie par un code d’accès ou une clé, il est possible, selon les circonstances, de conclure à la présence d’une attente raisonnable de vie privée⁶⁸⁴. L’analyse est

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contextuelle et tient compte des facteurs suivants⁶⁸⁵ : « l’habilité à régir l’accès au lieu, y compris le droit d’y recevoir ou d’en exclure autrui », la grandeur de l’immeuble⁶⁸⁶, le consentement ou non de son administrateur ou du conseil d’administration à la présence des policiers, la nature des observations faites par ces derniers et le degré de fréquentation de la partie de l’immeuble en question⁶⁸⁷. En ce qui concerne l’interpellation ou la détention qui se produit dans l’entrée privée d’une résidence, celle-ci ne constitue pas une intrusion suffisante pour engager la garantie constitutionnelle. En effet, les policiers qui obtiennent des renseignements fiables à l’égard d’une personne soupçonnée de conduite avec les facultés affaiblies peuvent interpeller le suspect dans l’entrée de sa résidence

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sans excéder les limites de « l’invitation implicite⁶⁸⁸ ». Comme l’indique le juge Rosenberg, dans R. c. Lotozky⁶⁸⁹ :

« Despite the breadth of the notion of search and seizure, merely walking on to a driveway, even with an intent to conduct an investigation involving the owner, does not, in my view, constitute a sufficient intrusion to be considered a search. There must be something more, as in the perimeter search cases, peering in windows of the home and trying to detect odours from within. Put another way, not every trespass on to private property by police can constitute a search. I would not place a possible trespass on to a driveway open to public view in the category of a search or seizure.

[...]

A driveway is not a dwelling house; it is a place where people drive and park their vehicles. It is an open area that is visible to the public. The scope of the implied invitation must be analyzed in that context⁶⁹⁰. »

168. Si l’autorisation implicite, qui n’est pas retirée expressément, permet à un policier qui poursuit un objectif valable de pénétrer dans l’entrée d’une résidence privée, qu’en est-il des policiers qui cognent à la porte d’une maison dans le but de détecter une odeur suspecte ? Sur ce point, le juge Sopinka, dans R. c. Evans, est catégorique : l’autorisation implicite de frapper à la porte permet aux policiers de se rendre jusqu’à la résidence afin de communiquer convenablement avec son occupant. Lorsque des policiers frappent à la porte d’une résidence dans le but de « recueillir des éléments de preuve », ils poursuivent un objectif qui va au-delà de la simple communication⁶⁹¹. On n’a qu’à penser aux policiers qui

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s’approchent d’une résidence afin de discuter avec des personnes qu’ils soupçonnent de cultiver de la marijuana. Comme les policiers souhaitaient profiter de l’occasion pour tenter de sentir la marijuana, ils ont outrepassé les limites de l’autorisation implicite. L’autorisation implicite de frapper à la porte qui est utilisée dans

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le but non pas de communiquer convenablement avec son occupant, mais de « recueillir des éléments de preuve » constitue donc une fouille ou une perquisition abusive au sens de l’article 8 de la Charte⁶⁹². Ce qui n’est pas le cas lorsque des agents se présentent à la porte d’une résidence privée devant laquelle se trouve un véhicule qui circulait quelques minutes auparavant à une vitesse de 178 km/h dans une zone de 100 km/h. Le policier ayant frappé à la porte de la résidence afin d’identifier le propriétaire du véhicule, l’agent perçut alors une forte odeur de marijuana provenant de l’intérieur de la maison. Une fois le suspect mis en état d’arrestation, les policiers ont obtenu un mandat de perquisition leur permettant de saisir une quantité importante de plants de cannabis. D’après le juge Gagnon, de la Cour d’appel du Québec, les policiers qui procèdent à une enquête sur la commission d’infractions aux lois et règlements peuvent « frapper à la porte de la résidence et demander des informations pour identifier le conducteur du véhicule⁶⁹³ ». Le but n’étant pas d’enquêter sur la production de cannabis, mais de communiquer avec l’occupant afin d’identifier le propriétaire du véhicule, les policiers n’ont pas franchi les limites de l’autorisation implicite⁶⁹⁴.

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169. Bien que la théorie de l’invitation implicite ne permette pas aux policiers de « s’approche[r] d’une maison dans le but de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant⁶⁹⁵ », rien ne les empêche « de s’approcher d’une maison afin de poser des questions au propriétaire ou à l’occupant dans le but de faire avancer une enquête légitime⁶⁹⁶ ». Cette situation fut examinée récemment par la Cour d’appel du Québec dans Tremblay c. R.⁶⁹⁷. À la suite d’une demande infructueuse visant l’obtention d’un mandat de perquisition d’une résidence fréquentée par des vendeurs de drogues, des policiers ont planifié une opération secrète leur permettant d’obtenir de nouveaux motifs à l’appui de leur demande. Conformément au plan mis en place, un agent d’infiltration s’est présenté à la demeure, puis a cogné à la porte afin d’informer son occupant que « tout le monde venait de se faire arrêter » et que « le patron faisait dire de se débarrasser du stock ». Après avoir discuté avec l’occupant de la demeure, ce dernier contacta le propriétaire qui lui indiqua la présence de drogues dans le sous-sol de la résidence. D’après le juge Healy, « le droit de s’approcher et de communiquer n’exclut pas un questionnement qui vise à faire avancer une enquête policière légitime (“investigative questioning”). C’est

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plutôt l’intention de recueillir des informations ou des éléments incriminants par un moyen autre que la communication avec l’occupant qui outrepasse les limites de cette invitation implicite⁶⁹⁸ ». Pour être permises par les tribunaux, les questions doivent donc s’inscrire dans la poursuite d’une enquête « légitime » et non dans le cadre d’une « expédition de pêche » ou d’une recherche dénuée de tout fondement⁶⁹⁹. Une enquête est « légitime » lorsque les agents sont « en possession d’informations permettant de faire un lien entre les occupants de la résidence et une conduite criminelle réelle ou soupçonnée »⁷⁰⁰. Comme les policiers étaient en possession d’éléments de preuve leur « permettant de faire un lien entre les occupants de la résidence et une conduite criminelle

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soupçonnée »⁷⁰¹ et que « l’agent d’infiltration espérait que l’accusé, suite à la conversation, donne des informations ou adopte un comportement qui lui permette d’obtenir des éléments qui puissent transformer les soupçons en motifs raisonnables de croire qu’il se trouvait dans cette résidence des stupéfiants⁷⁰² », le Tribunal conclut que l’intervention de l’agent d’infiltration s’inscrivait dans le cadre de l’invitation implicite et n’équivalait donc pas à une fouille de la propriété.

170. Quant à l’étendue de l’invitation implicite, celle-ci « permet au policier de parler ou de crier à travers la porte, ou même d’y frapper, mais pas de la pousser pour l’ouvrir⁷⁰³ ». On n’a qu’à penser aux policiers qui pénètrent dans la maison d’un individu qui avait laissé la porte ouverte et qui leur tournait le dos⁷⁰⁴. Comme aucune situation d’urgence ne justifiait une telle intervention, l’entrée des policiers dans la résidence de l’appelant était illégale.

171. En raison de leur nature particulière, les fouilles périphériques ne comportent pas toujours le même degré d’intrusion.

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En effet, il y a une différence entre le policier qui pénètre sur la propriété d’autrui pour procéder à une inspection visuelle de la demeure et celui qui met le pied sur le terrain des appelants pour installer des caméras sur des poteaux d’utilité publique⁷⁰⁵. « Comme l’empiètement était temporaire et superficiel, c’est à bon droit que la juge a conclu qu’il était “sans incidence”⁷⁰⁶. »

d) Les hôtels, bureaux et casiers

172. L’existence d’une attente raisonnable de vie privée à l’égard d’une chambre d’hôtel fut confirmée par la Cour suprême,

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dans R. c. Wong⁷⁰⁷. À la suite d’une enquête qui avait révélé l’existence d’une maison de jeu flottante dans un grand hôtel de la région de Toronto, des agents de police ont installé, sans autorisation judiciaire préalable mais avec la permission de la direction de l’hôtel, une caméra vidéo dans la chambre retenue par M. Wong. Cette caméra, qui était fixée à la bande de tissus qui cache la tête des rideaux de la fenêtre, leur permettait de suivre en simultané les activités illégales qui s’y déroulaient. Accusés d’avoir tenu une maison de jeu, M. Wong et dix autres personnes ont été acquittés des accusations qui pesaient contre eux. La décision ayant été cassée en appel, la Cour suprême devait déterminer si l’enregistrement magnétoscopique effectué sans autorisation préalable dans la chambre d’hôtel de l’appelant empiétait sur son attente raisonnable de vie privée. La question, précise le juge LaForest, au nom de la majorité, n’est pas de savoir si des personnes qui se livrent à des activités illégales dans une chambre d’hôtel possèdent une attente raisonnable de vie privée, mais si des personnes qui se réunissent dans l’intimité d’une chambre d’hôtel, la porte fermée et les rideaux tirés, peuvent raisonnablement s’attendre au respect de leur vie privée⁷⁰⁸. La distinction est importante. La nature de l’activité qui se déroule derrière des portes closes n’a pas d’impact sur l’analyse de l’attente raisonnable de vie privée⁷⁰⁹. La protection offerte par l’article 8 s’applique aux chambres d’hôtel. « Normalement, si nous louons de telles chambres, c’est que nous voulons obtenir un endroit privé où poursuivre nos activités à l’abri de toute observation. Par conséquent, je ne puis concevoir de raison pour laquelle nous serions privés de notre droit à la protection contre les perquisitions et les fouilles abusives en de tels endroits qui peuvent justement être considérés comme notre foyer hors du

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foyer⁷¹⁰. » Cette conclusion s’applique même si l’appelant avait convié des étrangers à se réunir dans sa chambre d’hôtel ou lancé des invitations à des membres du public. La surveillance magnétoscopique sans mandat effectuée à l’aide d’une caméra vidéo installée dans une chambre d’hôtel contrevient donc à l’article 8 de la Charte.

173. Formulés dans le cadre d’activités organisées auxquelles furent conviés des membres du public, les principes développés dans l’arrêt Wong s’appliquent également aux fouilles effectuées dans une chambre d’hôtel louée par des particuliers. En effet, la protection conférée par l’article 8 ne pourrait convenablement être sauvegardée « si l’attente de vie privée à l’égard du bureau ou d’une chambre d’hôtel cessait d’être raisonnable parce qu’on a conscience de la possibilité que le personnel d’entretien fouine dans ce qui n’est pas mis sous clé⁷¹¹ ». Certes, l’attente peut être diminuée, mais pas au point de ne plus être raisonnable au sens de l’article 8. Cela est d’autant plus vrai lorsque les occupants de la chambre ont pris la peine de placer à la porte une affiche « Ne pas déranger ».

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174. Malgré des vocations fort différentes, les bureaux font intervenir des considérations similaires à celles qui s’appliquent aux chambres d’hôtels. Comme le client d’un hôtel, l’employé d’un bureau n’est pas le propriétaire ni le locataire des lieux. S’il possède une clé, il doit s’attendre à ce que des membres du personnel d’entretien ou des agents de sécurité entrent dans son bureau afin de faire le ménage ou d’assurer l’intégrité des lieux. Mis à part ces quelques visites occasionnelles, l’employé de bureau peut raisonnablement s’attendre au respect de sa vie privée. En plus d’être une extension de la maison au travail (photos de famille sur le bureau ou les murs, souvenirs ou objets personnels), le bureau contient une foule d’informations sur le mode de vie de l’employé, sur sa relation avec son travail, ses collègues et son employeur. Même s’il n’est pas le seul détenteur de la clé de son bureau, l’employé possède une attente raisonnable de vie privée à l’égard de son lieu de travail.

175. Comme le client d’un hôtel ou l’employé d’un bureau, la personne qui loue un casier dans un lieu public possède une attente raisonnable de vie privée. C’est la conclusion à laquelle arrive la Cour suprême, dans R. c. Buhay⁷¹². Après avoir senti une odeur de marijuana provenant d’un sac de sport qui se trouvait dans un casier loué à la gare routière de Winnipeg, des agents de sécurité ont demandé au responsable des messageries express de la compagnie Greyhound d’ouvrir le casier avec son passe-partout. Ayant trouvé de la marijuana enroulée dans un sac de couchage, les agents de sécurité ont replacé le sac de sport contenant la drogue dans le casier de M. Buhay pour ensuite appeler les policiers. Une fois sur place, les agents de police Barker et Riddell se sont approchés du casier où ils ont perçu à leur tour l’odeur de marijuana. L’employé de Greyhound ayant procédé à l’ouverture du casier, les policiers ont saisi le sac de marijuana, sans mandat. L’appelant ayant été acquitté en première instance de possession de marijuana en vue d’en faire le trafic, mais déclaré coupable à la suite du pourvoi logé par le ministère public, la Cour suprême devait déterminer si une personne qui place ses affaires sous clé dans un casier

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loué d’une gare routière possède une attente raisonnable de vie privée. D’après la juge Arbour, qui rédigea le jugement au nom de la Cour, l’appelant détenait effectivement une telle attente. Bien que ce dernier ne soit pas le propriétaire du casier et que le responsable de la compagnie Greyhound possédait une clé lui permettant d’ouvrir tous les casiers, la croyance de l’accusé en la présence d’une attente de vie privée était raisonnable dans les circonstances. En effet, « l’existence d’un passe-partout ne supprime pas en soi l’attente de vie privée. Si cela était le cas, une telle attente n’existerait pas, par exemple, dans [une chambre d’hôtel], un immeuble d’habitation, un complexe de bureaux ou une résidence universitaire. Sauf urgence ou autres circonstances pressantes, le locataire d’un casier peut raisonnablement s’attendre à ce que les agents de sécurité de la gare ou les policiers ne fouillent pas son casier sans autorisation⁷¹³ ». L’accusé ayant une attente raisonnable de vie privée relativement au contenu de son casier, les policiers ne pouvaient saisir le sac qui s’y trouvait sans autorisation judiciaire préalable.

e) Les ordinateurs et téléphones cellulaires

176. La protection contre la fouille non autorisée d’ordinateurs personnels fut examinée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Morelli⁷¹⁴. À la suite d’une visite, sans préavis, d’un technicien en informatique qui désirait installer le service Internet que l’accusé avait demandé, l’employé a remarqué, dans le navigateur Web de l’ordinateur personnel de l’appelant, la présence de plusieurs liens vers des sites pornographiques dont certains semblaient associés à des enfants. Des vidéos amateurs et une webcaméra dont la lentille était braquée en direction des jouets de l’enfant de l’accusé ont également attiré son attention. Le technicien n’ayant pu terminer son travail le jour même, ce dernier est revenu le lendemain matin pour constater que les jouets avaient été rangés dans une boîte, que les bandes-vidéo avaient été retirées des étagères,

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que la webcaméra avait été orientée dans une autre direction et que le disque dur de l’ordinateur avait été formaté. Préoccupé par la situation, le technicien contacta la police. Celle-ci ayant obtenu un mandat sur la base d’informations incomplètes, de demi-vérités et de suppositions, la Cour suprême s’interrogea sur l’attente raisonnable de vie privée de l’accusé à l’égard de son ordinateur personnel. D’après le juge Fish, « il est difficile d’imaginer une atteinte plus grave à la vie privée d’une personne que la perquisition de son domicile et la fouille de son ordinateur personnel. En effet, nos ordinateurs contiennent souvent notre correspondance la plus intime. Ils renferment les détails de notre situation financière, médicale et personnelle. Ils révèlent même nos intérêts particuliers, préférences et propensions, enregistrant dans l’historique et la mémoire cache tout ce que nous recherchons, lisons, regardons ou écoutons dans l’Internet⁷¹⁵ ». Comme l’ordinateur renferme des informations personnelles de nature biographique, qu’il donne accès à des détails intimes de notre vie privée, son contenu doit être protégé contre les intrusions injustifiées de l’État.

177. La protection contre la fouille et la saisie non autorisée d’ordinateurs personnels fut étendue par la Cour suprême, dans R. c. Cole⁷¹⁶, aux appareils utilisés à des fins professionnelles et personnelles. L’accusé, qui était enseignant dans une école secondaire, s’était vu confier par son employeur un ordinateur portatif qu’il pouvait utiliser également à des fins personnelles. Alors qu’il effectuait des travaux de maintenance, le technicien informatique a trouvé dans l’ordinateur de l’accusé un fichier contenant des photographies d’une élève nue et partiellement nue. Après avoir informé le directeur de l’école de la situation, le technicien a copié les photographies sur un disque compact. Le directeur a confisqué l’ordinateur portatif de l’accusé et des copies des images explicites ont été effectuées une seconde fois. Ayant remis l’ordinateur portatif et les deux disques contenant des copies des fichiers à la police, des agents ont examiné, sans le consentement de M. Cole et sans autorisation judiciaire préalable, leur contenu. L’enseignant

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ayant été accusé de possession de pornographie juvénile et d’utilisation non autorisée d’un ordinateur, la défense s’opposa à l’admission de la preuve obtenue à la suite de la fouille de l’ordinateur portatif. D’après le juge Fish, qui rédigea encore une fois le jugement pour la majorité, c’est le « contenu informationnel » du disque dur qui fait l’objet de la fouille et non l’ordinateur lui-même. « Plus les renseignements sont personnels et confidentiels, plus les Canadiens raisonnables et bien informés seront disposés à reconnaître l’existence d’un droit au respect de la vie privée garanti par la Constitution⁷¹⁷. » Bien que la vocation professionnelle de l’ordinateur portatif et les politiques du Conseil scolaire régissant son utilisation diminuaient l’attente raisonnable de vie privée, celle-ci demeurait suffisante, en l’espèce, pour engager la protection constitutionnelle⁷¹⁸. Les données recueillies ayant été obtenues en violation de l’article 8, la preuve fut admise en raison de l’absence de négligence ou de mauvaise foi de l’enquêteur, de l’incertitude juridique entourant le statut des ordinateurs utilisés à des fins professionnelles et personnelles, de la nature réduite de l’attente raisonnable de vie privée et de l’importance de la preuve au regard de sa fiabilité et de sa valeur probante.

178. Rendu en 2013, l’arrêt R. c. Vu⁷¹⁹ est la troisième décision de la Cour suprême consacrée à la fouille des ordinateurs. Après avoir reçu des informations d’un sous-traitant de British Columbia Hydro voulant que de l’électricité ait été détournée

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illégalement d’une propriété privée, un policier de la GRC a effectué différentes vérifications qui lui ont permis d’obtenir un mandat de perquisition autorisant la saisie de « [Traduction] “[t]out équipement ou composant utilisé pour détourner l’électricité, y compris les socles, les compteurs d’électricité, les fils électriques, les dispositifs de détournement d’électricité [ainsi que] [l]es documents identifiant les propriétaires et/ou occupants de la propriété” pertinents pour les besoins d’une enquête sur l’infraction⁷²⁰. » Ayant trouvé deux ordinateurs et un téléphone cellulaire dans le salon de l’appelant, l’agent Carter a fouillé les appareils afin de confirmer l’identité des propriétaires et occupants de la propriété. Développées à une époque dominée par la matérialité des preuves recherchées, les dispositions régissant les mandats de perquisition ne sont pas adaptées à la nature et à la quantité des données pouvant être révélées suite à la fouille d’un ordinateur. En effet, « les intérêts en matière de respect de la vie privée que met en jeu la fouille des ordinateurs diffèrent nettement de ceux en cause lors de la fouille de contenants tels des placards et des classeurs. [...] Les ordinateurs sont susceptibles de donner aux policiers accès à de vastes quantités de données sur lesquelles les utilisateurs n’ont aucune maîtrise, dont ils ne connaissent peut-être même pas l’existence ou dont ils peuvent avoir choisi de se départir, et qui d’ailleurs pourraient fort bien ne pas se trouver concrètement dans le lieu fouillé⁷²¹. » Ces considérations, une fois comprises, amènent la Cour suprême à modifier le cadre juridique traditionnel afin d’obliger les policiers à obtenir une autorisation expresse préalable afin de fouiller des ordinateurs susceptibles d’être découverts dans le lieu faisant l’objet de la perquisition :

« Concrètement, une telle autorisation expresse préalable signifie que, si des policiers entendent fouiller tout ordinateur trouvé dans le lieu qu’ils souhaitent perquisitionner, ils doivent d’abord convaincre le juge de paix saisi de la demande d’autorisation qu’ils possèdent des motifs raisonnables de croire que les ordinateurs qu’ils pourraient découvrir contiendront les choses qu’ils recherchent. Les policiers ne sont toutefois pas tenus de démontrer

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qu’ils ont des motifs raisonnables de croire que des ordinateurs seront découverts dans le lieu concerné, mais ils devraient clairement dévoiler ce fait si c’est le cas. J’ajouterais ici que les policiers qui ont obtenu un mandat autorisant la fouille d’ordinateurs peuvent ensuite se prévaloir des par. 487(2.1) et (2.2) du Code, dispositions qui les autorisent à fouiller, à reproduire et à imprimer les données qu’ils trouvent⁷²². »

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179. En l’absence d’une telle autorisation préalable, les policiers qui trouvent un ordinateur lors d’une perquisition peuvent saisir l’appareil, mais doivent obtenir un mandat distinct s’ils désirent consulter les données qu’il contient. Des mesures visant à préserver l’intégrité des données peuvent également être entreprises entretemps afin d’en conserver le contenu. Sans exiger la présence d’un protocole de perquisition, les policiers doivent respecter les règles reconnues par les tribunaux et éviter de procéder à une fouille abusive. Des conditions spécifiques limitant la façon de procéder à la fouille peuvent également être prescrites par les juges de paix saisis d’une telle demande⁷²³. En ce qui concerne l’étendue de la fouille, celle-ci varie en fonction des circonstances

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de l’affaire. Ainsi, lorsqu’une personne possède des images de pornographie juvénile dans son ordinateur, qui ont été découvertes à la suite d’une fouille sommaire effectuée sur les lieux de la perquisition, le policier qui procède par la suite à l’examen exhaustif du contenu de l’ordinateur n’est pas limité à l’analyse des fichiers déjà catégorisés ou à la méthode de recherche utilisée⁷²⁴. Une fouille qui se borne, par exemple, à la même fonction de hachage ou au nom du fichier peut s’avérer incomplète en raison des risques de changements apportés à la signature numérique ou de la présence d’un nom n’indiquant pas le contenu du dossier⁷²⁵. En effet, d’après le juge Pardu, dans R. c. John, la police pouvait fouiller les autres images et fichiers-vidéo contenus dans l’ordinateur alors qu’elle cherchait de la pornographie juvénile⁷²⁶. Elle pouvait également consulter « l’historique de navigation et vérifier les dates et la période d’accès au compte Internet du suspect » afin d’identifier la personne en quête de pornographie juvénile⁷²⁷. La fouille ayant été soigneusement organisée en fonction de la nature de la preuve se rapportant à l’infraction reprochée, rien n’indique que le policier a consulté « des documents, des relevés bancaires ou

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autres programmes et fichiers » ne se rapportant pas à la pornographie juvénile et à l’identité de la personne concernée⁷²⁸.

180. Nécessaire lorsqu’une perquisition est effectuée dans un lieu « où les policiers souhaitent pouvoir fouiller les ordinateurs qu’ils pourraient y trouver, parce qu’ils croient raisonnablement que ceux-ci contiendront les choses pour lesquelles la perquisition a été autorisée⁷²⁹ », l’obtention d’un mandat permettant la fouille d’ordinateurs ou de téléphones cellulaires ne s’applique pas aux fouilles incidentes à une arrestation ni aux situations d’urgence permettant une fouille sans mandat⁷³⁰. Une entrée dynamique pour exécuter le mandat de perquisition peut être utilisée par les policiers lorsqu’il existe un risque que les données contenues dans l’ordinateur soient effacées⁷³¹.

181. En raison de sa finalité et de sa capacité de stockage extrêmement élevée, la saisie d’un téléphone cellulaire obéit aux mêmes principes et aux mêmes considérations que les ordinateurs⁷³². L’accès à l’appareil cellulaire étant fréquemment protégé

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par un mot de passe, les autorités policières devront recourir à une entreprise spécialisée afin de contourner la barrière de sécurité. Quant à la fouille du téléphone cellulaire accessoire à une arrestation, son traitement fait l’objet de développements particuliers dans la section consacrée aux fouilles sans mandat permises par la common law.

182. La renonciation aux droits à la vie privée de l’accusé découlant du consentement d’un tiers partageant son ordinateur fut examinée plus en profondeur par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Reeves⁷³³. Informés de la présence possible de pornographie juvénile dans l’ordinateur personnel que l’accusé partageait avec sa conjointe, des policiers se sont présentés, sans mandat, au domicile familial pour s’enquérir de la situation. La conjointe de M. Reaves ayant permis au policier d’entrer, elle signa « un formulaire de consentement autorisant le policier à prendre l’ordinateur personnel qui se trouvait au sous-sol du domicile⁷³⁴ ». Après avoir conservé l’ordinateur sans mandat pendant plus de quatre

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mois, la police obtient finalement l’autorisation de fouiller l’appareil. En tout 140 images et 22 vidéos de pornographie juvénile furent retrouvés dans l’ordinateur. La preuve ayant été écartée au procès en raison de la violation de l’article 8, puis admise en appel, la Cour suprême devait déterminer si la police avait violé les droits à la vie privée de M. Reeves en entrant sans mandat dans le domicile familial et en prenant l’ordinateur qu’il partageait avec sa conjointe. Comme la légalité de l’entrée dans la maison avait été reconnue par l’avocat de M. Reeves, et que celle-ci n’avait pas, selon la plupart des juges, d’incidence réelle sur la question à trancher, le Tribunal s’attarda à la saisie de l’ordinateur partagé effectuée sans mandat, mais avec la permission de la conjointe de l’accusé. D’après la juge Karakatsanis, l’accusé possédait une attente raisonnable de vie privée à l’égard de l’appareil. Même si son attente pouvait être diminuée en raison du fait qu’il partageait son ordinateur avec sa conjointe, elle demeurait suffisante pour engager la protection constitutionnelle. Quant à la renonciation aux droits à la vie privée résultant du consentement donné par sa conjointe, « la Cour reconnaît depuis longtemps que seule la personne qui invoque un droit garanti par l’art. 8 de la Charte peut y renoncer en consentant à une fouille, perquisition ou saisie (Borden, p. 162)⁷³⁵ ». S’il est vrai que la conjointe de l’accusé possédait un droit à la vie privée à l’égard du contenu de l’ordinateur qu’elle partageait avec l’accusé, « cela ne lui permettait pas de renoncer au droit constitutionnel de M. Reeves de ne pas être importuné par l’État⁷³⁶ ». Seul le consentement libre et éclairé du principal intéressé pouvait lui être opposé et valoir à titre de renonciation à ses droits garantis par l’article 8. Comme l’accusé possédait une attente raisonnable de vie privée à l’égard de l’ordinateur partagé et qu’il n’avait pas renoncé à ses droits, la prise de l’appareil constituait une saisie au sens de l’article 8 de la Charte. Les saisies sans mandat étant présumées abusives, la poursuite n’a pas réussi à réfuter cette présomption, d’où la violation du droit en question. Malgré le sérieux des infractions reprochées et l’importance de la preuve obtenue à la suite de la saisie et de la fouille de l’ordinateur, la gravité de la conduite des policiers jumelée à l’incidence de la

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violation sur les droits de l’accusé militaient en faveur de l’exclusion de la preuve.

183. L’attente raisonnable de vie privée en matière informatique s’étend également aux renseignements relatifs à l’abonné qui utilise une adresse Internet. C’est ce que confirme la Cour suprême dans R. c. Spencer⁷³⁷. Dans le cadre d’une enquête sur la commission d’infractions relatives à de la pornographie juvénile, un agent de police de Saskatoon a utilisé un logiciel de partage de fichiers ouvert au public qui lui a permis de découvrir des échanges de fichiers contenant de la pornographie juvénile. Comme l’adresse IP « correspondant à la connexion Internet établie par un ordinateur⁷³⁸ » est accessible à tous ceux qui partagent les fichiers, l’agent de police a procédé à certains recoupements avec une base de données lui permettant de localiser de manière approximative les foyers d’activités illégales. Sachant que l’ordinateur de M. Spencer était connecté à Internet ainsi qu’à LimeWire, le policier remarqua la présence de plusieurs fichiers de pornographie juvénile dans le répertoire partagé du suspect. Ignorant l’emplacement exact de l’ordinateur et l’identité de son utilisateur, l’agent a contacté le fournisseur de services d’Internet (FSI) afin d’obtenir, dans le cadre de son enquête, le nom, l’adresse et le numéro de téléphone de l’abonné à qui appartenait l’adresse suspecte. Le fournisseur de services d’Internet ayant obtempéré à la demande, les policiers ont recueilli suffisamment d’informations pour obtenir un mandat leur permettant de perquisitionner la résidence où habitait le suspect, de saisir son ordinateur et de fouiller son contenu. Plusieurs images et vidéos de pornographie juvénile ayant été découverts à la suite de cette perquisition, M. Spencer fut accusé de possession de pornographie juvénile et d’avoir rendu accessible de la pornographie juvénile sur Internet. D’après le juge Cromwell, qui rédigea le jugement au nom de la Cour, la demande de renseignements faite par la police au fournisseur de services d’Internet ne se limite pas simplement à l’obtention du nom, de l’adresse ou du numéro de téléphone de l’abonné, mais vise à identifier l’abonné dont la

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connexion à Internet correspond à une activité informatique sous enquête⁷³⁹. La personne qui utilise Internet s’attend généralement au respect de sa vie privée. Cette attente, toujours selon la Cour, est raisonnable dans les circonstances de l’affaire. En effet, la communication de renseignements relatifs à un abonné « permettra souvent d’identifier l’utilisateur qui mène des activités intimes ou confidentielles en ligne en tenant normalement pour acquis que ces activités demeurent anonymes. La demande faite par un policier visant la communication volontaire par le FSI de renseignements de cette nature constitue donc une fouille⁷⁴⁰ ». La demande de renseignements ayant été formulée directement au fournisseur de services d’Internet, sans consentement de l’abonné ni autorisation judiciaire préalable, celle-ci devenait abusive au sens de l’article 8 de la Charte. Comme le mandat n’aurait pu être obtenu sans l’existence des renseignements recueillis illégalement, sa délivrance contrevenait à la Charte, mais l’admission de la preuve fut justifiée en vertu du par. 24(2).

184. Sans être identique, la divulgation de renseignements relatifs au détenteur d’un téléphone cellulaire pose également des difficultés aux tribunaux. Malgré certaines décisions à l’effet contraire, nous croyons, conformément à l’analyse de « l’ensemble des circonstances » développée dans Edwards et reprise dans Spencer, qu’il existe, dans la plupart des cas, une attente raisonnable de vie privée à l’égard des renseignements relatifs aux abonnés⁷⁴¹. Cette

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attente s’impose généralement lorsque la demande visant l’accusé « donne naissance à un intérêt en matière de vie privée qui a une portée plus grande que celui inhérent à son nom, à son adresse et à son numéro de téléphone qui figurent parmi les renseignements relatifs à l’abonné⁷⁴² ». Ces informations, selon le juge Henderson, dans Re Subscriber Information, ne constituent pas des « données de transmission » ou des « données de localisation » pouvant faire l’objet d’une ordonnance de communication au sens des articles 487.016 et 487.017 du Code criminel, mais peuvent être obtenues grâce à une ordonnance générale de communication prévue à l’article 487.014 du Code⁷⁴³. Contrairement aux ordonnances permettant de communiquer un document comportant des données de transmission ou de localisation, l’ordonnance générale de communication n’est pas subordonnée à l’existence de « soupçons raisonnables », mais à la présence de « motifs raisonnables de croire ».

185. Le détenteur d’un ordinateur ou d’un téléphone cellulaire ne peut être forcé à divulguer son mot de passe. C’est du moins ce qu’indique le juge Doyon, au nom de la Cour d’appel du

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Québec, dans R. c. Boudreau-Fontaine⁷⁴⁴. Vers 20 h 04, le 19 septembre 2007, un appel fut logé au 911 concernant la présence d’une personne louche dans une voiture stationnée sur la rue Berri. Comme l’individu était en possession d’un ordinateur portable, le plaignant craignait qu’il soit connecté à un réseau sans fil lui permettant de subtiliser des données personnelles. Constatant que l’individu était en possession d’un ordinateur, deux patrouilleurs se sont approchés de la voiture puis ont interpellé son conducteur. Après une brève conversation au cours de laquelle le suspect a mentionné qu’il regardait des fichiers se rapportant à des placements, l’agente Robitaille lui demanda de s’identifier à l’aide de son permis de conduire. Ayant procédé à des vérifications au Centre de renseignements policiers du Québec (CRPQ), la policière apprit que l’individu était sous le coup d’une ordonnance de probation relativement à la commission d’infractions sexuelles sur des mineurs, lui interdisant notamment d’accéder à Internet. L’accusé ayant été arrêté pour bris de probation, les policiers ont fouillé sa voiture puis saisi son portable. Un mandat de perquisition autorisant la saisie, au poste de police, de l’ordinateur de l’intimé en vue d’en vérifier le contenu et de démontrer son accès à Internet fut obtenu quelques jours plus tard. Le mandat ordonnait notamment à l’accusé « de fournir à un policier du service de police de la ville de Montréal tous les mots de passe et modalités pour pouvoir accéder au contenu de son [ordinateur]⁷⁴⁵ ». L’accusé s’étant présenté au poste de police de son propre gré, ce dernier s’est plié à l’ordre de la Cour et a fourni le mot de passe permettant d’avoir accès à son ordinateur. Discutant de la légalité de l’arrestation initiale de l’accusé, la Cour d’appel confirme l’absence de motifs raisonnables de croire que le suspect était branché à Internet. L’arrestation étant illégale, la fouille de la voiture et la saisie de son contenu devenaient par conséquent abusives. En ce qui concerne l’ordre intimant à l’accusé de fournir au policier son mot de passe, il oblige l’individu à s’incriminer en permettant de démontrer que ce dernier était connecté à Internet. « Contraint de participer à l’enquête policière et de donner une information cruciale, contrairement à ses droits constitutionnels, l’intimé a fait une déclaration (l’identification de

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son mot de passe) qui est irrecevable et qui rend abusive la saisie des données qui a suivi. Bref, même si cette saisie a été précédée d’une autorisation judiciaire, la loi ne permettait pas d’y adjoindre une ordonnance forçant l’intimé à s’incriminer⁷⁴⁶. » Quant à l’argument voulant que les policiers auraient pu avoir accès au contenu de l’ordinateur grâce au concours d’une firme spécialisée en informatique, celui-ci fut jugé trop théorique. En effet, est-ce que les policiers ont tenté d’avoir recours à de tels services ? Est-ce que la firme spécialisée aurait pu avoir accès aux données contenues dans l’ordinateur de l’accusé ? Quelles étaient les chances de succès ? Voilà des questions qui demeurent sans réponse. Comme l’accusé fut contraint de s’incriminer en fournissant une information essentielle à la poursuite, la fouille fut jugée abusive et la preuve écartée conformément au par. 24(2) de la Charte. Bien que l’accusé ne soit pas forcé de divulguer son mot de passe, rien n’empêche les policiers de le demander. Dans ce cas, les policiers doivent fournir au détenu la possibilité de parler à son avocat avant de choisir de divulguer ou non son mot de passe⁷⁴⁷.

186. L’existence d’une attente raisonnable de vie privée à l’égard des messages textes envoyés à partir d’un téléphone cellulaire fut confirmée récemment par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Marakah⁷⁴⁸. À la suite d’une enquête concernant l’achat de plusieurs armes à feu, des agents de police de Toronto ont saisi puis fouillé le contenu de l’iPhone du complice de M. Marakah, un dénommé Andrew Winchester. La fouille ayant permis la découverte de messages textes incriminants, la Cour devait déterminer si l’accusé pouvait raisonnablement s’attendre à ce que les messages envoyés à M. Winchester demeurent privés. S’inspirant des

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quatre questions énoncées par le juge Fish dans R. c. Cole⁷⁴⁹, la juge en chef McLachlin conclut en l’existence d’une attente raisonnable de vie privée à l’égard des messages textes récupérés par la police. D’après la juge en chef, l’objet de la fouille était la « conversation électronique » qu’avait eue M. Marakah avec M. Winchester⁷⁵⁰. En tant qu’auteur du message et participant à la conversation, l’appelant avait un intérêt direct dans l’objet de la fouille. M. Marakah possédait également une attente subjective de vie privée à l’égard des messages envoyés et récupérés dans l’appareil du destinataire : il a affirmé, en effet, qu’il s’attendait à ce que les messages textes demeurent confidentiels et a mentionné avoir demandé à plusieurs reprises à M. Winchester de supprimer les messages qu’il avait reçus. En ce qui touche le caractère raisonnable de l’attente en question, l’analyse du lieu de la fouille, de la nature des renseignements personnels pouvant être révélés et du contrôle de l’information transmise par message texte milite en faveur de son caractère objectivement raisonnable. Sur ce point, « la jurisprudence est claire : une personne ne perd pas le contrôle de renseignements pour l’application de l’art. 8 uniquement parce que quelqu’un d’autre les possède ou peut les consulter. Même lorsque “la réalité technologique” l’empêche d’exercer un contrôle exclusif sur ses renseignements personnels, une personne peut malgré tout s’attendre raisonnablement à ce que ces renseignements soient à l’abri du regard scrutateur de l’État. M. Marakah a communiqué des renseignements à M. Winchester; ce faisant, il a accepté de courir le risque que M. Winchester les divulgue à des tiers. Toutefois, en acceptant de courir ce risque, M. Marakah n’a

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pas renoncé au contrôle sur les renseignements ni à son droit à la protection de l’art. 8⁷⁵¹ ». Cette conclusion ne s’applique pas automatiquement à toutes les communications électroniques. Les « messages publiés sur les médias sociaux », les « conversations tenues dans des salons de cyberbavardage bondés » et les « commentaires publiés sur des babillards en ligne⁷⁵² » comportent des considérations différentes. Quant à la personne qui utilise la messagerie privée d’un site web fréquenté par des adolescents pour communiquer avec une jeune fille de treize (13) ans, elle possède une attente raisonnable de vie privée à l’égard du contenu des messages envoyés⁷⁵³. En effet, l’accusé croyait subjectivement que ses messages demeureraient confidentiels : l’information ne se trouvait pas sur la partie accessible au public et l’individu redirigeait les questions ou commentaires qu’il recevait dans sa messagerie privée. Comme l’explique la juge Bennett, de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans R. c. Craig, l’accusé est l’auteur des messages qu’il a envoyés. Ces messages révèlent des détails intimes de sa vie privée et non pas été créés dans le but d’être révélés à d’autres personnes que la destinataire⁷⁵⁴. Il en va de même des conversations privées sur Facebook et des autres informations

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partagées sur le mur et rendues accessibles uniquement aux invités (amis). Cette situation doit être distinguée des communications en ligne entre un individu et un policier qui se fait passer pour une jeune fille de 14 ans dans le but de repérer des cyberprédateurs⁷⁵⁵. L’accusé ayant envoyé plusieurs messages sexuellement explicites à la personne fictive en utilisant Facebook et Hotmail, ce dernier fut arrêté alors qu’il s’était présenté dans un parc pour rencontrer l’enfant. Accusé de leurre par Internet en vertu de l’art. 172.1 du Code criminel, M. Mills s’opposa à l’admission des relevés de ses communications en ligne obtenus sans autorisation préalable. Bien que les communications électroniques sur Facebook et par courriel ne peuvent être distinguées des messages textes envoyés à l’aide d’un téléphone cellulaire, que l’accusé possédait en tant que coauteur des messages un droit sur ces derniers et qu’il s’attendait subjectivement à ce que les conversations demeurent confidentielles, son attente à l’égard du respect de sa vie privée n’était pas objectivement raisonnable dans les circonstances. Cette conclusion, précise le juge Brown, se limite aux faits de l’espèce et plus précisément à la personne qui s’est « entretenue en ligne avec une enfant qui était une inconnue pour lui et où, élément le plus important, les policiers savaient qu’un tel entretien aurait lieu au moment où ils ont créé l’enfant en question⁷⁵⁶ ». La situation pourrait donc être différente en présence de personnes qui se connaissent ou d’enquêtes exigeant de « passer en revue diverses communications avant d’être en mesure d’établir la relation⁷⁵⁷ ». Comme l’accusé ne pouvait s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard des conversations visées, les dispositions du Code criminel régissant l’interception de communications privées ne s’appliquaient pas en l’espèce. La conclusion de la juge Karakatsanis, à laquelle souscrit le juge en chef Wagner, est plus générale. À l’instar d’un suspect qui s’entretient de vive voix avec un agent d’infiltration, celui qui communique par courriel ou Facebook Messenger avec un policier qui se fait passer pour quelqu’un d’autre « ne peut raisonnablement

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s’attendre à ce que la personne avec laquelle il communique ne prenne pas connaissance de ses propos⁷⁵⁸ ». En l’absence d’une telle attente et sous réserve d’avancées technologiques pouvant élargir le spectre de la surveillance, les policiers n’ont pas besoin « de mandat avant d’utiliser des moyens de communication modernes, tels les messages textes ou les courriels, au cours d’opérations d’infiltration⁷⁵⁹ ». Enfin, mentionnons que la protection des données personnelles de l’accusé ne s’étend pas aux souvenirs d’une personne relativement à ce qu’elle a vu sur le téléphone cellulaire de son ex-copain. En effet, les policiers peuvent interroger la mère d’une jeune fille qui a trouvé des photos de son enfant nu dans le téléphone cellulaire de son petit ami. Certes, l’accusé peut espérer que cette dernière ne partage pas ses souvenirs, mais il ne possède pas d’attente raisonnable à ce qu’elle garde pour elle-même ce qu’elle a vu dans son téléphone cellulaire⁷⁶⁰.

187. En ce qui concerne les messages, photos ou autres « informations publiques⁷⁶¹ », ces renseignements étant accessibles

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à tous, leur contenu peut être consulté sans porter atteinte au droit à la vie privée. On n’a qu’à penser aux policiers qui ont obtenu un mandat de perquisition dans le but de retrouver des armes prohibées qui avaient été mises en vente sur la page Facebook du fils de l’appelant. L’annonce étant accessible au public, les policiers pouvaient utiliser cette information afin de recueillir les motifs nécessaires à l’obtention de l’autorisation judiciaire⁷⁶². Quant à l’accès à certaines informations se rapportant ou contenues dans les médias sociaux, les policiers peuvent demander une ordonnance de communication leur permettant d’obtenir les logs de connexion sur Facebook d’un suspect afin de déterminer le lieu à partir duquel ce dernier s’est connecté à son compte. Ce faisant, les policiers ont pu obtenir l’adresse IP utilisée pour les connexions et localiser l’endroit où se trouvait l’ordinateur en question⁷⁶³. Les policiers peuvent donc recourir à des ordonnances de communication afin d’obtenir des informations se rapportant ou contenues dans les médias sociaux⁷⁶⁴.

188. En raison de leur capacité de stockage extrêmement élevée et des informations personnelles qu’elles peuvent contenir,

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les clés USB font également l’objet d’une protection accrue en matière de vie privée⁷⁶⁵.

f) Les automobiles

189. L’existence d’une attente raisonnable de vie privée à l’égard d’une automobile fut abordée par la Cour suprême dans R. c. Belnavis⁷⁶⁶. Alors qu’il se trouvait dans son auto-patrouille, un agent de la Police provinciale de l’Ontario (O.P.P.) a intercepté pour excès de vitesse un véhicule muni de plaques minéralogiques de l’État de New York. Trois passagères se trouvaient à bord de la voiture. La conductrice n’étant pas en possession de son permis de conduire, ni de ses papiers d’assurance et d’immatriculation,

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l’agent Boyce lui demanda de l’accompagner à la voiture de patrouille. Soupçonnant que l’auto dans laquelle prenaient place les trois jeunes femmes pouvait avoir été volée, l’agent effectua une vérification des plaques de la voiture. Le policier ayant demandé à l’appelante à qui appartenait le véhicule, celle-ci répondit qu’il lui avait été prêté par un ami. Après être retourné à la voiture afin de chercher des papiers concernant sa propriété, le policier ouvrit la portière arrière et se pencha vers l’avant pour parler à la passagère. C’est à ce moment que l’agent remarqua la présence de trois sacs à ordures sur le siège arrière du côté du conducteur. Des étiquettes de prix dépassaient à l’extérieur des sacs remplis de vêtements neufs. Questionnée sur la propriété des sacs, la passagère arrière répondit à l’agent Boyce que chacune d’elles en possédait un sans préciser toutefois lequel lui appartenait. De retour à l’auto-patrouille, l’agent Boyce posa les mêmes questions à Mme Belnavis qui nia la propriété des sacs, affirmant qu’ils se trouvaient déjà dans la voiture lors de sa prise de possession. Des chefs d’accusation de possession de biens volés ayant été portés contre les appelantes, la Cour devait déterminer si la conductrice et la passagère possédaient une attente raisonnable de vie privée à l’égard de la voiture faisant l’objet de l’interception. En ce qui concerne l’appelante Belnavis, les deux parties s’entendent pour reconnaître que la conductrice, qui avait obtenu du propriétaire la permission d’utiliser sa voiture, pouvait s’attendre raisonnablement au respect de sa vie privée à l’égard du véhicule. Quant à la passagère, comme la jeune femme était à bord d’un véhicule qui appartenait à un ami de la conductrice, qu’elle n’exerçait aucun contrôle sur l’automobile ni n’était en mesure d’en régir l’accès, elle n’avait aucune attente quant au respect de sa vie privée. Cette conclusion, une fois admise, ne signifie pas que la passagère d’une automobile ne peut jamais revendiquer la présence d’une telle attente. Encore une fois, tout dépend des circonstances. La conjointe du propriétaire du véhicule qui prend place dans sa voiture⁷⁶⁷ ou les passagers qui effectuent avec le conducteur un

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long voyage au cours duquel ils partagent les dépenses peuvent s’attendre au respect de leur privée quant au véhicule. Il en serait de même du jeune homme qui conduit la voiture de ses parents avec la permission de ces derniers ou de l’individu qui utilise la voiture de son ami pour reconduire ses enfants à la garderie. Sans être propriétaire du véhicule, le conducteur peut s’attendre au respect de sa privée relativement au contenu de la voiture⁷⁶⁸.

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190. Une fois l’attente raisonnable de vie privée constatée, les policiers qui souhaitent fouiller la voiture du suspect devront obtenir son consentement libre et éclairé⁷⁶⁹ ou une autorisation judiciaire préalable. Une fouille accessoire à une arrestation peut également être effectuée lorsque les conditions précédant son exécution sont réunies⁷⁷⁰.

191. En raison de sa finalité, des normes qui régissent son utilisation et des inspections qui peuvent y être faites, l’attente raisonnable de vie privée à l’égard d’une automobile est inférieure à celle qui existe à l’intérieur d’une maison, d’un garage ou sur le terrain attenant à la résidence⁷⁷¹. Bien que l’attente en matière de

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vie privée soit moindre lorsqu’une personne se trouve dans son véhicule, celle-ci demeure suffisante pour engager la protection constitutionnelle. Ainsi, contrairement à l’inspection visuelle d’un véhicule stationné sur le chemin public⁷⁷², le prélèvement par écouvillonnage (« swabbing ») de la voiture ne peut être effectué sans autorisation judiciaire⁷⁷³, même lorsqu’elle se trouve dans un lieu

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public⁷⁷⁴. Enfin, mentionnons que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique est arrivée à la conclusion que la saisie légale d’une voiture conformément au par. 489(2) du Code supprimait l’attente raisonnable de vie privée du conducteur à l’égard du module de détection et de diagnostic qui se trouve dans sa voiture (aspect de la vie privée touchant les lieux)⁷⁷⁵. Cet appareil ne révélant aucun renseignement de nature personnelle ou biographique, la Cour d’appel confirme également l’absence d’attente raisonnable de vie privée à l’égard des données pouvant s’y trouver (aspect de la vie privée touchant les informations)⁷⁷⁶.

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g) Les objets abandonnés

192. Bien que simple à première vue, l’abandon pose parfois des difficultés aux tribunaux. Cette question fut abordée par la Cour suprême, dans R. c. Patrick⁷⁷⁷. À la suite d’une enquête sur l’exploitation d’un laboratoire d’ecstasy dans une maison du sud-est de Calgary, des policiers ont saisi des sacs qui se trouvaient dans des poubelles, sans couvercles, déposées sur un support installé près d’une clôture se situant à la limite de la propriété de l’appelant. Cette clôture, qui se trouvait à 17 mètres de l’arrière de sa maison, était bornée par une ruelle accessible au public. Ayant allongé les bras afin de s’emparer des sacs à ordures, les policiers ont trouvé plusieurs objets utilisés dans la production d’ecstasy dont notamment « des papiers contenant des recettes chimiques, des gants de caoutchouc, l’emballage d’une balance numérique, un ballon de laboratoire, le reçu d’achat d’acide muriatique et un sac en plastique transparent vide comportant des résidus à l’intérieur. On pouvait déceler une odeur d’essence de sassafras sur certains de ces articles et on a constaté la présence d’ecstasy sur quelques-uns d’entre eux⁷⁷⁸ ». Ces objets ayant permis aux policiers de recueillir les motifs nécessaires afin d’obtenir un mandat de perquisition, l’accusé invoque la violation de son droit à la vie privée et l’inadmissibilité des éléments de preuve obtenus à la suite de l’exécution du mandat. Fidèle à l’analyse développée par le juge Harlan, dans Katz c. United States⁷⁷⁹, et reprise par le juge Lamer, dans Hunter c. Southam Inc.⁷⁸⁰, le juge Binnie procède à un examen de la croyance subjective de l’accusé en la présence d’une attente de vie privée à l’égard du contenu des sacs à ordures, et de

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son caractère raisonnable dans les circonstances⁷⁸¹. D’après le juge Binnie, une personne peut vouloir se départir physiquement d’un objet tout en continuant à revendiquer une attente de vie privée quant à son contenu informationnel⁷⁸². Cette attente persiste tant et aussi longtemps que l’individu exerce un contrôle sur l’objet en question et sur la manière dont « il en sera disposé⁷⁸³ ». Le propriétaire qui dépose ses ordures quotidiennement dans un bac situé près de sa maison, de sa galerie ou de son garage n’a donc pas encore renoncé à son attente de vie privée à l’égard du contenu des sacs. Il en va autrement de l’individu qui a placé ses ordures à

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l’extrémité de son terrain de manière à les rendre accessibles aux passants et à toutes autres personnes qui seraient intéressées à leur contenu. L’analyse est contextuelle, rappelle la Cour. Il ne s’agit pas de mesurer le nombre de pouces qui sépare les poubelles de la ruelle, mais bien de déterminer si les circonstances, une fois analysées dans leur ensemble, trahissent l’intention de son auteur de renoncer à son attente de vie privée⁷⁸⁴. « En l’espèce, l’abandon a eu lieu au moment où l’appelant a placé ses sacs d’ordures, en vue de leur ramassage, dans le contenant ouvert situé à l’arrière de sa propriété et adjacent à la limite du terrain. Il avait alors fait tout ce qu’il fallait pour confier ses ordures au système municipal de ramassage. Les sacs n’étaient pas protégés et ils se trouvaient à la portée de quiconque circulait dans la ruelle, notamment les sans-abri, les ramasseurs de bouteilles, les fouilleurs de poubelles, les voisins fouineurs et les galopins, sans oublier les chiens et autres animaux, ainsi que les éboueurs et les policiers. Cette conclusion est, d’une manière générale, conforme à la jurisprudence⁷⁸⁵. » En plaçant les ordures à l’extrémité de sa cour arrière, près de la ruelle, à la portée des passants, l’individu a renoncé à son attente de vie privée et manifesté son intention d’abandonner les objets ainsi exposés. Les policiers pouvaient donc fouiller sans permission les sacs se trouvant dans les poubelles et utiliser les objets saisis à l’appui de l’obtention du mandat de perquisition.

193. Loin d’être limité aux ordures, l’abandon s’applique à tous les objets qui se trouvent en la possession ou sous le contrôle de l’accusé. C’est d’ailleurs ce qu’indique le juge Rosenberg, de la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Nesbeth⁷⁸⁶. Alors qu’ils patrouillaient dans un immeuble reconnu pour abriter de

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nombreuses activités criminelles, des policiers ont senti une odeur de marijuana fraîchement brûlée, puis rencontré un individu qui venait d’ouvrir la porte donnant accès au palier de l’escalier. Surpris par la présence des policiers, le suspect serra les sangles de son sac à dos, prit la fuite, puis laissa tomber son sac qui fut récupéré par un policier. La fouille du sac à dos ayant permis la découverte de 680 grammes de cocaïne, de deux balances digitales et de trois téléphones cellulaires, l’individu fut accusé de possession de cocaïne dans le but d’en faire le trafic, de possession de produits de la criminalité et d’avoir omis de se conformer à une condition d’un engagement. Acquitté en première instance, la Cour d’appel renversa la décision et conclut à l’absence d’attente raisonnable de vie privée à l’égard du sac à dos. En effet, « far from having possession or control of the knapsack, the respondent attempted to divest himself of possession and control. He gave up the ability to regulate access to the property when he threw it away. Finally, he offered no evidence of any subjective expectation of privacy; to the contrary, the trial judge accepted that the respondent intentionally threw the knapsack away, which suggests that he was no longer interested in exercising any privacy interest in the knapsack⁷⁸⁷ ». Au même effet, citons l’exemple de la personne qui avait lancé par la fenêtre un bas contenant un revolver qui fut retrouvé sur le terrain du voisin⁷⁸⁸, et celui du jeune homme qui affirma ne pas savoir à qui appartenait le sac qui avait été retrouvé par un policier à l’endroit où le suspect fut aperçu pour la première fois⁷⁸⁹. Comme l’accusé a nié la possession du sac, il ne pouvait subjectivement croire en la présence d’une attente de vie privée à l’égard de son contenu⁷⁹⁰. En sens contraire, ne constitue pas un abandon le

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simple fait pour un étudiant de laisser son sac à dos dans le gymnase d’une école après avoir été sommé de demeurer dans sa classe en raison d’une fouille à l’aide d’un chien renifleur. L’animal ayant signalé au maître-chien la présence de drogue dans un sac aligné, avec d’autres, près du mur, sa fouille a permis de retrouver de la drogue et du matériel permettant sa consommation. Discutant de l’attente raisonnable de vie privée de l’accusé à l’égard du contenu de son sac, le juge Bastarache écrit :

« [L]’attente raisonnable de A.M. quant au respect de sa vie privée concernant le contenu de son sac à dos n’a pas disparu parce que A.M. ne portait pas son sac au moment où la fouille a été effectuée. Il n’est pas nécessaire qu’une personne ait la possession physique d’un objet pour qu’il soit possible de conclure à l’existence d’une attente raisonnable en matière de vie privée (R. c. Buhay, [2003] 1 R.C.S. 631, 2003 CSC 30, et R. c. Law, [2002] 1 R.C.S. 227, 2002 CSC 10); et rien n’indique en l’espèce que A.M. avait abandonné son sac à dos. Au contraire, il ressort de la preuve que les responsables de l’école ont vraisemblablement obligé A.M. et ses camarades de classe à laisser leurs sacs sans surveillance dans le gymnase au moment où la fouille a commencé [...]. De plus, je considère que l’élève d’une école secondaire qui, comme ses camarades de classe, laisse son sac sans surveillance continue d’avoir une attente raisonnable en matière de vie privée à l’égard du contenu de son sac. Par conséquent, l’existence d’une attente à la fois objective et subjective en matière de vie privée a été établie⁷⁹¹. »

194. En ce qui concerne les biens perdus ou volés, l’individu conserve une attente raisonnable de vie privée relativement au contenu des objets retrouvés⁷⁹².

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h) Les douanes

195. L’arrêt de principe en matière de fouilles exécutées à la douane est R. c. Simmons⁷⁹³. Alors qu’elle revenait d’un voyage en Jamaïque, l’appelante s’est présentée à l’inspection primaire des douanes où un agent lui a posé quelques questions. L’appelante étant particulièrement nerveuse et agitée, l’agent des douanes lui a remis une carte portant le numéro 86. Le chiffre 8 indique que le voyageur doit être soumis à une inspection secondaire, tandis que le chiffre 6 atteste des doutes qu’entretient le douanier à l’égard de la déclaration faite par le passager au sujet des effets rapportés au pays. La préposée à l’inspection secondaire ayant demandé à l’appelante de s’identifier, celle-ci a montré son baptistaire, puis déclaré que ses autres papiers d’identité avaient été volés à Montréal. Soupçonnant l’accusée en raison des doutes exprimés par le préposé à l’inspection primaire, des difficultés à s’identifier correctement et du fait que l’appelante, qui était selon toute vraisemblance très mince, semblait « un peu forte et bombée dans la partie supérieure de l’abdomen⁷⁹⁴ », la préposée à l’inspection secondaire a obtenu du surintendant des douanes l’autorisation de la fouiller.

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Après avoir informé l’accusée qu’elle serait fouillée conformément aux pouvoirs que lui conférait la Loi sur les douanes, l’agente a conduit l’appelante dans la salle des fouilles qui se situait à l’écart de l’aire d’inspection secondaire. Une fois dans la salle, la préposée a demandé à l’accusée si elle dissimulait quelque chose sur elle, ce à quoi elle répondit que non. Après avoir indiqué la présence d’une affiche sur le mur qui décrivait les pouvoirs découlant des articles 143 et 144 [auj. 98] de la Loi sur les douanes, la préposée ordonna à l’appelante de se dévêtir. L’accusée ayant retiré sa veste, sa robe et sa blouse, l’agente constata quelque chose d’inusité sous la gaine de l’appelante. La préposée lui ayant demandé d’enlever sa gaine, les douaniers découvrirent 1,98 kilogrammes de résine de cannabis dissimulés derrière des bandes adhésives qu’elle portait à la hauteur de son estomac. D’après l’ancien juge en chef Dickson, l’appelante était détenue lorsque l’agente l’a avisée qu’elle allait subir une fouille à nu conformément à l’article 143 de la Loi sur les douanes. Sa liberté d’aller et venir, de coopérer ou non avec les autorités, étant contrainte par une sommation qui comportait des conséquences sérieuses au point de vue juridique, l’appelante avait droit d’avoir recours, sans délai, à l’assistance d’un avocat⁷⁹⁵. Quant à la légalité des fouilles exécutées à la frontière, celles-ci peuvent être classées en trois catégories :

« Premièrement, il y a l’interrogatoire de routine auquel est soumis chaque voyageur à un port d’entrée, lequel est suivi dans certains

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cas d’une fouille des bagages et peut-être même d’une fouille par palpation des vêtements extérieurs. Il n’y a rien d’infamant à être l’un des milliers de voyageurs qui font, chaque jour, l’objet de ce type de contrôle de routine à leur entrée au Canada et aucune question constitutionnelle n’est soulevée à cet égard. Il serait absurde de laisser entendre qu’une personne qui se trouve dans une telle situation est détenue au sens constitutionnel du terme et a le droit, en conséquence, d’être informée de son droit à l’assistance d’un avocat. Le second type de fouille effectuée à la frontière est la fouille à nu comme celle à laquelle a été soumise l’appelante en l’espèce. Cette fouille est effectuée dans une pièce fermée, après un examen secondaire et avec la permission d’un agent des douanes occupant un poste d’autorité. Le troisième type de fouille, celui qui comporte l’empiétement le plus poussé, est parfois appelé examen des cavités corporelles; pour ce genre de fouille, les agents des douanes ont recours à des médecins, à des rayons X, à des émétiques, ainsi qu’à d’autres moyens comportant un empiétement des plus poussés⁷⁹⁶. »

196. Compte tenu des impératifs de sécurité, de fiscalité et de contrôle des marchandises, les voyageurs qui cherchent à traverser les frontières s’attendent à faire l’objet d’un processus d’examen. Cet examen comporte l’interrogatoire de routine⁷⁹⁷, la production du passeport et des documents de voyage, la déclaration

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des effets apportés et le passage dans le portique de détection des métaux standards (lorsque le voyageur s’apprête à prendre l’avion). Une fouille par palpation des vêtements extérieurs (fouille manuelle ou sommaire) s’impose parfois « lorsqu’un voyageur déclenche l’alarme de l’équipement de contrôle » ou fait l’objet d’un contrôle supplémentaire⁷⁹⁸. L’agent peut également demander au voyageur de vider le contenu de ses poches⁷⁹⁹. « Le scanner corporel permet de détecter des objets tels que les armes de céramique, les liquides, les explosifs plastiques ou d’autres objets dissimulés qui échappent au portique de détection des métaux standards⁸⁰⁰. » Cet appareil, d’une précision remarquable, utilise un logiciel qui permet d’obtenir une image schématique du corps qui limite les inquiétudes quant au respect de la vie privée. Une fouille sans mandat des bagages, sacs à dos, sacs à main⁸⁰¹ ou autres sacs peut être

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effectuée, au hasard ou non, sans motifs ni raisons préalables (grounds to search)⁸⁰². Une fouille des autres appareils en possession du voyageur peut également être faite au point de contrôle. Comme les ordinateurs portatifs et téléphones cellulaires soulèvent des préoccupations particulières en matière de protection de la vie privée, la politique de l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) prévoit que les examens des appareils « ne doivent être menés que s’il y a des motifs ou des indications que les appareils ou les supports numériques pourraient contenir des preuves de contraventions⁸⁰³ ». De façon générale, l’examen se limite au

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contenu de l’appareil. L’agent peut donc consulter les photos, messages textes et autres fichiers ou documents se trouvant dans l’appareil. Toujours selon la politique, « [i]l est conseillé aux agents de désactiver la connectivité Internet et sans fil, limitant l’accès à toute donnée stockée à l’extérieur de l’appareil, par exemple, dans des médias sociaux ou le nuage⁸⁰⁴ ». En cas de refus, « les agents de contrôle pourront conserver l’appareil pour une inspection plus poussée⁸⁰⁵ ». La personne qui refuse de fournir son mot de passe peut être reconnue coupable d’entrave au travail des douaniers, une infraction passible d’une amende de 25 000 $ et d’un an de

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prison⁸⁰⁶. En ce qui concerne les fouilles personnelles ou plus envahissantes du voyageur, celles-ci nécessitent, aux termes de l’article 98 de la Loi sur les douanes, la présence de motifs raisonnables de soupçonner qu’un voyageur dissimule sur lui ou près de lui un bien infractionnel ou des marchandises prohibées⁸⁰⁷. La personne faisant l’objet de la fouille peut être conduite devant l’agent principal du lieu de la fouille pour en faire vérifier la légalité. Ainsi, tout dépendant s’il existe ou non des motifs suffisants pour procéder à la fouille, l’agent principal peut faire fouiller ou relâcher la personne faisant l’objet de la demande. C’est la fouille de la personne qui nécessite la présence de soupçons raisonnables et non son renvoi au point d’inspection secondaire, lequel peut être effectué au hasard ou sur la base de simples soupçons découlant, par exemple, de la nervosité, de l’hésitation ou de la mention d’un voyageur sur une base de données⁸⁰⁸. Il en va également de la fouille des voitures effectuée en vertu de l’article 99 de la Loi sur les douanes⁸⁰⁹. Si la décision de diriger le véhicule à un point

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secondaire d’inspection n’exige aucun motif particulier dans les cas de voyageurs étrangers, celle prise à l’égard des conducteurs canadiens peut se faire sur la base d’un avertissement de type « Lookout » apparaissant à la lecture de la plaque.

197. Bien que les fouilles sans mandat de personnes, fondées sur la présence de motifs raisonnables de soupçonner, ne contreviennent pas à l’article 8 de la Charte, la fouille doit être effectuée de manière raisonnable. Comme l’appelante, dans R. c. Simmons, ignorait son droit de faire réviser la décision de procéder à sa fouille, qu’elle n’a pas été informée de son droit à l’assistance d’un avocat et qu’elle n’a pu bénéficier des conseils d’un procureur, la fouille pratiquée par les douaniers fut jugée abusive au sens de l’article 8 de la Charte. Cette conclusion s’applique également à la plupart des fouilles des cavités corporelles comportant l’application intentionnelle de la force. Ainsi, à moins qu’il soit « urgent, ou même nécessaire dans l’immédiat, de procéder à la fouille rectale pour éviter la perte ou la destruction de la preuve⁸¹⁰ », l’exécution d’une telle fouille doit être écartée au profit de procédures moins intrusives. En l’absence de circonstances justifiant le recours à des techniques plus agressives telles que l’administration d’émétiques, « il s’avère plus raisonnable de détenir l’appelant dans le but de récupérer la drogue en attendant que la nature fasse son (œ)uvre⁸¹¹ ». D’après le juge Iacobucci, dans R. c. Monney, la détention du voyageur dans une salle d’évacuation des drogues pour y récupérer des stupéfiants dans ses excréments à la suite d’une « veille aux haricots » passive relève de la seconde catégorie

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de fouille⁸¹². Certes, la situation peut être embarrassante, mais le détenu n’est pas soumis à l’application intentionnelle de la force⁸¹³.

i) Les vêtements, sacs à dos, sacs de sport et autres sacs

198. Les poches situées sur les vêtements d’une personne sont souvent utilisées pour dissimuler des armes, de la drogue, des objets de contrebande ou d’autres éléments de preuve se rapportant à la perpétration d’actes criminels. Il n’est donc pas étonnant de constater qu’elles figurent parmi les objets, espaces ou contenants les plus fréquemment fouillés par les policiers. Mise de l’avant afin d’assurer leur propre sécurité ou celle du public, d’empêcher la destruction d’éléments de preuve ou d’en découvrir de nouveaux, la fouille accessoire à une arrestation permet aux policiers de fouiller les poches de la personne arrêtée ou de lui demander de vider ses poches, lorsque les circonstances le justifient. Qu’il s’agisse d’un manteau, d’un pantalon, d’une chemise ou d’un gilet

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kangourou, la fouille doit être permise par la loi ou la common law. Quant à la fouille par palpation du suspect effectuée dans le cadre d’une détention à des fins d’enquête, celle-ci se limite à la fouille extérieure des vêtements. Ainsi, à moins de détecter la présence d’un objet dur, les policiers ne peuvent glisser leur main dans la poche du suspect afin d’y découvrir de la drogue ou d’autres objets liés à la commission d’une infraction criminelle. Les sacs d’école, les sacs de sport, les sacs à dos⁸¹⁴, les sacs à main, les sacs en bandoulière et autres sacs conçus pour transporter des effets personnels sont également l’objet de fouilles fréquentes par les policiers. Accessoire à l’arrestation du suspect, la fouille de la personne sous arrêt doit se limiter au sac qui se trouve en sa possession ou dans son environnement immédiat. Quant au sac situé dans un casier ou dans un endroit public, à moins de consentement valide, d’autorisation judiciaire ou d’une autre technique d’enquête reconnue par les tribunaux, les policiers ne peuvent avoir accès à son contenu. La personne n’a donc pas à transporter son sac à dos au moment de la fouille pour bénéficier de la protection de l’article 8⁸¹⁵.

j) Les écoles et autres institutions d’enseignement

199. Les fouilles, saisies ou perquisitions effectuées en milieu scolaire peuvent être envisagées selon qu’elles sont exécutées par un policier, ou un représentant de l’autorité scolaire. Dans le premier cas, les fouilles sont soumises aux mêmes règles et aux mêmes exigences qu’à l’extérieur de l’établissement scolaire. Bien

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que l’attente raisonnable de vie privée à l’école soit réduite, elle demeure suffisante pour engager la protection constitutionnelle. En l’absence de consentement valide ou d’autorisation judiciaire préalable, les policiers ne peuvent donc fouiller un élève qui n’est pas détenu ou en état d’arrestation. Il en va également de la fouille de son sac d’école⁸¹⁶ ou de son casier. L’utilisation de chiens renifleurs n’est pas assujettie à l’obtention préalable d’une autorisation judiciaire. Son recours est permis lorsque « les policiers ont des soupçons raisonnables, fondés sur des faits objectivement discernables, que des éléments de preuve établissant la perpétration d’une infraction seront découverts⁸¹⁷ ». Quant à la fouille d’un élève et de ses effets personnels par un enseignant ou un directeur d’école, celle-ci n’exige pas l’obtention préalable d’un mandat, à moins qu’ils agissent en tant que mandataires de la police⁸¹⁸. En

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effet, « [l]’enseignant ou le directeur qui a des motifs raisonnables de croire qu’une règle de l’école a été violée et que la preuve de cette violation peut être découverte sur l’élève même peut procéder légitimement à la fouille de ce dernier⁸¹⁹ ». Ces motifs peuvent provenir d’un élève jugé crédible, de renseignements rapportés par plusieurs élèves, des observations faites par un employé, un enseignant ou un directeur, ou de la combinaison de ces différents éléments. Parmi les facteurs invoqués à l’appui de tels motifs, mentionnons la présence d’une forte odeur de marijuana se dégageant d’un casier⁸²⁰; de deux jeunes garçons en train de manipuler des pilules dont la forme étrange s’apparentait à des drogues que le surveillant avait déjà saisies⁸²¹; d’une jeune fille qui a déposé un objet dans la poche de son manteau qui se trouvait dans son casier

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après être sortie cinq minutes après le début des classes pour rencontrer un inconnu à l’extérieur avec de l’argent⁸²², et enfin de deux jeunes hommes qui se sont absentés sur l’heure du dîner pour revenir avec les yeux rougis et une forte odeur de marijuana⁸²³. La présence de simples soupçons n’est pas suffisante en semblable matière. Le surveillant qui demande à un élève, qui a une réputation de « consommateur de drogues », de vider ses poches parce qu’il se trouvait à la cafétéria après la pause du dîner avec un individu qui ne fréquentait pas l’école et qu’il avait tenté de fuir après avoir été aperçu, procède à une fouille abusive au sens de l’article 8 de la Charte⁸²⁴. Il en va également du surveillant qui examine le contenu d’une boîte de métal qui vient de tomber de la poche du manteau d’un jeune homme reconnu comme un « consommateur de stupéfiants⁸²⁵ ». Encore une fois, la fouille doit être fondée sur des « motifs raisonnables de croire » et non sur des préjugés, de simples rumeurs ou des racontars⁸²⁶. « L’existence d’une menace immédiate à la sécurité des élèves justifie le recours à des fouilles rapides, complètes et approfondies⁸²⁷. » En effet, la présence de motifs raisonnables de croire qu’un étudiant a apporté une arme à l’école permet à la directrice « de fouiller son casier, son sac à dos, son pupitre et ses poches », car le risque de danger pour la sécurité

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des autres élèves est très élevé⁸²⁸. En raison de leur nature « fondamentalement humiliante et avilissante⁸²⁹ », les fouilles à nu doivent être évitées, comme étant abusives. Une fouille par palpation suffit pour détecter la présence d’une arme à feu ou d’un couteau sur la personne faisant l’objet de la fouille. L’enseignant qui a des motifs raisonnables de croire qu’un étudiant transporte de la drogue peut demander à l’élève de vider ses poches ou le faire lui-même s’il considère cette procédure nécessaire⁸³⁰. La fouille, rappelons-le, doit être proportionnelle à la gravité du manquement reproché et la moins envahissante possible⁸³¹. Il est donc préférable que la fouille soit effectuée par une personne du même sexe lorsqu’elle implique une fouille corporelle de l’étudiant. Bien qu’elle n’exclue pas la présence d’un policier, le directeur qui fouille un étudiant ne doit pas agir en tant que mandataire de l’État. Sur ce point, « il faut se demander si la fouille de l’appelant aurait eu lieu, sous la même forme et de la même manière, n’eût été la participation de la police⁸³² ». Si la réponse est oui, le directeur peut procéder à la fouille de l’étudiant. Dans le cas contraire, la fouille exigera l’obtention préalable d’une autorisation judiciaire. Bien que l’attente raisonnable de vie privée soit moins grande à l’égard d’un casier

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que de la personne, les autorités scolaires doivent éviter d’ouvrir les casiers des élèves sans l’obtention préalable des motifs raisonnables de croire⁸³³. Il en va également des sacs à dos, sacs à mains et autres sacs. En effet, l’attente raisonnable de vie privée à l’égard des casiers ne disparaît pas parce qu’ils sont la propriété des écoles. Même lorsque les autorités scolaires informent les élèves et les parents que les casiers peuvent être ouverts en tout temps, les élèves conservent une attente suffisante en matière de vie privée à l’égard du contenu de leur casier. Comme l’indique le juge Binnie, dans R. c. A.M.⁸³⁴, « les personnes en cause voulaient préserver le caractère privé de leurs effets personnels dans toute la mesure que le permettaient les circonstances et leurs activités⁸³⁵ ». D’où l’attente raisonnable de vie privée à l’égard du contenu du casier.

Troisième section : La surveillance policière ne constituant pas une fouille au sens de l’article 8 de la Charte

200. La surveillance visuelle d’un suspect, à l’aide ou non d’un appareil permettant d’améliorer la vue, est permise lorsque l’individu se trouve dans un lieu public (rue, trottoir, parc, etc.),

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ouvert au public (commerce, station de métro, gare⁸³⁶, etc.) ou visible du public (automobile)⁸³⁷. Les policiers ne peuvent surveiller, sans mandat, les activités qui se déroulent à l’intérieur d’une maison, logement, chambre d’hôtel ou autres lieux comportant une

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attente suffisante de vie privée. La surveillance physique peut s’effectuer à partir d’un lieu public ou privé auquel ils ont accès légitimement ou sur invitation. La surveillance continue, intensive et prolongée est permise à l’égard des voitures. En effet, « [t]ous conviennent que c’est tout à fait à bon droit que la police ait surveillé l’appelant et son automobile sans arrêt, jour et nuit. On convient également que cette surveillance pouvait être améliorée à l’aide de jumelles⁸³⁸ ». Quant à l’utilisation d’une caméra, celle-ci ne pose pas de difficultés lorsqu’elle est pointée sur l’extérieur d’un immeuble commercial ouvert au public⁸³⁹. Comme l’appareil est dirigé sur la porte d’entrée, qu’il enregistre les allées et venues des employés et des visiteurs sans cibler une personne en particulier, aucun mandat ou autorisation préalable n’est nécessaire dans les circonstances. D’après le juge Chevalier, de la Cour d’appel du Québec, dans R. c. Elzein, « la prise des scènes par appareil magnétoscopique et de photos par caméra a été faite à l’extérieur des endroits où certaines activités impliquant l’appelant se déroulaient, lesquels lieux étaient de surplus des endroits commerciaux, donc à tout venant. La personne qui entre ou qui sort d’un établissement ne peut s’attendre raisonnablement à ce que son geste bénéficie de la protection découlant du principe du respect de la vie privée et je ne puis concevoir que le fait qu’un quidam, fut-il policier, le photographie en train de se livrer à cette activité viole le droit qu’il a de jouir de l’intimité des lieux⁸⁴⁰ ». La surveillance électronique, à l’aide de caméras magnétoscopiques, de l’entrée d’une maison nous semble beaucoup plus problématique. Même si l’on s’expose à la vue des voisins et des passants, l’on ne peut s’attendre à être l’objet d’une surveillance électronique intensive, continue et prolongée de la part de l’État. Il en va également de la prise de photos

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ou d’une vidéo d’une personne ciblée⁸⁴¹. S’interrogeant sur la légalité d’une vidéo montrant des scènes captées lors d’un barrage policier et d’activités se déroulant sur le terrain du local des Hells Angels à Québec, le juge Brunton écrit : « Si un citoyen ou résident ne peut se plaindre que les autorités le surveillent alors qu’il est à la vue du public, la situation n’est pas la même lorsqu’il est sciemment ciblé et qu’il est l’objet de photos ou de vidéos que l’État peut conserver pour toujours⁸⁴². » La prise de photos et d’une vidéo de personnes ciblées dans le but de recueillir des renseignements généraux contrevient donc à l’article 8 de la Charte⁸⁴³. Cela n’inclut pas les images captées par l’entremise de caméras de surveillance ou de sécurité que l’on retrouve fréquemment dans les lieux publics ainsi que les images prises par des caméras installées dans une auto-patrouille. Si la personne est soupçonnée d’activités criminelles au moment de la captation des images, la prise de photos ou d’une vidéo constitue une saisie abusive qui nécessite l’obtention préalable d’un mandat général au sens de l’article 487.01 du Code.

201. La surveillance visuelle, à partir du terrain d’un voisin, des activités qui se déroulent dans la cour arrière d’un suspect fut abordée par le juge Cournoyer dans la décision Daoust c. R.⁸⁴⁴. À la suite d’un appel du voisin de l’accusé les informant que ce

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dernier éprouvait de la difficulté à accoster son bateau en raison probablement de son état d’ébriété, des policiers ce sont rendus sur les lieux afin de s’enquérir de la situation. Après avoir été accueillis par le plaignant, les policiers furent invités à se rendre à l’arrière de sa propriété d’où ils ont pu observer l’accusé tenter à plusieurs reprises d’accoster son bateau au quai situé à l’extrémité de sa résidence. Au cours de la surveillance, les policiers remarquèrent la démarche chancelante de l’accusé et ses nombreuses pertes d’équilibre. Soupçonnant la présence d’alcool dans l’organisme de l’accusé, les policiers se rendirent chez ce dernier afin de procéder à son interpellation. Des symptômes habituels d’intoxication ayant été observés chez le suspect (yeux rougis et semi-fermés, forte odeur d’alcool provenant de son haleine), les policiers procédèrent à son arrestation pour conduite avec les facultés affaiblies. La défense s’étant opposée à l’admission de la preuve, le tribunal devait déterminer si les policiers avaient porté atteinte à l’attente raisonnable de vie privée de l’appelant en observant sa conduite à partir du terrain de son voisin à la suite de l’invitation de ce dernier. Fidèle à l’analyse contextuelle énoncée dans l’arrêt Edwards, puis reprise et développée dans Tessling, le juge Cournoyer conclut en l’absence de violation de l’article 8. En effet, l’observation visuelle en l’espèce « n’est pas très envahissante⁸⁴⁵ ». Aucun dispositif technologique ou appareil pour améliorer la vue ou enregistrer électroniquement le suspect ne fut utilisé lors de la surveillance. Bien que l’observation visuelle de la cour arrière d’une maison puisse révéler des détails intimes sur le mode de vie d’une personne, « les citoyens n’ont pas la même attente de vie privée à l’égard du terrain situé à l’arrière de leur domicile, et qui est à la vue de leurs voisins, qu’à l’intérieur de leur domicile⁸⁴⁶ ». Malgré les clôtures et autres objets limitant ou obstruant la vue, les personnes qui habitent en ville ne peuvent s’attendre à se dérober complètement de la vue des passants ou des voisins. En effet, les terrains et différents lots sont faits de manière à partager un espace visuel qui permet aux voisins de voir, de l’arrière de leur maison, de leur balcon ou de leur fenêtre, ce qui se passe dans la cour ou sur le terrain d’une résidence. « La

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surveillance de l’appelant à partir du terrain de son voisin n’était donc pas déraisonnable dans les circonstances pour les policiers appelés sur les lieux par le voisin de l’appelant et invités par celui-ci à procéder à la surveillance visuelle de ce point de vue⁸⁴⁷. » Cette conclusion s’applique également à la surveillance effectuée par des policiers se trouvant dans le champ d’un agriculteur, situé à plus d’une centaine de mètres de la résidence de l’accusé. Les policiers ayant entendu des coups de feu à deux reprises, ces derniers ont aperçu l’accusé avec un fusil et une femme qui avait tiré à l’aide d’une arme à feu à l’arrière de la résidence. Ces constatations ayant mené à la délivrance d’un mandat de perquisition, les policiers découvrirent, en plus des armes recherchées, une quantité importante de champignons magiques et de cannabis. Appliquant les principes retenus dans l’arrêt Tessling, la Cour d’appel de l’Ontario conclut à l’absence d’attente raisonnable de vie privée. Bien que l’appelant pouvait croire qu’il ne serait pas observé, personne n’était soumis à l’obligation de ne pas l’observer, à plus de 140 mètres de distance, tirer un coup de feu à partir du porche de sa résidence⁸⁴⁸.

202. Les policiers peuvent surveiller les activités d’une personne dans sa cour arrière si ces activités se déroulent à la vue du public. On n’a qu’à penser au policier qui stationne sa voiture derrière une ruelle afin de surveiller les allées et venues de ses occupants. Il en va de même lorsque la cour arrière n’est pas clôturée ou lorsqu’elle l’est par une clôture qui permet aux policiers de voir à travers à partir de leur voiture ou d’un autre endroit situé à proximité. En ce qui concerne la maison entourée d’une clôture opaque ou d’une haie de cèdre, les policiers peuvent, à la suite de

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l’invitation d’un voisin, monter au deuxième étage de la résidence de ce dernier afin d’observer la personne dans sa cour arrière. L’utilisation de jumelles de rapprochement n’est pas interdite si le policier ne tente pas d’avoir accès aux activités se déroulant dans la maison. Encore une fois, l’analyse est contextuelle et s’oppose à l’adoption d’une règle destinée à s’appliquer à tous les cas. Une surveillance continue de longue durée peut donc poser des problèmes dans la mesure où elle accroît le risque d’avoir accès à des activités plus intimes. En ce qui concerne l’installation d’une caméra dans la cour arrière du voisin, celle-ci n’est pas permise sans l’obtention préalable d’une autorisation judiciaire⁸⁴⁹. Contrairement aux observations visuelles de courte et même de longue durée, la surveillance continue et prolongée de la cour arrière d’une personne à l’aide d’une caméra vidéo révèle des « détails intimes sur le mode de vie de l’accusé ou des renseignements d’ordre biographique le concernant⁸⁵⁰ » qui dépassent largement les observations spécifiques et ponctuelles pouvant être effectuées à la suite d’informations reçues d’un voisin.

203. La légalité de la surveillance vidéo de l’extérieur d’un commerce fut examinée par la Cour d’appel du Québec, dans Gignac c. R.⁸⁵¹. Dans le cadre d’une enquête concernant des infractions à la Loi de 2001 sur l’Accise et à la Loi sur la taxe d’accise, un policier de la GRC, assisté d’un employé d’Hydro-Québec, ont procédé à l’installation de trois caméras devant la manufacture de tabac des appelants afin de surveiller les activités se déroulant aux portes d’expédition de la manufacture. Les trois caméras étaient fixées à des poteaux de téléphone situés en bordure de la Route 157. Les images étaient transmises 24 heures sur 24, 7 jours sur 7.

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Deux caméras permettaient de voir ce qu’une personne placée au même endroit aurait pu observer à l’œil nu. La troisième permettait d’obtenir des images équivalentes à celles pouvant être captées à l’aide d’une jumelle de rapprochement. Les policiers ont eu recours à l’installation de caméras vidéo, car l’endroit ne permettait pas d’effectuer une surveillance visuelle de longue durée sans risquer de se faire repérer. Les images ayant révélé des sorties de produits de tabac supérieures à la quantité déclarée, un mandat de perquisition fut obtenu sur la base de ces informations. Les appelants ayant été déclarés coupables de 172 infractions, la Cour d’appel devait déterminer si la preuve obtenue à la suite de la surveillance vidéo était compatible avec l’article 8 de la Charte. D’après le juge Rochette, qui rédigea le jugement au nom de la Cour, la surveillance vidéo ne contrevenait pas à l’article 8. Bien qu’il s’agisse d’une propriété privée, la manufacture de tabac est un endroit commercial accessible au public. Le commerce du tabac est une activité fortement réglementée soumise à des obligations de divulgation des ventes. Beaucoup plus envahissante qu’une surveillance visuelle, l’installation de caméras vidéo permettait de capter des images en continu ce qui, manifestement, aurait été impossible pour un policier stationné dans sa voiture à proximité. Malgré sa nature envahissante, la surveillance vidéo se concentrait sur les portes de livraison de la manufacture. Le chargement des livraisons se faisant à la vue du public, les images captées ne permettaient pas de révéler des renseignements personnels sur les appelants, mais d’obtenir des informations sur la quantité de tabac transigée. Comme la surveillance par caméras était nécessaire compte tenu de la nature des infractions reprochées et de la complexité de la preuve à charge, les appelants n’avaient pas d’attente raisonnable de vie privée relativement aux ventes et livraisons de tabac. Quant à la surveillance aérienne à l’aide d’un avion ou d’un hélicoptère, il est préférable de ne pas survoler le terrain du suspect⁸⁵². Des

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observations faites autour de la résidence de l’accusé, à une altitude réglementaire à l’aide ou non de jumelles ou d’un appareil photographique muni d’une lentille grandissante, sont permises lorsque la surveillance aérienne a pour objet le terrain du suspect et non sa maison. Discutant de l’attente raisonnable de vie privée à l’égard d’une serre située à l’extrémité du terrain de l’accusé, le juge Kirkpatrick, de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, écrit dans R. c. Kwiatkowski :

« The greenhouses were visible from the air and anyone in an airplane, helicopter, or other aerial device would have been able to see what the police observed and photographed. Anyone using binoculars would have seen what the police saw and the zoom lens employed by the police is readily available at retail stores. It is not advanced or unique technology and did not permit the police to determine what activities were taking place inside the greenhouses that were not otherwise observable given the translucent walls of the structures. Additionally, the police were able to see

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a marihuana plant through a greenhouse door left open. Obviously, the plant was thus in public view⁸⁵³. »

204. Bien que le policier disposait d’un dispositif technologique servant à améliorer la surveillance visuelle, la lentille utilisée ne permettait pas de voir à travers les murs de la serre, ni à l’intérieur de la maison du suspect. Comme l’hélicoptère a survolé autour du terrain de l’appelant, que la serre était située loin de sa maison et que la surveillance s’était limitée à l’extrémité du terrain où se trouvait la serre, la surveillance aérienne ne violait pas l’attente raisonnable de vie privée de l’appelant. Les policiers n’avaient donc pas besoin de mandat en l’espèce pour effectuer leurs observations.

Quatrième section : Les fouilles et les saisies sans mandat permises par la common law

205. D’après la Cour suprême, dans R. c. Nolet, « [u]ne fouille sans mandat est présumée abusive et contraire à l’art. 8 de la Charte⁸⁵⁴ ». Pour écarter cette présomption, le ministère public doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, (1) que la fouille ou perquisition était autorisée par la loi ou la common law⁸⁵⁵, (2) que la loi ou le principe reconnu par la common law

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n’avait rien d’abusif et (3) que la fouille ou perquisition a été effectuée d’une manière raisonnable⁸⁵⁶. Cette section est consacrée aux fouilles et saisies sans mandat autorisées par la common law. À l’analyse de la doctrine des objets « bien en vue » (plain view) et de son dérivé, la fouille olfactive (plain smell), succédera un examen de la fouille effectuée à l’aide de chiens renifleurs, des fouilles accessoires à une arrestation ou à une détention à des fins d’enquête et des fouilles de sécurité⁸⁵⁷. Comme elle permet parfois la saisie d’éléments de preuve contre l’accusé, la fouille à des fins d’inventaire fait l’objet d’une rubrique particulière visant à délimiter son contenu.

Première sous-section : Les objets « bien en vue » ou plain view

206. Développée par les tribunaux, la doctrine des objets « bien en vue » ou plain view permet au policier qui se trouve légalement sur place, de saisir, sans mandat, tous les éléments de preuve immédiatement apparents aux yeux de l’agent et découverts par inadvertance⁸⁵⁸. Bien qu’elle s’exprime parfois différemment,

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la doctrine des objets « bien en vue » est assujettie aux quatre conditions suivantes :

1) Le policier qui effectue la saisie doit se trouver légalement sur place. Il doit agir dans l’exercice d’un pouvoir reconnu par la loi ou la common law au moment de la découverte de la preuve en question;

2) La preuve doit être découverte par inadvertance;

3) La preuve doit être découverte grâce à « l’usage ordinaire » de ses sens;

4) La nature criminelle de la preuve doit être immédiatement apparente aux yeux de l’officier.⁸⁵⁹

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207. La première condition est impérative. L’intervention à l’origine des observations du policier doit être légale⁸⁶⁰. À l’image d’une chaîne dont les actions policières constituent les maillons, chaque intervention doit être scrutée à la loupe. Une intervention non fondée brisera la « chaîne de légalité » et contaminera la validité de la preuve ainsi recueillie⁸⁶¹. On n’a qu’à penser au policier qui remarque la présence de cannabis dans un gobelet situé près de la console du conducteur à la suite d’une détention illégale. L’intervention initiale n’étant pas permise par la loi ou la common law, la preuve qui en découle ne peut donc s’appuyer sur la doctrine

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des objets « bien en vue ». Sur ce point, nous sommes d’accord avec James A. Fontana, pour dire que la doctrine des objets « bien en vue » s’applique « when evidence falls into the view of an officer who has a right to be in the position he is in to have the view he has had; such items have been held to be subject to seizure⁸⁶² ».

208. S’appuyant sur la légalité de l’intervention initiale, la doctrine des objets « bien en vue » s’applique à tous les types d’actions policières, qu’il s’agisse d’une interpellation avec ou sans détention, de l’interception d’un véhicule, d’un appel d’urgence, d’une détention à des fins d’enquête, d’une arrestation ou d’une perquisition⁸⁶³. En effet, l’officier qui se trouve légalement sur place en vertu d’une autorisation de la Cour peut, dans le cadre de l’exécution du mandat, saisir les biens qui sont mentionnés ainsi que tous les objets se rapportant à une autre infraction criminelle. L’exemple du policier qui obtient un mandat l’autorisant à pénétrer dans la maison d’une personne soupçonnée de fraude et qui trouve un sac de plastique transparent contenant de la cocaïne sur la table du salon illustre bien cette situation. La drogue étant apparente aux yeux de l’agent et découverte par inadvertance, le policier peut saisir la drogue conformément à la doctrine des objets « bien en vue⁸⁶⁴ ». Il en va également lorsque le policier fouille un contenant (p. ex. : le tiroir d’une commode) dans le but de trouver un objet spécifiquement décrit dans le mandat (p. ex. : un chargeur). Si, ce faisant, il découvre de la cocaïne, il peut saisir la drogue sans crainte de voir la preuve écartée. Comme l’indique la Cour suprême, dans R. c. Vu, « l’autorisation de perquisitionner dans un lieu emporte celle de fouiller les espaces et contenants se trouvant dans ce lieu⁸⁶⁵ ». La doctrine des objets « bien en vue » ne confère

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pas au policier un pourvoir de fouille, mais de saisie⁸⁶⁶. Résultat : le policier doit agir dans le cadre de l’exécution du mandat. C’est d’ailleurs ce que reconnaît le par. 489(1) du Code criminel. D’après cette disposition :

« 489 (1) Saisie de choses non spécifiées – Quiconque exécute un mandat peut saisir, outre ce qui est mentionné dans le mandat, toute chose qu’il croit, pour des motifs raisonnables :

a) avoir été obtenue au moyen d’une infraction à la présente loi ou à toute autre loi fédérale;

b) avoir été employée à la perpétration d’une infraction à la présente loi ou à toute autre loi fédérale;

c) pouvoir servir de preuve touchant la perpétration d’une infraction à la présente loi ou à toute autre loi fédérale. »

209. Pour être valide, la saisie doit être effectuée dans le cadre de l’exécution du mandat⁸⁶⁷. C’est l’exemple des policiers qui obtiennent un mandat leur permettant de fouiller l’ordinateur d’une personne soupçonnée de fraude. Les policiers ayant découvert des images de pornographie juvénile, la saisie des images se justifiait à la fois en vertu de la doctrine des objets « bien en vue »

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et du par. 489(1) C.cr. D’après le juge Blair, de la Cour d’appel de l’Ontario : « Sgt Rimnyak was lawfully examining the image files under the warrant when he unexpectedly saw images that were immediately recognizable as images of child pornography. Thus, his detection of the child pornography images in those files met all the requirements of both the plain view doctrine and s. 489 of the Criminal Code. He was entitled to seize them⁸⁶⁸. » Une fois les images découvertes, le policier se devait d’obtenir un mandat se rapportant aux nouvelles infractions. Comme il a poursuivi sa recherche dans le but de trouver d’autres éléments de preuve concernant la pornographie juvénile, la découverte subséquente des images et vidéos ne s’était pas produite par inadvertance. La saisie ne relevait donc pas de la doctrine des objets « bien en vue » ou de l’article 489 du Code criminel⁸⁶⁹. Cette conclusion s’applique également « lorsque la personne qui exécute le mandat a trouvé et saisi la ou les choses spécifiquement décrites dans le mandat⁸⁷⁰ ». La fouille qui se poursuit au-delà du mandat initial ne peut donner lieu à la découverte d’objets « bien en vue ». Il en va de même lorsque le policier cherche dans des endroits où les objets décrits spécifiquement au mandat ne peuvent raisonnablement se trouver. Quant au policier qui pénètre légalement dans un appartement dont la porte est déverrouillée afin de vérifier la présence d’un suspect ou de blessés⁸⁷¹, il peut saisir la drogue qu’il aperçoit

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dans une armoire vitrée située à l’intérieur de la chambre du suspect dans laquelle il n’était pas entré⁸⁷². La découverte par inadvertance de la drogue ayant mené à une enquête plus invasive permettant la saisie de « tout ce que les agents pouvaient voir du regard », la doctrine du « plain view » ne pouvait plus être invoquée au soutien de la légalité de l’intervention subséquente⁸⁷³. Encore une fois, la preuve doit avoir été découverte par inadvertance. Le

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policier qui soupçonne la présence d’une plantation de cannabis en raison de l’odeur de marijuana humide qui se trouve dans la maison, ne peut descendre au sous-sol pour confirmer ses soupçons. Les plants de cannabis et les boutures n’ayant pas été découverts par inadvertance, les motifs à l’appui de l’arrestation des suspects découlaient d’une fouille abusive⁸⁷⁴.

210. S’agissant de la doctrine des objets « bien en vue », les policiers doivent découvrir la preuve grâce à « l’usage ordinaire de leur sens⁸⁷⁵ ». On n’a qu’à penser au policier qui intercepte le

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conducteur d’un véhicule automobile et qui remarque la présence de drogues⁸⁷⁶ ou de biens volés sur la banquette arrière de la voiture. Les objets étant manifestement à la vue du policier, la saisie de la drogue et des biens volés pouvait s’effectuer en vertu de la théorie des objets « bien en vue ». En effet, « when an officer finds such evidence – contraband, stolen property or crime evidence – unexpectedly in the course of his duties, in circumstances where it is at once obvious and visible without positive action on the officer’s part to make it observable, he has the right to seize⁸⁷⁷ ». La preuve saisie par le policier doit donc être découverte par le seul usage de ses sens.

211. Pour que la doctrine des objets « bien en vue » s’applique, il faut également que la nature incriminante de la preuve

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soit immédiatement apparente aux yeux de l’officier. Sur ce point, le juge Griffin, dans R. c. Gill, est catégorique : « it must be immediately apparent to the officer that there are reasonable and probable grounds to believe the item is evidence of criminal conduct⁸⁷⁸ ». Le critère d’« immédiateté » exige que la nature incriminante de la preuve soit apparente aux yeux de l’officier, sans enquête ni mesures supplémentaires⁸⁷⁹. C’est l’exemple du policier qui a saisi, sans mandat et sans la permission de leur propriétaire, des documents se trouvant dans un coffre-fort volé. Comme plusieurs documents contenaient des chiffres et des caractères chinois, que le policier n’avait pas les compétences nécessaires en comptabilité et en chinois pour les analyser, ce dernier a fait traduire et examiner les documents par des spécialistes qui ont révélé les irrégularités permettant de perquisitionner le restaurant des appelants. « N’ayant détecté aucun élément incriminant par le seul usage de ses sens, le caporal Desroches ne peut pas se fonder sur la théorie des objets bien en vue pour établir l’existence de motifs de fouille raisonnables et probables ou pour éviter l’obligation d’avoir des motifs raisonnables et probables⁸⁸⁰. » Quant à l’exigence des « motifs raisonnables et probables », celle-ci signifie que la présence de soupçons n’est pas suffisante, « mais que la certitude n’est pas requise⁸⁸¹ ». Le policier qui voit apparaître plusieurs messages

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texte dans le téléphone cellulaire d’un suspect qu’il avait confisqué puis placé à côté de lui sur le siège avant du passager, ne peut ouvrir le téléphone en appuyant sur un bouton, pour ensuite consulter les messages afin de confirmer ses soupçons concernant la possession d’amphétamines en vue d’en faire le trafic. D’après le juge Caldwell, dans R. c. Kossick, le policier n’avait pas de motifs raisonnables et probables lui permettant d’associer les messages textes reçus dans la voiture de patrouille avec la perpétration d’un acte criminel⁸⁸². Comme il n’était pas immédiatement apparent aux yeux du policier que les observations faites dans la voiture étaient probablement liées à une activité criminelle, la théorie des objets « bien en vue » ne pouvait s’appliquer. Cette interprétation est conforme aux exigences de l’article 489 du Code criminel. D’après la Cour d’appel du Québec, dans R. c. Boudreau-Fontaine⁸⁸³ et L’Espérance c. R.⁸⁸⁴, l’article 489 C.cr. est une codification de la règle des objets « bien en vue⁸⁸⁵ ». Si le premier paragraphe s’applique lorsque les policiers exécutent un mandat, le second s’adresse au policier « qui se trouve légalement en un endroit en vertu d’un mandat ou pour l’accomplissement de ses

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fonctions ». Dans ce cas, le policier peut saisir, sans mandat, « toute chose qu’il croit, pour des motifs raisonnables » être associée à la commission d’un acte criminel. La saisie peut donc se justifier autant en vertu de la théorie des objets « bien en vue », que du par. 489(2) C.cr.⁸⁸⁶.

212. Comme l’article 489 C.cr. codifie la règle du « plain view », la nature incriminante de la preuve doit être « immédiatement apparente » aux yeux de la personne qui exécute le mandat⁸⁸⁷. Si la règle ne pose pas trop de difficultés aux tribunaux lorsque l’objet saisi est clairement associé à la commission d’un acte

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criminel, comme une arme ou de la drogue, son application s’avère beaucoup plus compliquée en matière de preuve documentaire⁸⁸⁸. Dans ce cas, une lecture rapide qui ne va pas plus loin que ce qui est nécessaire pour déterminer si le document rencontre les paramètres du mandat en cours d’exécution est permise⁸⁸⁹. S’il devient alors apparent aux yeux de l’officier que le document est relié à une autre infraction criminelle, la règle s’applique et le document peut être saisi. Par contre, si les enquêteurs doivent analyser et comparer des documents pour en découvrir le lien avec une infraction criminelle, la règle ne s’applique pas et la saisie devient illégale⁸⁹⁰.

Deuxième sous-section : La fouille olfactive ou plain smell

213. À l’image de la doctrine des objets « bien en vue », la fouille olfactive fait appel aux sens du policer, à la présence d’éléments de preuve immédiatement apparents à la suite d’une

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intervention légale⁸⁹¹. Malgré de nombreuses similitudes, le « plain view » et le « plain smell » se distinguent par la fiabilité des observations faites par les policiers. En effet, l’odorat est beaucoup moins précis que la vue. Contrairement aux objets visibles à l’œil nu, les odeurs sont volatiles et éphémères. Elles naissent, se dissipent et s’évaporent sans laisser de traces. Le recours à l’odorat est donc hautement subjectif : la perception d’une odeur permet difficilement de retracer la nature exacte de la substance en question, le lieu d’où provient l’odeur, la personne à son origine et le moment de sa production. Bien que l’idée soit séduisante, il faut se garder d’assimiler trop rapidement le « plain smell » au « plain view ». Comme l’a fait remarquer le juge Grenier, dans R. c. Bélanger :

« La jurisprudence et la doctrine ont développé la théorie du “plain smell”, parallèlement à la théorie du “plain view”. L’odorat est moins précis que la vue. Le fait de sentir un stupéfiant ne signifie pas nécessairement que la substance est toujours présente à l’endroit d’où l’odeur se dégage. Il se peut qu’elle ait été consommée ou brûlée bien avant qu’il la hume. En revanche, il n’y a pas de raison de douter de la présence réelle d’un objet qu’on voit⁸⁹². »

214. En raison de son odeur persistante, la marijuana occupe la majeure partie du contentieux en matière de fouille olfactive. Sur ce point, la jurisprudence distingue selon que l’odeur perçue provient de la marijuana brûlée ou fraîchement coupée.

215. L’odeur de la marijuana brûlée n’est généralement pas suffisante, à elle seule, pour conférer des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise. C’est du moins ce qu’indique le juge Jackson, au nom de la Cour d’appel de la Saskatchewan, dans R. c. Janvier⁸⁹³. Après avoir aperçu l’intimé rouler au volant d’une camionnette dont l’un des phares était

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endommagé, un policier procéda à son interpellation. Alors qu’il se trouvait à proximité du véhicule, le policier sentit une forte odeur de marijuana brûlée. Cette odeur l’ayant amené à conclure que le conducteur avait fumé du cannabis dans les vingt dernières minutes, l’agent procéda à son arrestation, puis à la fouille du suspect et de sa voiture. En tout, un peu plus de huit grammes de marijuana furent retrouvés dans les poches de l’individu, dans l’une de ses bottes et dans la console de la voiture. L’accusé ayant été acquitté en première instance, la Cour d’appel devait déterminer si l’odeur de la marijuana brûlée pouvait, à elle seule, conférer au policier des motifs raisonnables de croire que l’accusé était « en train de commettre une infraction criminelle » au sens de l’article 495(1) b) du Code. La réponse est non. Selon le juge Jackson, « [a]n officer smelling burned marihuana does not find a person committing the offence of possession of marihuana⁸⁹⁴ ». Compte tenu des nombreuses inférences pouvant être tirées de la présence d’une odeur résiduelle de marijuana brûlée, le policier n’avait pas de motifs raisonnables de croire que le conducteur avait commis une infraction.

216. Cette conclusion peut être différente lorsque d’autres éléments de preuve s’ajoutent aux constatations olfactives du policier. L’odeur de marijuana récemment brûlée combinée à la vue d’un sac de plastique contenant une substance végétale verte confèrent aux policiers des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise⁸⁹⁵. L’analyse est contextuelle et s’enracine dans les circonstances de l’affaire. C’est ainsi qu’il faut envisager la décision de la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Polashek⁸⁹⁶. À la suite d’une interception pour une infraction au Code de la route, un agent de police a senti une odeur de marijuana provenant de la voiture du suspect. Bien que le policier

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n’ait pas été en mesure d’identifier s’il s’agissait de marijuana brûlée ou fraîchement coupée, l’agent procéda à l’arrestation du conducteur pour possession de marijuana. D’après le juge Rosenberg, qui s’exprimait au nom de la Cour, l’odeur à elle seule ne confère pas de motifs raisonnables de croire que le conducteur a commis une infraction. Il s’agit, par contre, d’un élément qui, une fois combiné à d’autres indices ou observations, peut permettre au policier de procéder à l’arrestation du suspect⁸⁹⁷. En l’espèce, le policier a senti une forte odeur de marijuana. Questionné sur la présence de drogue dans sa voiture, le conducteur a pris la peine de vérifier autour de lui s’il n’y avait pas de marijuana avant de nier la présence de la drogue. L’accusé se trouvant dans un endroit reconnu pour le trafic de stupéfiants, ces indices, une fois réunis, permettaient à un policier expérimenté de conclure qu’il possédait des motifs suffisants pour procéder à l’arrestation du suspect.

217. Contrairement à l’odeur de marijuana brûlée, les émanations de marijuana fraîchement coupée peuvent fournir à un

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policier expérimenté des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise. C’est d’ailleurs ce que confirme la Cour d’appel de l’Alberta, dans R. c. Harding⁸⁹⁸. Après avoir intercepté un véhicule dont la plaque d’immatriculation et la vignette d’enregistrement étaient cachées par de la boue, le sergent Topham de la GRC nota une forte odeur de marijuana fraîchement coupée provenant de l’habitacle de la camionnette du suspect. Ayant procédé à l’arrestation de M. Harding pour possession de marijuana, l’agent remarqua la présence de deux sacs de hockey à l’arrière de la voiture. Une fois la porte du véhicule ouverte, le policier sentit une odeur encore plus prononcée. Le sergent Topham demanda à son collègue d’arrêter le suspect également pour possession en vue d’en faire le trafic. La fouille des deux sacs de hockey permit la découverte de plus de 56 livres de marijuana en vrac. D’après la Cour d’appel : « This present case is clearly distinguishable from Janvier. Here, Sgt. Topham smelled the very strong odour of raw marijuana, not burnt marijuana. The smell of raw marijuana, given Sgt. Topham’s experience with marijuana, constituted the observation that a crime, namely, possession of marijuana, was being committed. No inference was necessary. The possession of marijuana was not a past event and the officer did not need to infer that he could find more marijuana by searching the appellant or his vehicle. The smell of raw marijuana alone was sufficient to conclude that the appellant was at that time in possession of marijuana⁸⁹⁹. » Comme l’indique cette décision, et avec elle l’ensemble des jugements sur la question, l’expérience du policier est un facteur important dans l’évaluation des motifs suffisants pour procéder à l’arrestation du suspect.

218. Si l’odeur de marijuana fraîchement coupée peut parfois conférer à un policier expérimenté des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise, il est préférable d’obtenir d’autres indices pouvant appuyer la croyance du policier. On n’a qu’à penser aux patrouilleurs qui ont intercepté une voiture après que deux individus qui se trouvaient à proximité du véhicule, tard

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la nuit, dans un endroit reconnu pour le trafic de stupéfiants, se soient enfuis à la vue des policiers⁹⁰⁰. Le conducteur s’étant engagé dans une voie interdite, les policiers procédèrent à son interpellation pour une infraction à la sécurité routière. Après s’être approché de la voiture dans laquelle prenaient place trois individus, le sergent Hamel nota la présence d’une forte odeur de marijuana fraîchement coupée. Questionné sur la provenance de l’odeur, un des passagers remit à l’agent une boîte à films contenant un petit bourgeon de marijuana (cocotte). Le policier procéda à l’arrestation du suspect, puis fouilla son sac à dos dans lequel se trouvaient plus de 447.2 grammes de marijuana. D’après le juge Daniel, l’odeur de marijuana, combinée à la grande expérience des policiers, à l’endroit et à l’heure de l’intervention, à la fuite des deux personnes se trouvant à proximité du véhicule et au départ précipité de la voiture à la vue des policiers conféraient des motifs raisonnables de croire à la commission d’une infraction⁹⁰¹. En somme, si l’odeur de la marijuana fraîchement coupée peut permettre l’arrestation du suspect, sa nature hautement subjective exige que l’expérience du policier et les circonstances de l’affaire soient scrutées attentivement⁹⁰².

219. L’odeur de marijuana ne permet pas aux policiers qui se trouvent légalement dans une maison d’habitation de fouiller la résidence à la recherche de l’origine de l’odeur suspecte. Comme nous l’avons déjà expliqué, la théorie des objets « bien en vue » ne procure pas aux policiers un pouvoir de fouille, mais de saisie. Dès

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lors, « if an unique smell causes an officer to believe that drugs are present in another part of a private dwelling, absent consent, a search warrant will be required to find those items⁹⁰³ ». Bien que l’odeur de marijuana ne soit pas suffisante, à elle seule, pour obtenir un mandat, sa présence, une fois combinée à d’autres facteurs tels que l’expérience des policiers, peuvent satisfaire les conditions qui précèdent sa délivrance.

220. Envisagée sous l’angle de la conduite avec les facultés affaiblies, l’odeur de marijuana peut constituer, avec d’autres symptômes habituels d’intoxication, tels que les yeux rougis⁹⁰⁴, les pupilles dilatées⁹⁰⁵ et la démarche chancelante, des faits objectivement discernables à la source des motifs raisonnables de soupçonner que le conducteur a de la drogue dans son organisme. Une

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fois ces constatations effectuées, l’agent de la paix peut ordonner au conducteur de subir les épreuves de coordination de mouvements (ECM) ou de lui « fournir immédiatement les échantillons d’une substance corporelle que celui-ci estime nécessaires à la réalisation d’une analyse convenable à l’aide du matériel de détection des drogues approuvé⁹⁰⁶ ».

Troisième sous-section : Les fouilles effectuées à l’aide de chiens renifleurs

221. Les fouilles effectuées à l’aide de chiens renifleurs sont permises au Canada lorsqu’elles sont exécutées dans des endroits comportant une attente raisonnable de vie privée réduite, mais bel et bien réelle. Qu’il s’agisse d’une gare d’autobus, d’une école, d’un aéroport ou d’une automobile circulant sur la voie publique, les policiers peuvent utiliser un chien renifleur dans le cadre d’opérations de prévention du crime⁹⁰⁷. Son emploi est, par contre, interdit dans une résidence, stationnement privé, garage attenant à une

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propriété et terrain bordant la demeure du suspect. S’agissant d’une mesure peu envahissante, étroitement ciblée et d’une grande fiabilité⁹⁰⁸, l’utilisation de chiens renifleurs n’est pas soumise à l’obtention préalable d’une autorisation judiciaire. Son recours est permis lorsque « les policiers ont des soupçons raisonnables, fondés sur des faits objectivement discernables, que des éléments de preuve établissant la perpétration d’une infraction seront découverts⁹⁰⁹ ». Contrairement aux motifs raisonnables et probables de croire, les soupçons raisonnables évoquent la possibilité d’une infraction liée à la drogue et non la probabilité d’une telle infraction⁹¹⁰. Les policiers peuvent donc recourir aux chiens renifleurs chaque fois qu’ils ont des « motifs raisonnables de croire qu’une personne pourrait être impliquée dans une infraction donnée, et

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non qu’elle l’est⁹¹¹ ». L’approche est contextuelle et exige un examen approfondi de l’ensemble des circonstances à l’origine des soupçons du policier. En effet, il faut se garder d’isoler indûment ou d’interpréter séparément les paroles, les gestes ou le comportement du suspect. L’appréciation des soupçons raisonnables doit tenir compte des faits, du bon sens et de l’expérience des policiers. Pour donner lieu à la fouille, les circonstances doivent révéler la possibilité d’une « activité liée à la drogue que l’animal est dressé pour détecter⁹¹² ». En raison des risques de faux positifs, les fouilles effectuées à l’aide de chiens renifleurs peuvent mener à l’arrestation de plusieurs personnes innocentes et devenir par le fait même abusives au sens de l’arrêt Collins. La capacité olfactive du chien et le risque de faux positifs lorsque ce dernier se trouve dans un environnement propice à une contamination croisée doivent donc être pris en considération dans l’analyse de la fiabilité. Une fois l’odeur détectée, les policiers peuvent demander au suspect la permission de fouiller son sac, sa valise ou tout autre contenant faisant l’objet de l’indication (fouille aux fins de vérification). Si le suspect donne son consentement à la fouille, celle-ci ne viole pas l’article 8 de la Charte. Dans les cas plus fréquents où les policiers estiment qu’ils ont des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise, ces derniers peuvent procéder à l’arrestation sans mandat du suspect. Une fouille accessoire à l’arrestation sera alors possible dans les circonstances pour empêcher la destruction de la preuve ou découvrir de nouveaux éléments de preuve.

222. En raison de l’attente moins élevée de vie privée, l’utilisation des chiens renifleurs est permise dans les grands aéroports, ports et frontières terrestres afin de détecter les objets soumis à des

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restrictions ou des interdictions d’entrée, comme les fruits, la viande, les fromages, les armes à feu, certaines quantités d’argent et les drogues⁹¹³.

Quatrième sous-section : La fouille accessoire à l’arrestation

223. L’arrêt de principe en matière de fouille accessoire à l’arrestation est Cloutier c. Langlois⁹¹⁴. Après avoir intercepté le véhicule du plaignant en raison d’une infraction à un règlement municipal, un agent de la SPCUM a été informé par la centrale de police que le conducteur faisait l’objet d’un mandat d’emprisonnement pour amendes impayées. Ayant procédé à son arrestation, les policiers ont demandé au conducteur de les accompagner au poste de police. L’individu étant particulièrement agité et grossier, les policiers ont procédé à une fouille sommaire de M. Cloutier afin de s’assurer qu’il n’était pas armé⁹¹⁵. Discutant de la légalité de la

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fouille effectuée par les policiers, la juge L’Heureux-Dubé écrit : « il me semble indubitable que la common law telle qu’elle a été reçue et a évolué au Canada reconnaît aux policiers le pouvoir de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets en sa possession ou dans son entourage immédiat dans le but d’assurer la sécurité des policiers et du prévenu, d’empêcher l’évasion du prisonnier ou encore de constituer une preuve contre ce dernier⁹¹⁶ ». S’agissant d’une fouille incidente à une arrestation, la validité de la fouille dépend de la légalité de l’arrestation⁹¹⁷. Comme l’indique fort justement le juge Cory dans R. c. Stillman, « [a]ucune fouille, si raisonnable soit-elle, ne peut être validée par ce pouvoir de common law si l’arrestation qui y a donné lieu a été arbitraire ou par ailleurs illégale⁹¹⁸ ». Pour procéder à une fouille accessoire à une arrestation, les policiers n’ont pas besoin de mandat ni de motifs raisonnables et probables de croire autres que ceux exigés pour procéder à l’arrestation du suspect⁹¹⁹. Cette fouille, qui n’est pas automatique, accorde aux policiers une discrétion dont l’exercice doit s’appuyer sur les faits de chaque affaire⁹²⁰. Accessoire à l’arrestation, la fouille doit être

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effectuée dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation⁹²¹. Ces objectifs, formulés brièvement, consistent (1) à assurer la sécurité des policiers et du public, (2) à empêcher la destruction d’éléments de preuve par le suspect ou d’autres personnes et (3) à découvrir de nouveaux éléments de preuve contre l’accusé⁹²². Quelle était l’intention du policier au moment de procéder à la fouille du suspect ? Souhaitait-il assurer sa sécurité en vérifiant si l’individu était armé ? Voulait-il empêcher la destruction de la preuve ou trouver de nouveaux éléments de preuve ? Il s’agit là de questions se rapportant directement à l’objectif poursuivi par le policier. La fouille sera accessoire à l’arrestation lorsque le policier « tente de réaliser un objectif valable lié à l’arrestation » et que la poursuite de cet objectif était raisonnable dans les circonstances⁹²³. Il s’agit donc d’un critère à la fois subjectif et objectif⁹²⁴. En effet,

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le policier qui souhaite fouiller une personne arrêtée pour des raisons de sécurité peut le faire s’il est raisonnable, en l’espèce, de vérifier si elle est armée⁹²⁵. La norme des motifs raisonnables et probables n’est pas nécessaire. « Par exemple, si l’objectif de la fouille est de trouver des éléments de preuve, il doit y avoir des chances raisonnables de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé est arrêté⁹²⁶. » Par contre, si « l’arrestation a trait à une infraction au code de la route, dès que les policiers ont fait ce qu’il faut pour assurer leur propre sécurité, rien ne peut justifier de fouiller davantage⁹²⁷ ». L’existence et les fondements de la fouille accessoire à l’arrestation ayant été reconnus par les tribunaux, il nous faut maintenant étudier la portée et les limites d’un tel pouvoir.

224. L’étendue de la fouille accessoire à une arrestation fut examinée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Stillman⁹²⁸. Arrêté pour le meurtre sordide d’une adolescente, l’appelant, un jeune homme de 17 ans, fut transporté au poste de police où il fut soumis, contre son gré, à des prélèvements de substances corporelles. Comme l’accusé et les avocats de l’adolescent s’étaient fermement opposés à tout prélèvement et qu’aucune loi ne permettait, à l’époque, aux policiers d’obtenir un mandat autorisant le prélèvement de substances corporelles, le Tribunal devait déterminer si la

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saisie des échantillons de cheveux et de poils, la prise d’empreintes dentaires et les prélèvements effectués dans la bouche de l’accusé étaient « accessoires » à l’arrestation. Sur ce point, la Cour suprême est catégorique : la fouille et la saisie effectuées, en l’espèce, violent l’intégrité physique de la personne et constituent une atteinte extrêmement grave à la dignité humaine. Compte tenu de sa nature et de son caractère particulièrement envahissant, la saisie d’échantillons corporels et de certaines empreintes de l’accusé se situe à l’extrémité supérieure du spectre de la violation de la vie privée et, par conséquent, à l’extérieur des limites de la fouille accessoire à l’arrestation. La saisie d’échantillons de substances corporelles n’est donc pas autorisée par « le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation⁹²⁹ » puisqu’elle constitue une « atteinte très importante à la vie privée et à la dignité de l’accusé⁹³⁰ ».

225. Le pouvoir d’effectuer une fouille à nu accessoirement à une arrestation fut abordé, quelques années plus tard, par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Golden⁹³¹. Après avoir procédé à l’arrestation d’un trafiquant de drogues dans un restaurant de la région de Toronto, des policiers ont effectué une fouille sommaire de l’individu. N’ayant trouvé ni armes ni drogues, un policier a

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dégrafé le pantalon du suspect puis tiré son caleçon vers l’arrière afin de regarder à l’intérieur de ses sous-vêtements. Ayant constaté la présence d’un emballage de plastique qui contenait une substance blanche, l’agent de police a tenté de retirer le sachet qui dépassait des fesses de l’accusé. Ce dernier ayant répliqué en frappant de la hanche le policier, il fut rapidement maitrisé, puis conduit à l’arrière du restaurant où ses pantalons et caleçons furent baissés jusqu’aux genoux. L’accusé ayant déféqué par accident alors que des agents tentaient sans succès de retirer le sachet, un policier a emprunté des gants de vaisselle en caoutchouc et exhorté l’accusé de relâcher ses muscles afin de lui retirer l’emballage en question. En tout, le sachet contenait 10,1 grammes de crack, dont la valeur sur la rue est estimée entre 500 $ et 2 000 $. La preuve ayant été admise au procès, l’accusé a été reconnu coupable de possession de stupéfiants en vue d’en faire le trafic. L’appel de ce verdict ayant été rejeté, la Cour suprême devait déterminer si le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation permettait d’effectuer une fouille à nu et, si oui, dans quelle mesure ce pouvoir était raisonnable. D’après les juges Iacobucci et Arbour, une fouille à nu désigne « l’action d’enlever ou de déplacer en totalité ou en partie les vêtements d’une personne afin de permettre l’inspection visuelle de ses parties intimes, à savoir ses organes génitaux externes, ses fesses, ses seins (dans le cas d’une femme) ou ses sous-vêtements⁹³² ». Plus envahissantes qu’une fouille sommaire ou par palpation, les fouilles à nu exigent des garanties supplémentaires qui tiennent compte de la gravité de l’atteinte à la vie privée et à la dignité de la personne⁹³³. Ainsi pour procéder à une fouille à nu accessoire à une arrestation, « les agents de police doivent établir qu’ils avaient des motifs raisonnables de conclure qu’une fouille à nu était nécessaire dans les circonstances particulières de l’arrestation⁹³⁴ ». La fouille à nu exige donc des motifs raisonnables supplémentaires à ceux requis pour procéder à l’arrestation. En ce qui concerne la conformité d’un tel pouvoir avec les exigences de l’article 8 de la Charte, la Cour propose le cadre d’analyse suivant :

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« 1. La fouille à nu peut-elle être effectuée au poste de police et, dans la négative, pourquoi ? 2. La fouille à nu sera-t-elle effectuée d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu ? 3. La fouille à nu sera-t-elle autorisée par un agent de police agissant à titre d’officier supérieur ? 4. A-t-on fait en sorte que le ou les agents de police chargés d’effectuer la fouille à nu soient du même sexe que la personne qui y est soumise ? 5. Le nombre de policiers chargés de la fouille à nu se limitera-t-il à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances ? 6. Quelle est la force minimale nécessaire pour effectuer la fouille à nu ? 7. La fouille à nu sera-t-elle effectuée dans un endroit privé où personne ne pourra l’observer, sauf les personnes chargées d’y procéder ? 8. La fouille à nu sera-t-elle effectuée de la façon la plus expéditive possible et d’une manière qui fera en sorte que la personne ne soit jamais totalement nue ? 9. La fouille à nu comportera-t-elle seulement une inspection visuelle des régions génitale et anale de la personne, sans contact physique ? 10. Si l’inspection visuelle révèle la présence d’une arme ou d’un élément de preuve dans une cavité corporelle (à l’exception de la bouche), la personne détenue aura-t-elle le choix d’enlever elle-même l’objet ou de le faire enlever par un professionnel qualifié des services de santé ? 11. Un procès-verbal des motifs et des modalités d’exécution de la fouille à nu sera-t-il dressé ?⁹³⁵ »

226. Comme il n’y avait pas d’urgence de procéder à la fouille à nu, que les policiers n’ont pas donné à l’appelant le choix de retirer lui-même ses vêtements et qu’ils ont procédé à la fouille sans l’autorisation d’un supérieur dans des conditions qui la rendait plus dangereuse, « la manière dont la fouille à nu a été effectuée en l’espèce était abusive et portait atteinte aux droits constitutionnels garantis par l’art. 8 de la Charte⁹³⁶ ».

227. L’étendue du pouvoir de fouille accessoire à une arrestation fut étudiée, de nouveau, par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Saeed⁹³⁷. L’accusé, qui était soupçonné d’avoir agressé

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sexuellement une jeune fille dans la cour d’entrée d’un immeuble à la suite d’une fête entre amies, fut arrêté puis conduit au poste de police où des agents ont procédé à un prélèvement par écouvillonnage de son pénis afin de préserver les traces d’ADN de la victime qui pouvaient encore s’y trouver. Les policiers ayant agi sans obtenir de consentement du suspect ni d’autorisation judiciaire préalable, la Cour devait déterminer si le pouvoir de fouille accessoire à une arrestation permettait d’avoir recours à une telle mesure et, si oui, dans quelles conditions. D’après le juge Moldaver, qui s’exprimait alors au nom de la majorité, il faut distinguer le prélèvement par écouvillonnage du pénis, des saisies de substances corporelles et de certaines empreintes de l’accusé. L’écouvillonnage du pénis ne vise pas à saisir des substances corporelles de l’accusé, mais bien à prélever celles du plaignant⁹³⁸. Sans écarter complètement la possibilité d’obtenir des substances corporelles de l’accusé menant à la découverte de son ADN, ce risque peut être encadré par l’interdiction de recourir éventuellement à de tels résultats⁹³⁹. De plus, contrairement aux substances corporelles ou aux empreintes de l’accusé, l’ADN de la victime qui se trouve sur le pénis de l’accusé se dégrade avec le temps ou peut-être détruit intentionnellement ou par accident⁹⁴⁰. Même si le prélèvement par écouvillonnage du pénis peut représenter une « expérience humiliante, avilissante et traumatisante⁹⁴¹ », il ne s’agit pas d’une procédure envahissante. Le prélèvement, qui peut être effectué rapidement par l’accusé ou un policier à l’aide d’un coton tige appliqué à la surface de la peau, est sans douleur et ne comporte aucun risque pour la santé. S’agissant d’une atteinte importante mais limitée à la vie privée, le prélèvement par écouvillonnage du pénis permet

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de préserver des éléments de preuve dont la pertinence et la fiabilité ne font aucun doute. Afin de réduire le nombre de personnes soumises à ce type de procédure et l’incidence qu’un tel prélèvement peut avoir sur l’accusé, la Cour exige la présence de « motifs raisonnables de croire qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté⁹⁴² ». Il ne faut pas confondre ici les motifs raisonnables et probables de croire que l’accusé a commis une infraction avec ceux requis pour procéder aux prélèvements par écouvillonnage⁹⁴³. Des allégations de rapports sexuels complets menant à une arrestation contemporaine à la commission de l’infraction permettront aux policiers de croire raisonnablement que des traces d’ADN de la plaignante peuvent se retrouver sur le pénis de l’accusé⁹⁴⁴. À l’inverse, une arrestation effectuée plusieurs jours après l’agression ne permettra pas aux policiers d’obtenir les motifs raisonnables nécessaires au prélèvement en question. En effet, « plus il se sera écoulé de temps entre l’infraction reprochée et le prélèvement, plus il sera difficile pour les policiers d’établir qu’ils ont des motifs raisonnables de croire que le prélèvement fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté⁹⁴⁵ ». Quant aux lignes directrices visant à respecter la vie

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privée de l’accusé et à limiter les risques d’abus, celles-ci comportent les éléments suivants :

« 1. Le prélèvement par écouvillonnage du pénis devrait, en règle générale, être effectué au poste de police. 2. Le prélèvement devrait être effectué d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu. 3. Le prélèvement devrait être autorisé par un agent de police agissant en qualité d’officier supérieur. 4. L’accusé devrait, peu de temps avant le prélèvement, être informé de la nature de la procédure employée pour le recueillir, du but de celui-ci et du pouvoir autorisant les policiers à l’exiger. 5. L’accusé devrait avoir la possibilité d’enlever ses vêtements et d’effectuer le prélèvement lui-même, et, s’il ne choisit pas cette solution, le prélèvement devrait être effectué ou supervisé par un agent ou un professionnel de la santé qualifié, en ne faisant usage que de la force minimale nécessaire. 6. Le ou les agents de police chargés du prélèvement devraient être du même sexe que la personne qui y est soumise, à moins que les circonstances ne le permettent absolument pas. 7. Le nombre de policiers participant au prélèvement devrait se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances. 8. Le prélèvement devrait être effectué dans un endroit privé où personne ne pourra l’observer, sauf les personnes chargées d’y procéder. 9. Le prélèvement devrait être effectué le plus rapidement possible et de telle manière que la personne ne soit jamais complètement nue⁹⁴⁶. »

228. Si un policier peut, dans la poursuite d’un objectif valable lié à une arrestation, procéder à la fouille des poches de la personne arrêtée, de son sac ou d’autres objets en sa possession, qu’en est-il du téléphone cellulaire saisi à la suite de la fouille sommaire du prévenu ? La question est importante. Elle fut examinée par la Cour suprême dans R. c. Fearon⁹⁴⁷. À la suite d’un vol qualifié, deux hommes, dont un armé d’une arme de poing, se sont emparés d’une quantité importante de bijoux pour ensuite prendre la fuite au volant d’une voiture noire. Les deux suspects ayant été arrêtés quelques heures plus tard sans les bijoux et l’arme

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du crime, le sergent Hicks procéda à une fouille sommaire des individus qui permit de saisir un téléphone cellulaire dans la poche avant droite du pantalon de M. Fearon. Comme les policiers croyaient que le téléphone pourrait contenir des éléments de preuve concernant le vol à main armée, ils ont fouillé sur place l’appareil de M. Fearon, puis une seconde fois moins de deux heures plus tard. La fouille a permis de trouver « un projet de message texte concernant des bijoux et débutant par la phrase : “On l’a fait”⁹⁴⁸ », ainsi que des photos d’un revolver et d’hommes pouvant être reliés au crime. La Cour d’appel ayant confirmé la déclaration de culpabilité de M. Fearon, la Cour suprême devait déterminer si la fouille accessoire de son téléphone cellulaire contrevenait à l’article 8 de la Charte. Dans une décision fort éclairée, la Cour suprême autorise la fouille accessoire des téléphones cellulaires lorsqu’elle est effectuée rapidement dans certaines circonstances et à certaines conditions⁹⁴⁹. S’agissant d’une fouille accessoire à une arrestation, la Cour réitère les principes qui surplombent son utilisation en droit pénal canadien et plus particulièrement l’importance de la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation. « Les policiers doivent avoir à l’esprit l’un des objectifs d’une fouille valide effectuée accessoirement à l’arrestation lorsqu’ils procèdent à la fouille, et le policier qui procède à la fouille doit raisonnablement croire que celle-ci permettra de réaliser cet objectif⁹⁵⁰. » Sans exiger la présence de motifs raisonnables de croire que la fouille du téléphone cellulaire permettra de trouver des éléments de preuve se rapportant à l’infraction, « il doit y avoir des chances raisonnables de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé est arrêté⁹⁵¹ ». Il en va de même lorsque le but de la fouille est d’assurer la sécurité des policiers ou du public par la recherche d’armes utilisées dans la commission du crime. Ce pouvoir de fouille,

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rappelons-le, n’est pas lié à l’urgence de la situation, mais bien à la nature de l’infraction pour laquelle le suspect a été arrêté et à la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation. En effet :

« Le dossier démontre qu’une fouille du téléphone cellulaire d’un suspect effectuée rapidement peut permettre de réaliser des objectifs importants d’application de la loi. Les policiers sont arrivés très rapidement sur le lieu d’un crime violent – le vol à main armée. Ils étaient confrontés à une situation où il y avait peu de renseignements sur l’identité des auteurs, où l’objet du crime – les bijoux volés – pouvait facilement être caché ou autrement disparaître, où des indices laissaient croire que des personnes autres que les deux individus observés au lieu du crime pouvaient être impliquées et où on avait signalé qu’une arme à feu avait été utilisée – et cette arme restait introuvable. Les policiers avaient raison de croire que le téléphone cellulaire pouvait contenir des éléments de preuve se rapportant au vol à main armée. Le dossier permet également de conclure que la fouille servait à assurer la sécurité publique et à empêcher la perte d’éléments de preuve parce qu’elle pouvait mener les policiers à l’arme à feu et aux bijoux⁹⁵². »

229. Comme les téléphones cellulaires sont fréquemment utilisés par les trafiquants de drogues pour conclure des transactions ou avertir des complices de la présence de policiers, la fouille rapide du contenu des cellulaires permettra dans plusieurs cas d’identifier des complices, d’empêcher la destruction de la preuve ou d’appeler d’autres policiers en renfort⁹⁵³. S’il est vrai que la fouille d’un téléphone cellulaire peut donner accès à des renseignements personnels qui dépassent largement ceux qui se trouvent dans un sac ou un autre objet, les risques accrus d’atteinte à la vie privée peuvent être contenus en s’assurant que la nature et l’étendue de la fouille soient véritablement accessoires à l’arrestation. De façon générale, « seuls les courriels envoyés ou rédigés récemment, les photos et messages texte récents, ainsi que le registre des appels, pourront être examinés puisque dans la plupart des cas,

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seuls les éléments de ce genre auront le lien nécessaire aux objectifs pour lesquels une inspection rapide de l’appareil est permise⁹⁵⁴ ». Cette règle, précise la Cour, n’est pas absolue, mais soumise aux principes qui encadrent les fouilles accessoires à une arrestation. Comme la poursuite des objectifs énoncés dans Cloutier c. Langlois est généralement plus pressante dans les cas de crimes contre la personne, d’infractions graves commises sur des biens susceptibles de disparaître rapidement et de trafic de drogues, il faut s’attendre à ce que ce genre de fouille soit plus fréquente pour ces types de crimes⁹⁵⁵. Quant aux infractions mineures, les policiers doivent normalement s’abstenir de procéder à la fouille du téléphone cellulaire⁹⁵⁶. Comme il s’agit d’une fouille sans mandat ni motifs raisonnables et probables de croire, les policiers doivent consigner par écrit le « contenu fouillé et la façon dont il a été fouillé⁹⁵⁷ ». Cette exigence est impérative. Elle se rapporte tant au contenu de la fouille, qu’à la raison et à la manière de l’effectuer⁹⁵⁸. À cet égard, « il faudrait généralement consigner

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les applications ayant fait l’objet d’une fouille ainsi que l’étendue, l’heure, les objectifs et la durée de la fouille⁹⁵⁹ ». S’agissant d’une exigence constitutionnelle, le simple témoignage du policier au procès n’est pas suffisant dans la mesure où il ne permet pas une « véritable » révision judiciaire de la légalité de la fouille effectuée sans mandat⁹⁶⁰.

230. En plus de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets en sa possession, les policiers peuvent, dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation, procéder à la fouille de son véhicule. Ce pouvoir, qui ne fait plus aucun doute, fut reconnu par la Cour suprême dans R. c. Caslake⁹⁶¹. Après avoir aperçu l’appelant dans un champ à 30 ou 40 pieds de la route où était stationnée sa voiture, un agent des ressources naturelles a trouvé près de l’endroit où se tenait l’individu un sac à ordures contenant environ neuf livres de marijuana emballée dans des feuilles de plastique transparent. Ayant rattrapé le véhicule du suspect, l’agent procéda à son arrestation pour possession de stupéfiants. Un policier, qui avait été appelé en renfort, pris le prévenu sous sa garde, puis le transporta au poste de la GRC à Gimli. Quant au véhicule du suspect, il fut remorqué jusqu’à un garage situé de l’autre côté de la rue. Six heures après l’arrestation de l’accusé, un agent a fouillé la voiture afin d’inventorier son contenu. À la suite de cette fouille, 1 400 $ en espèces et deux paquets contenant chacun environ 0,25 gramme de cocaïne furent découverts. La fouille, reconnaît le policier, n’a pas été effectuée dans le but de trouver de nouveaux éléments de preuve, mais conformément à une politique de la GRC demandant aux agents de constater l’état de la voiture et de dresser un inventaire de son contenu. Discutant de la légalité de la fouille du véhicule du suspect, la Cour suprême souligne que « les automobiles peuvent légitimement faire l’objet d’une fouille accessoire à une arrestation étant donné qu’elles ne suscitent aucune attente accrue en matière de vie privée qui justifierait une exception aux principes habituels de common law

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mentionnés précédemment⁹⁶² ». Pour être valide, la fouille doit vraiment être accessoire à l’arrestation⁹⁶³. Le policier qui cherche à assurer sa sécurité ou celle du public, qui tente de découvrir de nouveaux éléments de preuve, peut fouiller la personne arrêtée ou sa voiture si, dans les circonstances, « il semblait raisonnable de vérifier si la personne était armée⁹⁶⁴ », ou s’il y avait « des chances raisonnables de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé était arrêté⁹⁶⁵ ». Le test, rappelons-le, est subjectif et objectif. Comme l’agent a reconnu avoir fouillé la voiture du suspect pour vérifier l’état du véhicule et dresser l’inventaire de son contenu, aucun objectif valable lié à l’arrestation n’était poursuivi en l’espèce. La fouille n’étant pas accessoire à l’arrestation, celle-ci contrevenait à l’article 8 de la Charte. Quant à la période qui sépare l’arrestation du suspect de la fouille accessoire de son véhicule, aucun délai n’est prévu par la Cour. « En règle générale, les fouilles qui sont vraiment accessoires à une arrestation seront habituellement effectuées dans un délai raisonnable après l’arrestation⁹⁶⁶. » Sans être problématique, un délai de six heures mérite une « explication raisonnable du délai écoulé avant la fouille de l’automobile⁹⁶⁷ ». Ce qui n’est pas le cas d’un délai de deux heures et demie après que le prévenu fut placé sous garde et que sa voiture fut remorquée au détachement de la GRC⁹⁶⁸, quoiqu’une

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explication des délais soit généralement fournie par les policiers⁹⁶⁹. Enfin, mentionnons que la fouille d’un véhicule récréatif circulant sur la voie publique est justifiée si le policier poursuit un objectif valable lié à l’arrestation. Aucune situation d’urgence n’est requise en semblable matière⁹⁷⁰.

231. D’après le juge Lamer, dans R. c. Caslake, « le droit de fouiller une automobile accessoirement à une arrestation et l’étendue de la fouille effectuée dépendront d’un certain nombre de facteurs tels que le motif de l’arrestation, l’endroit où se trouve

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le véhicule à moteur par rapport au lieu de l’arrestation, et d’autres circonstances pertinentes⁹⁷¹ ». Sur ce point, il convient de distinguer l’endroit où se trouve le véhicule à moteur lors de l’arrestation, de l’endroit où s’effectue la fouille du véhicule en question. Si une distance d’environ 50 mètres entre la voiture et le lieu de l’arrestation peut parfois être jugée trop grande pour être accessoire à l’arrestation⁹⁷², rien n’empêche les policiers de poursuivre leur fouille, en toute sécurité, dans un garage éclairé du poste de police⁹⁷³, ou d’ordonner aux appelants « de conduire le camion une dizaine de kilomètres plus loin, jusqu’au détachement de la GRC le plus proche » afin de fouiller la remorque des accusés⁹⁷⁴. En somme, si la fouille de la voiture peut s’effectuer à distance du lieu de l’arrestation, le véhicule du suspect doit, pour sa part, se trouver dans l’entourage immédiat de l’arrestation.

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232. La nécessité d’assurer la sécurité des policiers et du public figure parmi les principaux objectifs associés à une fouille accessoire à une arrestation⁹⁷⁵. La fouille du véhicule qui en découle est donc permise lorsqu’il existe des chances raisonnables d’y trouver des armes. C’est d’ailleurs ce qu’indique la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Alkins, au moment d’écarter la décision du juge du procès de ne pas admettre en preuve le fusil tronçonné qui avait été trouvé dans un sac à dos placé dans la valise d’une voiture dans laquelle prenaient place quatre individus armés⁹⁷⁶. Lorsque plusieurs armes et couteaux sont trouvés en possession des personnes arrêtées ainsi que dans leur véhicule, il est normal, écrit le juge MacPherson, d’étendre la fouille au coffre arrière de la voiture⁹⁷⁷. Comme la fouille a été effectuée dans le but d’assurer la sécurité des policiers et du public et qu’il y avait des chances raisonnables que des armes s’y trouvent, la fouille de la valise devenait vraiment accessoire à l’arrestation des suspects. Cette conclusion, de toute évidence, serait différente si l’accusé était arrêté en vertu d’un mandat délivré pour défaut de comparaître en cours pour une violation au Code de la route⁹⁷⁸. Le policier ayant remarqué la présence d’un petit couteau de deux pouces et demi attaché à l’intérieur de la ceinture du pantalon du suspect, l’agent lui retira le couteau, procéda à une fouille sommaire de l’individu, puis le plaça à l’arrière de l’auto-patrouille. Une fois à proximité de la voiture du suspect, le policier aperçu, à travers la fenêtre, ce qu’il croyait être le fourreau noir en tissus du couteau qu’il venait de saisir. Ayant ouvert la porte du véhicule pour récupérer l’objet en question, le policier sentit une forte odeur de marijuana fraîchement coupée. Le policier fouilla l’intérieur du véhicule sans succès, mais trouva dans le coffre arrière de la voiture un sac à dos contenant environ 2,4 kilos de marijuana d’une valeur se situant entre

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15 000 $ et 45 000 $. Le juge du procès ayant confirmé la légalité de la saisie effectuée, le jeune homme fut déclaré coupable de possession de marijuana en vue d’en faire le trafic. La décision ayant été portée en appel, la Cour, après avoir rappelé le jeune âge du suspect, son absence d’antécédents judiciaires, sa pleine collaboration à son arrestation, son confinement à l’arrière de l’auto-patrouille, le fait qu’il s’agissait d’un petit couteau et la présence de deux policiers dans un autre véhicule, conclut qu’il n’y avait pas lieu de craindre pour la sécurité du policier ni de croire que d’autres armes pouvaient s’y trouver⁹⁷⁹. De façon générale, la personne qui a été fouillée, puis menottée ne pose plus de risque pour les policiers. Le suspect ayant été placé à l’écart, la décision de fouiller ses effets personnels pour des raisons de sécurité ne sera pas justifiée dans les circonstances⁹⁸⁰.

233. La conservation et la découverte de nouveaux éléments de preuve pouvant être utilisés contre l’accusé constituent également des objectifs valables liés à l’arrestation⁹⁸¹. La découverte

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de nouveaux éléments de preuve, tout d’abord, puisqu’un policier qui procède à l’arrestation d’un individu pour possession de stupéfiants et qui le soumet à une fouille par palpation qui lui permet de trouver dans la poche avant de ses pantalons trois morceaux de résine de cannabis emballés dans de la cellophane et dans une autre poche 4 000 $ en espèce, peut fouiller le véhicule et le coffre arrière de la voiture⁹⁸². La fouille ayant permis de trouver des boîtes de souliers dans lesquelles se trouvaient des sacs en plastique contenant de la marijuana, une balance, du tabac à rouler ainsi qu’une petite quantité de LSD, le prévenu fut accusé de possession de cannabis en vue d’en faire le trafic et de possession de LSD. D’après le juge Rosenberg, de la Cour d’appel de l’Ontario, la fouille de la valise était permise en l’espèce. En effet, l’accusé fut arrêté peu de temps après avoir été sommé de sortir de la voiture. Une fouille sommaire de l’individu a permis de découvrir une certaine quantité de résine de cannabis et une somme d’argent considérable. S’agissant d’un endroit reconnu pour le trafic de stupéfiants, les policiers avaient, dans les circonstances, des chances raisonnables de trouver de nouveaux éléments de preuve dans la

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voiture⁹⁸³. La fouille d’un véhicule dans le but de trouver de nouveaux éléments de preuve fut également examinée par la Cour suprême dans R. c. Nolet⁹⁸⁴. Après avoir procédé à l’interception d’un semi-remorque commercial dans le cadre d’un contrôle routier aléatoire effectué en vertu du Highway Traffic Act, un agent de la GRC a remarqué plusieurs irrégularités concernant les permis, vignettes, documents et autres allées et venues des trois passagers. Dans la poursuite de son enquête, le policier a informé les passagers qu’il allait inspecter l’intérieur du tracteur afin d’y chercher des documents et autres pièces se rapportant au transport routier. Le policier ayant trouvé un petit sac contenant des papiers dans la couchette située derrière le siège du conducteur, il ouvrit le sac à la recherche des documents et autres papiers, mais y trouva plutôt 115 000 $ majoritairement en petites coupures de 20 $ enroulées en paquets au moyen d’un élastique. S’agissant d’une technique fréquemment utilisée par les trafiquants de drogues pour transporter de l’argent liquide, le policier procéda à l’arrestation des trois occupants pour possession de produits de la criminalité. Des agents appelés en renfort ayant remarqué que l’intérieur de la remorque était plus petit que l’extérieur, les appelants ont reçu l’ordre de conduire leur camion jusqu’au détachement de la GRC le plus proche, à environ 10 km des lieux de l’arrestation. Une heure et demie plus tard, les agents ont fouillé le compartiment caché qui renfermait 392 livres de marijuana emballée. D’après le juge Binnie, qui s’exprima au nom de la Cour, le pouvoir de fouille accessoire à une arrestation ne découle pas de l’urgence de la situation, mais de la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation⁹⁸⁵. Comme la fouille de la remorque a été effectuée dans le but de trouver des éléments de preuve de l’infraction et que cette croyance était raisonnable compte tenu des divergences observées quant à

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la grandeur de la remorque, « la saisie des 392 livres de marijuana ne portait pas atteinte à la Charte puisque la drogue a été découverte au cours d’une fouille valide, effectuée accessoirement à une arrestation valide, en vue de trouver des éléments de preuve⁹⁸⁶ ». Le policier qui cherche des éléments de preuve relativement à la commission d’une infraction doit limiter sa fouille aux endroits et objets qui présentent des chances raisonnables que des preuves de l’infraction s’y trouvent. C’est d’ailleurs ce qu’explique la juge Lachance, dans R. c. Barrette Goulet⁹⁸⁷. À la suite d’une arrestation pour conduite d’un véhicule à moteur avec capacités affaiblies, la policière procéda à une fouille sommaire du conducteur. N’ayant pas récupéré la clé du véhicule, la policière fouilla l’habitacle, puis le coffre arrière de la voiture dans lequel se trouvaient trois sacs à dos, dont un était entrouvert. Après avoir saisi le sac, la policière y trouva un thermos contenant du cannabis. Les deux autres sacs contenant des thermos furent également fouillés avec le même résultat. Fort de ces constatations, l’accusé fut placé en état d’arrestation pour possession de stupéfiants aux fins d’en faire le trafic. Discutant de la légalité de la fouille des thermos, la juge Lachance écrit : « Un observateur objectif aurait peut-être pu conclure, après avoir vu ces sacs à dos, que la clé de la voiture s’y trouvait. Néanmoins, sans approfondir l’enquête davantage, une personne raisonnable n’aurait pu avoir des raisons de croire que le thermos fermé, trouvé à l’intérieur du premier sac à dos partiellement fermé, pouvait contenir la clé du véhicule de l’accusé. Le Tribunal conclut à l’absence de motifs objectifs pour fouiller le thermos trouvé dans le premier sac à dos⁹⁸⁸. » Nous sommes tout à fait d’accord avec cette décision. En l’absence de chances raisonnables de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’individu a été arrêté, la fouille ne peut plus être qualifiée d’accessoire à une arrestation⁹⁸⁹.

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234. En ce qui concerne, par ailleurs, la nécessité d’empêcher la destruction de la preuve, les policiers peuvent fouiller le véhicule du suspect lorsqu’il existe des chances raisonnables que des éléments de preuve disparaissent. Cela est particulièrement vrai dans les situations d’urgence, lorsque l’accusé risque de s’enfuir⁹⁹⁰ ou que des complices peuvent intervenir en ayant accès au véhicule ou à d’autres preuves se rapportant à l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté.

235. L’interaction entre la fouille accessoire à l’arrestation et le droit d’avoir recours à l’assistance d’un avocat fut abordée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Debot⁹⁹¹. Sur la base de renseignements fiables et détaillés provenant d’un informateur connu des policiers, deux agents ont intercepté le véhicule du suspect, puis informé ce dernier qu’ils avaient « des motifs raisonnables et probables de croire qu’il avait des d’amphétamines sur

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lui et l’ont fouillé⁹⁹² ». Ayant découvert une once d’amphétamine emballée dans un sac de plastique qui se trouvait dans un étui à lunettes, l’agent Birs procéda à l’arrestation du suspect puis l’informa de son droit d’avoir recours à l’assistance d’un avocat. D’après le juge Lamer, qui rédigea les motifs au nom de la majorité, le droit de procéder à une fouille accessoire à une arrestation découle de l’arrestation du suspect. Quant au droit à l’assistance d’un avocat, celui-ci prend naissance au moment de la détention du prévenu ou de son arrestation. Accessoire à l’arrestation, la validité de la fouille du suspect ou de son véhicule ne dépend pas du consentement de la personne détenue, mais de la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation. Les policiers ne sont donc « pas tenus de suspendre la fouille accessoire à l’arrestation jusqu’à ce que la personne ait eu la possibilité d’avoir recours à l’assistance d’un avocat⁹⁹³ ».

236. Bien qu’elle soit généralement effectuée à la suite de l’arrestation, la fouille peut précéder la prise en charge du suspect⁹⁹⁴. Comme l’indique le juge Beard, dans R. c. Frieburg, la question n’est pas de savoir si la fouille précède ou suit l’arrestation, mais si celle-ci est véritablement « accessoire » à l’arrestation. La fouille précédant l’arrestation est autorisée lorsque le policier a des motifs raisonnables et probables de croire suffisants pour procéder à l’arrestation du suspect au moment de la fouille⁹⁹⁵.

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Pour être valide, l’intervention policière doit cependant répondre aux autres conditions d’ouverture de la fouille accessoire à l’arrestation⁹⁹⁶.

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Cinquième sous-section : La fouille accessoire à la détention aux fins d’enquête

237. L’existence d’un pouvoir de fouille accessoire à la détention aux fins d’enquête fut reconnue par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Mann⁹⁹⁷. Mis de l’avant afin de protéger la vie et la sécurité, ce pouvoir permet aux policiers de fouiller une personne détenue lorsqu’ils ont des « motifs raisonnables de croire que leur sécurité [ou celle du public] est menacée et qu’il est donc nécessaire de procéder à une fouille⁹⁹⁸ ». Contrairement à la fouille accessoire à l’arrestation, qui vise à assurer la sécurité des policiers et du public, à empêcher la destruction d’éléments de preuve et à découvrir de nouveaux éléments de preuve contre l’accusé, la fouille accessoire à la détention à des fins d’enquête est strictement

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limitée à la protection des policiers et du public⁹⁹⁹. Cette fouille, qui n’est pas automatique, doit être « raisonnablement nécessaire pour éliminer une menace imminente à leur sécurité ou à celle du public¹⁰⁰⁰ ». Des craintes futiles ou imaginées, des inquiétudes fondées sur une intuition ou de simples soupçons ne sont donc pas suffisantes, faute de motifs raisonnables de croire que la sécurité du policier ou du public est menacée et qu’il est nécessaire de procéder à la fouille¹⁰⁰¹.

238. En plus de reposer sur des motifs raisonnables, la fouille ne doit pas être effectuée de manière abusive. Pour déterminer si l’exécution de la fouille était raisonnable dans les circonstances,

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le tribunal doit tenir compte de « l’ampleur de l’atteinte et de la façon dont la fouille a été effectuée¹⁰⁰² ». Celle-ci ne sera pas abusive « si la façon dont elle a été effectuée est raisonnablement nécessaire pour éliminer la menace de sécurité qui plane sur les policiers ou autrui¹⁰⁰³ ». La détention d’une personne soupçonnée de monter la garde pour des individus qui viennent d’être arrêtés en possession d’armes à feu, permet de fouiller le prévenu lorsque son attitude jumelée à sa réaction au moment de l’intervention amènent les policiers à croire raisonnablement qu’il est armé et qu’il constitue un danger pour leur sécurité et celle d’autrui. L’appelant ayant dû être menotté en raison de son absence de coopération, la force utilisée afin d’effectuer la fouille n’était pas déraisonnable ou abusive dans les circonstances¹⁰⁰⁴.

239. Comme la fouille incidente à une détention doit se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances pour découvrir la présence d’armes, une fouille par palpation suffira dans la plupart des cas¹⁰⁰⁵. Cette fouille peut parfois

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s’étendre aux sacs à dos¹⁰⁰⁶, sacs à main¹⁰⁰⁷, sacs à la taille¹⁰⁰⁸, sacoches ou autres objets à proximité de la personne détenue pouvant contenir une arme à feu ou un objet dangereux¹⁰⁰⁹. Le policier

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peut également demander au suspect d’ouvrir sa main¹⁰¹⁰ ou lui poser des questions concernant la présence d’armes ou d’objets dangereux sur lui ou à sa portée¹⁰¹¹. Ces questions ne doivent pas être posées dans le but de découvrir des éléments de preuve, mais d’assurer sa sécurité et celle du public.

240. En ce qui concerne la voiture de la personne détenue, nous croyons, conformément à la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Plummer¹⁰¹², que les policiers peuvent parfois fouiller le véhicule du suspect afin d’assurer leur sécurité et celle du public¹⁰¹³. Alors qu’ils patrouillaient dans un secteur reconnu

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pour son taux élevé de criminalité, deux policiers ont aperçu un individu qui prenait place sur le siège avant du passager d’une voiture garée illégalement devant un immeuble fréquenté par des revendeurs de drogues. En passant près de la voiture, les policiers ont remarqué la surprise sur le visage de l’accusé qui s’est aussitôt penché vers l’avant comme s’il tentait de dissimuler un objet. Croyant qu’il s’agissait de stupéfiants, les policiers ont fait demi-tour pour enquêter sur les occupants de la voiture. Le suspect s’étant identifié, l’un des policiers l’a reconnu en raison d’un avertissement lancé à tous les policiers les prévenant qu’il s’agissait d’un individu armé et dangereux. Après avoir demandé à l’accusé de sortir du véhicule, le policier a procédé à une fouille sommaire du suspect qui révéla la présence d’un gilet pare-balles. Craignant la présence d’une arme à feu dans la voiture, le policier fouilla sous le banc du siège avant du passager où prenait place l’accusé et trouva une arme dissimulée dans le sac à main de sa copine. Après avoir écarté l’argument voulant qu’une fouille accessoire à une détention à des fins d’enquête doive se limiter à la personne du détenu, le juge Laskin cite, avec approbation, un passage du jugement de première instance dans lequel le juge Durno écrit : « [W]here the police see conduct consistent with concealing something in the area of the front passenger seat, have information the person may be carrying a gun and wearing a bullet proof vest, and confirm he is wearing a bullet proof vest, to find that the police had to stop their search once they found he was not carrying a gun on him, flies in the face of concerns for officer safety¹⁰¹⁴. » La fouille accessoire à la détention « ne sera justifiée que dans la mesure où elle est nécessaire pour vérifier la présence d’armes¹⁰¹⁵ ». Les policiers qui sont appelés à intervenir auprès d’un groupe d’individus armés occupant plus d’une voiture, peuvent aller au-delà

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de la fouille sommaire des suspects pour assurer leur sécurité. En effet, une fouille des voitures peut s’avérer raisonnablement nécessaire dans les circonstances pour éliminer une menace imminente à leur sécurité ou à celle du public. Ce n’est pas la nature de l’objet fouillé qui détermine la légalité de la fouille, mais sa « fonction protectrice¹⁰¹⁶ ». Comme la fouille effectuée par les policiers doit être fondée sur la présence de motifs raisonnables de croire que leur sécurité ou celle du public est menacée, le fondement de la fouille disparaît avec le risque imminent de danger pour les policiers ou autrui. Résultat : Les policiers qui fouillent sans succès une personne soupçonnée de trafic d’armes ne peuvent procéder par la suite à une fouille de sa voiture, si le suspect est menotté et placé à l’écart du véhicule. Cette conclusion s’applique également, à notre avis, aux sacs se trouvant par terre. Les policiers n’ayant plus de motifs raisonnables de croire que leur sécurité est menacée, la fouille n’est plus justifiée dans les circonstances¹⁰¹⁷.

241. Bien que la fouille accessoire à une détention aux fins d’enquête n’ait pas encore été élargie par la Cour suprême aux sacs

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et autres objets à proximité du suspect¹⁰¹⁸, rien ne s’oppose à une telle extension si, en ce faisant, les policiers ont des motifs raisonnables de croire que leur sécurité ou celle du public est menacée. L’analyse est contextuelle et tient compte des faits de chaque affaire. Quant au fondement à l’appui du pouvoir de fouille, la Cour suprême parle de « motifs raisonnables de croire » et non simplement de « soupçons raisonnables » ou autres critères intermédiaires.

242. En ce qui concerne la volonté des policiers de préserver des éléments de preuve, celle-ci ne peut justifier la fouille du prévenu. En plus d’être étrangère au devoir de protéger la vie et la sécurité, la conservation de la preuve se confond très facilement avec la découverte de nouveaux éléments de preuve. Permettre la poursuite de cet objectif dans le cadre d’une fouille accessoire à une détention à des fins d’enquête aurait pour effet de brouiller la distinction traditionnelle qui existe entre ce type de fouille et celle accessoire à une arrestation, ce qu’interdit catégoriquement la Cour suprême dans l’arrêt Mann et avec elle tout l’édifice théorique qui supporte le droit applicable en semblable matière.

Sixième sous-section : La fouille de sécurité

243. Souvent confondue avec la fouille accessoire à une détention à des fins d’enquête¹⁰¹⁹, la fouille de sécurité s’inscrit

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également dans le cadre du devoir général des policiers de protéger la vie et la sécurité¹⁰²⁰. Son existence fut reconnue par la Cour suprême, dans R. c. MacDonald¹⁰²¹. Appelé en renfort par une collègue ayant maille à partir avec le propriétaire d’une unité de condominium qui avait fait l’objet d’une plainte pour bruit, le sergent Boyd a frappé à la porte de l’appartement, puis a informé le propriétaire de la présence des policiers. Quelques minutes plus tard, M. MacDonald a entrouvert la porte laissant paraître ainsi le côté droit de son corps et de son visage. Ayant remarqué la présence d’un objet « noir et brillant » dissimulé derrière sa jambe, le sergent Boyd a demandé à deux reprises à l’accusé ce qu’il tenait derrière son dos. N’ayant obtenu aucune réponse et croyant qu’il s’agissait d’un couteau, l’agent Boyd a poussé la porte de quelques pouces afin de vérifier ce que l’accusé cachait dans sa main. Bénéficiant d’un meilleur éclairage, l’agent a pu constater qu’il s’agissait d’une arme de poing. Après avoir averti sa collègue de la présence d’une arme, le sergent s’est précipité sur le suspect afin de la désarmer. M. MacDonald ayant été accusé de diverses infractions liées à la possession et à l’usage d’une arme à feu, la défense contesta la validité de la fouille effectuée par le policier. D’après le juge LeBel, les fouilles de sécurité ne sont pas rattachées à un type d’intervention en particulier, mais à l’existence d’une situation urgente découlant d’une menace imminente et évidente à la sécurité des policiers ou à celle du public. S’agissant d’un pouvoir extraordinaire, le recours à cette fouille doit être strictement limité à sa raison d’être fondamentale : la sécurité des policiers et celle du public. Comme la fouille doit être raisonnablement nécessaire dans les circonstances, celle-ci sera permise uniquement lorsque les policiers ont des motifs raisonnables de croire à l’existence d’une menace imminente pour leur sécurité¹⁰²². Ce qui était le cas en l’espèce, compte tenu du fait que l’accusé cachait un objet noir et

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brillant derrière sa jambe et qu’on lui avait demandé à deux reprises ce qu’il tenait dans sa main. Comme le policier « avait des motifs raisonnables de croire à l’existence d’une menace imminente pour la sécurité du public et celle des policiers et que la fouille était nécessaire pour éliminer cette menace¹⁰²³ », il pouvait pousser la porte et désarmer le prévenu. Cette fouille n’ayant pas été effectuée de manière abusive, elle ne portait pas atteinte aux droits garantis par l’article 8 de la Charte.

Septième sous-section : Les fouilles à des fins d’inventaire

244. Dans la mesure où elle s’applique à une personne qui vient d’être arrêtée, la fouille à des fins d’inventaire se confond parfois avec la fouille accessoire à une arrestation. Et pourtant, la distinction est importante. Les fouilles à des fins d’inventaire ne visent pas à empêcher la destruction de la preuve ou à découvrir de nouveaux éléments de preuve, mais à protéger les effets personnels du détenu et à se prémunir contre des poursuites éventuelles pour la perte ou la destruction de ces biens. « Son objectif a [donc] trait à des préoccupations étrangères au droit criminel¹⁰²⁴. » Pour s’en convaincre, citons la décision de la Cour suprême dans R. c. Caslake¹⁰²⁵. À la suite de son arrestation pour possession de stupéfiants, le suspect fut transporté au détachement de la GRC, à Gimli. Quant à sa voiture, elle fut remorquée jusqu’à un garage se situant de l’autre côté de la rue. Environ six heures après l’arrestation, l’agent Boyle procéda à une fouille sans mandat du véhicule de l’appelant qui lui a permis de découvrir 1 400 $ en espèces et de la cocaïne. Cette fouille, selon l’agent Boyle, a été effectuée conformément à une politique de la GRC qui demande aux agents de dresser un inventaire du contenu de la voiture afin de préserver les objets de valeur qui s’y trouvent et de constater l’état général du véhicule. La défense s’étant opposée à l’admission

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de la preuve, le juge Lamer confirma l’absence de justification juridique à la base de la saisie des éléments de preuve contestés. D’après l’ancien juge en chef, l’agent Boyle n’a pas fouillé la voiture du suspect dans le but d’y trouver des éléments de preuve contre lui, mais de dresser l’inventaire de son contenu. Comme « la fouille à des fins d’inventaire ne vise pas en soi un “objectif valable” lié à une arrestation »¹⁰²⁶, elle ne pouvait se justifier ici en vertu du pouvoir de fouille accessoire à une arrestation.

245. La fouille à des fins d’inventaire est souvent invoquée en matière de sécurité routière, lorsque la loi autorise les policiers à prendre la possession et la garde du véhicule¹⁰²⁷. Dans ce cas, la police a le droit, voire le devoir, de fouiller le véhicule à des fins d’inventaire¹⁰²⁸. La fouille ne se limite pas à répertorier les objets se trouvant dans la voiture, mais s’étend à leur contenu. Les

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policiers peuvent donc fouiller et dresser l’inventaire d’objets tels que des sacs à main, portefeuilles et autres sacs¹⁰²⁹. Il en va également d’un coffret de CD¹⁰³⁰ ou d’un étui à portable¹⁰³¹. Si, en ce faisant, ils découvrent des objets liés à la commission d’actes criminels, ils peuvent procéder à leur saisie¹⁰³². Les policiers doivent être autorisés en vertu de la loi à prendre possession de la voiture¹⁰³³. La fouille ne doit pas être effectuée dans le cadre d’une procédure routinière précédant le remorquage de la voiture¹⁰³⁴, ou

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pour des raisons purement administratives¹⁰³⁵. Sans nier le droit des policiers de procéder à l’inventaire des objets contenus dans un véhicule confié à leur garde, nous croyons que ce pouvoir ne devrait pas être utilisé à des fins détournées, ni pour permettre aux policiers de fouiller l’intérieur d’objets tels qu’un étui à portable ou un boitier de CD, lorsqu’il existe d’autres moyens raisonnables de préserver les effets personnels du conducteur sans enfreindre son droit à la vie privée. D’après la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Wint¹⁰³⁶ et R. c. Cuff¹⁰³⁷, le simple fait de soupçonner la présence d’une arme ou de drogues ne contamine pas la légalité de la fouille si celle-ci est effectuée à des fins d’inventaire.

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246. Loin d’être réservée aux voitures, la fouille à des fins d’inventaire s’étend également à tous les objets se trouvant en possession du détenu. Pour s’en convaincre, citons la décision de la Cour d’appel du Québec, dans R. c. Garcia¹⁰³⁸. Après s’être endormi dans une petite pièce d’un immeuble où il était entré sans permission, l’appelant fut arrêté pour le bris d’une condition de son ordonnance de probation qui l’obligeait à demeurer chez lui de onze (11) heures le soir à sept (7) heures le matin. L’appelant n’ayant offert aucune résistance, une fouille sommaire de sa personne fut effectuée sur les lieux de l’arrestation. Une fois conduit au poste de police, l’appelant fut fouillé à nouveau. Comme cette fouille s’inscrivait dans le cadre de la procédure d’écrou, on a demandé à l’appelant de vider ses poches afin de vérifier s’il n’avait pas d’armes ou d’objets dangereux. Cette fouille avait pour but également de dresser un inventaire de ses effets personnels. À la suite de cette fouille, un paquet de cigarettes fut trouvé dans la poche droite de son manteau. Sans obtenir le consentement de l’appelant, le policier Sylvestre a ouvert le paquet pour y découvrir une petite quantité de haschisch enveloppée dans du papier d’aluminium. S’interrogeant sur la légalité de la preuve obtenue à la suite de la fouille du paquet de cigarettes, la juge Rousseau-Houle conclut à l’absence d’objets valables liés à l’arrestation. L’accusé, rappelons-le, a été arrêté pour bris de probation. Comme aucun élément de preuve se rapportant à l’objet de l’arrestation ne pouvait être retrouvé en possession de l’individu, plus rien ne permettait aux policiers de fouiller l’intérieur du paquet de cigarettes. Quant à l’argument voulant qu’un objet dangereux puisse s’y trouver, comme une allumette ou une lame de rasoir, les policiers n’avaient qu’à placer le paquet de cigarettes dans une enveloppe scellée avec les autres effets personnels du détenu¹⁰³⁹. En effet, « [s]’il paraît

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nécessaire que les policiers fassent un inventaire des biens trouvés en possession du prévenu au moment de son incarcération afin de garantir qu’ils rendront ce qu’ils ont reçu et seront ainsi protégés contre d’éventuelles poursuites civiles, il existe des moyens moins intrusifs qu’une fouille sans mandat à l’intérieur d’un paquet de cigarettes. La remise des biens dans une enveloppe scellée et la signature par le prévenu d’un écrit attestant l’exactitude de la liste des objets scellés et dégageant l’institution de toute responsabilité peuvent convenablement assurer cette fin¹⁰⁴⁰ ». S’agissant d’une fouille routinière, qui a été effectuée sans raison ni but précis se rapportant à un objet valable lié à l’arrestation, la fouille du paquet de cigarettes n’était pas autorisée par la common law et contrevenait à l’article 8 de la Charte¹⁰⁴¹. Nous sommes tout à fait d’accord

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avec cette décision. Une fouille à des fins d’inventaire ne doit pas être envisagée comme un substitut à une fouille accessoire à une arrestation qui ne serait pas valide ou autrement autorisée en l’espèce.

247. Comme les éléments de preuve recueillis lors d’une fouille à des fins d’inventaire peuvent parfois contrevenir à l’article 8 de la Charte, ces derniers seront écartés s’il est établi que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Sur ce point, le juge Binnie, dans R. c. Nolet¹⁰⁴², est catégorique : la fouille à des fins d’inventaire d’une voiture ou d’un camion ayant déjà fait l’objet d’une fouille accessoire à une arrestation constitue une « violation technique » dont l’incidence sur les droits de l’accusé est minime. En effet, les policiers avaient le droit de fouiller la cabine du semi-remorque dans le cadre de leur pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation des suspects¹⁰⁴³. La poursuite de la fouille ou une fouille plus minutieuse aurait permis de découvrir les éléments de preuve incriminants. « [L]es éléments de preuve devraient [donc] pouvoir être utilisés en fonction de la pertinence qu’ils sont susceptibles d’avoir dans le cadre de la décision sur le fond relative aux accusations en instance¹⁰⁴⁴. »

Cinquième section : Les perquisitions, fouilles et saisies autorisées par la loi

248. L’étude des perquisitions, fouilles et saisies autorisées par la loi comprend deux considérations : celle de la constitutionnalité de la loi autorisant de telles procédures et celle du contenu

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des dispositions légales prévues dans le Code criminel et la Loi réglementant certaines drogues et autres substances.

Première sous-section : Les exigences constitutionnelles

249. Les exigences constitutionnelles en matière de perquisition, de fouille et de saisie furent abordées par la Cour suprême dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc.¹⁰⁴⁵. D’après le juge Dickson, qui rédigea le jugement au nom de la Cour, la validité constitutionnelle d’une loi autorisant une fouille, une perquisition ou une saisie est subordonnée à la présence d’un mécanisme d’autorisation préalable s’exprimant généralement sous la forme d’un mandat. Cette exigence, qui est de nature préventive, vise à empêcher l’ingérence injustifiée de l’État dans la sphère de vie privée du particulier avant qu’elle ne se produise¹⁰⁴⁶. L’obtention d’une autorisation préalable est donc nécessaire lorsqu’elle peut être obtenue à temps¹⁰⁴⁷.

250. Si l’exigence d’une autorisation préalable, sous la forme d’un mandat, permet de s’assurer que les conditions qui précèdent sa délivrance soient respectées, encore faut-il que la personne qui autorise la fouille ou la perquisition soit neutre et impartiale. Au Canada, le pouvoir de décerner un mandat est attribué au juge (p. ex. : juge, juge de paix, juge de la cour provinciale,

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juge de la cour supérieure, tout dépendant de la nature du mandat recherché). Pour satisfaire aux exigences de l’article 8 de la Charte, le mandat doit donc être décerné par une personne étrangère au litige, capable de soupeser les intérêts en jeu et d’agir judiciairement.

251. En plus de prévoir l’existence d’un mécanisme d’autorisation préalable, délivrée par un arbitre neutre et impartial, la loi qui autorise la perquisition oblige les policiers à démontrer « l’existence de motifs raisonnables et probables, établis sous serment, de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent à l’endroit de la perquisition¹⁰⁴⁸ ». Il s’agit du minimum requis par la Charte. D’autres conditions peuvent donc s’avérer nécessaires compte tenu de la nature de l’autorisation demandée, de la technique d’enquête utilisée ou du degré d’empiètement sur l’attente raisonnable de vie privée. Voyons brièvement en quoi consistent ces autorisations ou mandats.

Deuxième sous-section : Les perquisitions, fouilles et saisies avec mandat autorisées par la loi

252. Le Code criminel contient plusieurs dispositions permettant aux policiers de perquisitionner dans un endroit afin d’y chercher et de recueillir des éléments de preuve se rapportant à une infraction. Comme il n’est pas possible, ni souhaitable, dans le cadre de cet ouvrage, de procéder à un inventaire complet de tous les mandats prévus dans la loi, nous allons nous concentrer sur les autorisations les plus connues que sont : (1) le mandat de perquisition normal ou traditionnel¹⁰⁴⁹ (487(1)), (2) le mandat général

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(487.01), (3) le mandat relatif aux analyses génétiques (487.05) et, enfin, (4) le mandat de surveillance électronique (183 et suiv.).

1) Le mandat de perquisition normal ou traditionnel (par. 487(1))

253. Aux termes du par. 487(1) du Code criminel, un juge de paix peut décerner un mandat autorisant un agent de la paix ou un fonctionnaire public nommé ou désigné par la loi à perquisitionner dans un bâtiment, contenant ou lieu pour « rechercher » et « saisir » une chose ou un bien lié à la commission d’une infraction et à l’apporter devant lui pour qu’il en dispose conformément à la loi¹⁰⁵⁰. Avant d’autoriser la perquisition, le juge de paix doit être convaincu de l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve touchant sa perpétration pourront se trouver dans l’endroit à perquisitionner. En plus de satisfaire aux exigences constitutionnelles établies dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc., le mandat prévu au par. 487(1) s’applique à toutes les procédures engagées en vertu d’une loi fédérale, qu’elle soit dotée ou non de mécanismes de perquisition ou de saisie spécifiques¹⁰⁵¹. Des policiers qui souhaitent perquisitionner dans une maison d’habitation afin d’y découvrir des

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stupéfiants peuvent donc demander un mandat décerné en application du par. 487(1) du Code criminel, ou du par. 11(1) de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances. Ce faisant, les policiers devront respecter les exigences relatives aux dispositions invoquées et « agir conformément aux pouvoirs » qui leur sont conférés¹⁰⁵².

254. Subordonnée à l’exigence des « motifs raisonnables de croire », la norme de preuve applicable en matière de perquisition est la « probabilité raisonnable¹⁰⁵³ ». La simple « possibilité de découvrir des éléments de preuve » n’est donc pas suffisante à ce stade¹⁰⁵⁴. La dénonciation, conformément aux exigences de l’arrêt Hunter c. Southam Inc., doit révéler l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve touchant sa perpétration pourront se trouver dans l’endroit à perquisitionner¹⁰⁵⁵. La « probabilité fondée sur la

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crédibilité » exige plus que de simples soupçons, mais moins qu’une preuve selon la prépondérance des probabilités ou hors de tout doute raisonnable¹⁰⁵⁶. En effet, « if the inferences of criminal conduct and recovery of evidence are reasonable on the facts disclosed in the ITO, the warrant could be issued¹⁰⁵⁷ ». L’analyse est contextuelle¹⁰⁵⁸. Elle tient compte de l’« ensemble des circonstances¹⁰⁵⁹ » et non seulement de certains faits qui, pris

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isolément, pourraient suggérer d’autres inférences possibles¹⁰⁶⁰. La décision d’accorder ou non le mandat fait appel au bon sens, à une analyse pragmatique de la totalité des renseignements qui s’oppose à un examen trop technique du contenu de la dénonciation. À l’instar du juge du procès, le juge qui statue sur la demande peut tirer des inférences raisonnables à partir des allégations contenues au dossier¹⁰⁶¹.

255. L’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve touchant sa perpétration pourront se trouver à l’endroit de la perquisition peut provenir de différentes sources. Des observations faites par un policier se déplaçant à pied à proximité du terrain de la résidence (p. ex. : forte odeur de cannabis perceptible à partir de la voie publique), ou se trouvant dans une voiture stationnée dans la rue ou dans un autre lieu public (p. ex. : surveillance physique) permettent de recueillir des renseignements sans empiéter sur le droit à la vie privée. Les policiers peuvent également interroger des témoins de l’infraction, des voisins ou d’autres personnes ayant

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été en contact avec le suspect ou procéder à des vérifications auprès d’organismes publics (SAAQ, Hydro-Québec (nom de l’abonné résidant à telle adresse), CIDREQ, MRC, etc.) ou de banques de données policières¹⁰⁶². Des techniques plus poussées, telles que la consultation de factures ou de relevés de consommation d’électricité auprès d’entreprises de services publics¹⁰⁶³, de graphiques produits à l’aide de l’AN ou d’images thermiques prélevées grâce à un appareil utilisant un système FLIR, peuvent alors être utilisées comme complément d’enquête afin d’obtenir un mandat général permettant aux policiers, par exemple, de procéder à une fouille périphérique ou d’obtenir un mandat de perquisition¹⁰⁶⁴. Les policiers peuvent également recourir à des informateurs de police et à des délateurs. Comme nous l’avons déjà expliqué lors de notre analyse des « motifs raisonnables et probables de croire » requis en matière d’arrestation, les renseignements fournis par des informateurs peuvent parfois être suffisants pour permettre la délivrance d’un mandat de perquisition. Dans ce cas, il s’agira de vérifier,

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conformément aux enseignements de la Cour suprême dans Debot, Greffe et Garofoli¹⁰⁶⁵, si la qualité des renseignements obtenus¹⁰⁶⁶, la fiabilité de la source et la confirmation des renseignements préalablement à la perquisition¹⁰⁶⁷ s’avèrent suffisantes pour justifier l’émission du mandat. La faiblesse des renseignements sous un aspect n’est pas fatale à la poursuite lorsqu’elle est compensée par la qualité des deux autres aspects¹⁰⁶⁸. Il en va également de la

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qualité de la source lorsque les vérifications effectuées par la police permettent de corroborer les renseignements obtenus¹⁰⁶⁹. Ainsi, « la tâche du magistrat qui accorde l’autorisation est simplement de rendre une décision pratique et logique quant à savoir si, compte tenu de toutes les circonstances établies dans l’affidavit qui lui est présenté, y compris la “fiabilité” et “les sources” des personnes qui présentent des renseignements par ouï-dire, il existe une probabilité raisonnable que des preuves relatives à la contrebande ou à un crime seront trouvées en un lieu particulier¹⁰⁷⁰ ». Comme l’indique ce passage emprunté à l’arrêt Illinois v. Gates, l’existence des motifs raisonnables de croire est subordonnée à une analyse de l’« ensemble des circonstances » telles que perçues à travers le prisme de la « probabilité raisonnable ». La question, précise la Cour d’appel dans Gauthier c. R., n’est pas de savoir si d’autres

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techniques d’enquête auraient pu être utilisées, mais si la preuve est suffisante dans les faits pour justifier la délivrance du mandat¹⁰⁷¹.

256. Dans sa déclaration sous serment au soutien du mandat, le dénonciateur a l’obligation d’exposer les faits « de manière claire, concise, complète et sincère¹⁰⁷² ». Tous les faits pertinents doivent être divulgués¹⁰⁷³, qu’ils soient favorables ou non à la thèse des policiers¹⁰⁷⁴. Ce faisant, le dénonciateur doit éviter de sélectionner des faits, de passer sous silence certaines informations ou de présenter des éléments de manière à dresser un tableau qui ne correspond pas à la réalité. Sur ce point, citons les commentaires du juge Fish, dans R. c. Morelli :

« Lorsqu’il demande une autorisation ex parte, comme dans le cas d’un mandat de perquisition, un policier – en fait, tout dénonciateur – doit faire particulièrement attention de ne pas faire un tri

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des faits pertinents dans le but d’obtenir le résultat souhaité. Le dénonciateur est tenu de présenter tous les faits pertinents, favorables ou non. Il peut omettre des détails non pertinents ou sans importance au nom de l’objectif louable de la concision, mais il ne peut pas taire des faits essentiels. Le policier dénonciateur doit donc éviter de présenter un exposé incomplet des faits connus et veiller à ne pas orienter le juge vers une inférence ou une conclusion à laquelle ce dernier ne serait pas parvenu si les faits omis lui avaient été divulgués¹⁰⁷⁵. »

257. Soumis à l’obligation d’exposer les faits « de manière sincère et complète¹⁰⁷⁶ », le déclarant doit fournir toutes les informations pouvant (1) diminuer la probabilité que l’infraction reprochée ait été commise, (2) diminuer la probabilité que des éléments de preuve touchant sa perpétration puissent se trouver sur les lieux de la perquisition et (3) miner la fiabilité et la crédibilité des renseignements sur lesquels il s’appuie pour établir les motifs à la base du mandat¹⁰⁷⁷. Cette obligation, précise la Cour d’appel, « ne va pas toutefois jusqu’à devoir mentionner tout ce qui aurait pu être fait et ne l’a pas été, ou tout ce qui n’a pas été constaté¹⁰⁷⁸ ». Le déclarant doit faire preuve de jugement et présenter les éléments pertinents qui se rapportent à la question à trancher par le juge autorisateur.

258. Le délai entre les informations obtenues et la demande de mandat est un autre facteur pertinent dans l’analyse des motifs raisonnables. Cette question fut examinée récemment par la Cour

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d’appel, dans Nadeau c. R.¹⁰⁷⁹. À la suite de l’exécution de deux mandats de perquisition visant la résidence de l’appelant, les policiers ont saisi plusieurs armes à feu, ainsi qu’un couteau et des dispositifs prohibés. L’accusé ayant été déclaré coupable d’entreposage négligent d’armes à feu, de possession d’armes et de dispositifs prohibés ainsi que de possession d’une arme à feu prohibée chargée ou avec des munitions facilement accessibles, la défense contesta la validité des deux mandats de perquisition. D’après l’appelant, l’existence de motifs raisonnables et probables de trouver des armes illégales chez lui ne pouvait être établie « en l’absence de preuve contemporaine qu’il en possédait ou en gardait chez lui¹⁰⁸⁰ ». La Cour rejeta l’appel des déclarations de culpabilité. En effet, ce n’est pas parce qu’une information n’est pas contemporaine à la dénonciation, qu’elle est nécessairement périmée¹⁰⁸¹. « L’écoulement du temps est un facteur à considérer, certes, mais le seul fait que les renseignements contenus dans la dénonciation ne soient pas récents ne signifie pas qu’ils sont périmés, surtout dans le cas d’infractions de possession d’armes à feu et de dispositifs prohibés, des biens qui ne sont ni consommables ni périssables¹⁰⁸². » Chaque cas est unique et doit être tranché en fonction des faits de l’affaire¹⁰⁸³. Comme l’accusé possédait plusieurs armes

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à feu chez lui et qu’il avait, selon un courriel envoyé 8 mois avant l’obtention des mandats, manifesté son intention d’essayer le silencieux avec l’une de ses armes, le juge pouvait conclure à l’existence de motifs raisonnables et probables de croire que des éléments de preuve seraient découverts dans sa résidence.

259. En plus des motifs raisonnables de croire qu’un crime a été commis et que des éléments de preuve touchant sa perpétration pourront se trouver à l’endroit de la perquisition, le mandat doit décrire suffisamment l’infraction visée par la dénonciation¹⁰⁸⁴, les biens recherchés et l’endroit à perquisitionner¹⁰⁸⁵. Comme l’indique le juge LeBel dans Lefebvre c. Morin, l’objet de la perquisition

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doit être suffisamment précis pour ne pas laisser au policier chargé de son exécution la discrétion de « définir lui-même » ses limites¹⁰⁸⁶. Une description erronée, ambiguë ou imprécise du lieu de la perquisition peut invalider le mandat¹⁰⁸⁷, à moins que l’endroit soit suffisamment décrit pour éviter qu’une autre maison soit fouillée¹⁰⁸⁸.

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260. Comme nous l’avons déjà expliqué, « un mandat autorisant une perquisition dans un lieu précis pour chercher des choses précises confère aux personnes qui exécutent ce mandat le pouvoir de procéder à un examen raisonnable de tout élément se trouvant à cet endroit et dans lequel les choses précisées pourraient être découvertes¹⁰⁸⁹ ». L’exemple du policier qui se trouve légalement dans une résidence à la suite de l’obtention d’un mandat de perquisition pour une affaire de fraude, illustre bien cette situation. Le policier étant à la recherche de factures ou autres relevés pouvant fournir des éléments de preuve relativement à l’infraction sous enquête, il peut fouiller dans les classeurs ou les tiroirs d’un bureau sans obtenir d’autorisation judiciaire distincte¹⁰⁹⁰. Ce qui n’est pas le cas, bien entendu, de la fouille des ordinateurs et des téléphones cellulaires. En ce qui concerne l’étendue géographique de la perquisition, « it can safely be said that in Canada, a warrant for premises identified by a civic address includes, at the very least, the curtilage or grounds around the primary or main building on the property¹⁰⁹¹ ». La délivrance d’un mandat autorisant les policiers à perquisitionner la résidence du 39 Southlawn Stroll, permettra donc à l’agent qui exécute le mandat de saisir légalement l’arme du crime qu’il a retrouvée sous une pierre de la plate-bande de fleurs située dans la cour arrière de la résidence. Comme les policiers qui souhaitent fouiller les bâtiments adjacents à la demeure visée par la perquisition ne peuvent le faire qu’après avoir « fourni les informations nécessaires au juge autorisateur, il est alors préférable de ne pas se limiter au terme général “dépendance”, mais là aussi, de fournir une description desdits bâtiments (garage,

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cabanon, serre, tente roulotte, etc.)¹⁰⁹² ». Un mandat qui autorise, par exemple, une perquisition au 1532 chemin Beaulac, peut permettre aux policiers de fouiller non seulement l’intérieur de la résidence, mais également les dépendances et les terres agricoles si la demande décrite à l’annexe vise à rechercher des éléments de preuve se trouvant à ces endroits¹⁰⁹³. L’autorisation de perquisitionner la propriété visée par le mandat ne s’étend pas à l’automobile stationnée dans la cour arrière de la propriété¹⁰⁹⁴. Évidemment, les motifs vont circonscrire le lieu de la perquisition. L’existence de motifs raisonnables de croire qu’un véhicule volé se trouve chez le suspect permet aux policiers de fouiller le garage ainsi que tout bâtiment pouvant abriter le véhicule. Ce faisant, le policier peut, conformément au par. 489(1), saisir toute chose qu’il croit, pour des motifs raisonnables, avoir été obtenue grâce à la perpétration d’une infraction ou avoir été employée à cette fin. Il en va de même pour toute chose pouvant servir de preuve relativement à la perpétration d’une infraction à une loi fédérale. Pour se prévaloir du pouvoir prévu au par. 489(1), le policier doit agir dans le cadre de l’exécution du mandat. L’agent qui pénètre légalement dans un

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appartement pour effectuer une perquisition et qui trouve un sachet de cocaïne sur la table du salon peut saisir la drogue. Il en serait de même si la drogue était découverte dans le tiroir d’une commode que l’agent est autorisé à fouiller dans le cours normal de la perquisition.

261. Aux termes de l’article 488 du Code criminel, le mandat de perquisition doit être exécuté de jour, c’est-à-dire entre six heures et vingt et une heures le même jour¹⁰⁹⁵. Une perquisition peut être effectuée de nuit lorsque le juge de paix est convaincu qu’il existe des motifs raisonnables de l’exécuter pendant cette période. Avant d’autoriser une telle perquisition, le juge de paix doit s’assurer que la dénonciation énonce les motifs raisonnables au soutien de la demande¹⁰⁹⁶. La règle est donc l’exécution de jour

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et l’exception de nuit¹⁰⁹⁷. Bien qu’exceptionnelles¹⁰⁹⁸, les perquisitions de nuit ne sont pas subordonnées à un critère de « nécessité », mais à la présence de « motifs raisonnables de les exécuter la nuit ». Encore une fois, l’analyse est contextuelle et tient compte des circonstances. Parmi les facteurs à considérer, mentionnons l’objet de l’enquête, la présence ou non d’occupants au moment de la perquisition, le degré d’atteinte à la vie privée, la sécurité du public¹⁰⁹⁹, la nature des objets à saisir, le risque que des éléments

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de preuve disparaissent, soient détruits ou altérés¹¹⁰⁰ et les besoins particuliers de la perquisition¹¹⁰¹. Le sérieux des infractions conjugué à la facilité avec laquelle une personne peut disposer des objets recherchés et à la remise en liberté imminente du suspect qui se trouvait alors en détention provisoire peuvent, par exemple, justifier l’exécution d’un mandat au cours de la nuit¹¹⁰².

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262. De façon générale, les policiers qui procèdent à une perquisition dans une maison d’habitation doivent donner « (i) avis de leur présence en frappant ou en sonnant, (ii) avis de leur autorité, en s’identifiant comme agents chargés d’exécuter la loi et (iii) avis du but de leur visite, en déclarant un motif légitime d’entrer¹¹⁰³ ». La présence de « motifs raisonnables de craindre pour leur sécurité ou pour celle des occupants de la maison ou de craindre que des éléments de preuve ne soient détruits¹¹⁰⁴ » permet aux policiers de s’écarter de la règle applicable. Comme les policiers bénéficient d’« une certaine latitude » quant à la manière d’entrer dans un endroit visé par la perquisition, les tribunaux doivent faire preuve d’indulgence à l’égard de la décision des policiers¹¹⁰⁵. En effet, « l’article 8 de la Charte n’exige pas que les policiers mettent leur vie ou leur sécurité en péril même s’il n’existe qu’un faible risque qu’il y ait des armes¹¹⁰⁶ ». Le policier qui exécute un mandat de

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perquisition doit l’avoir sur lui, si c’est possible, et le montrer sur demande. Le refus de produire le mandat, sans motifs suffisants, contrevient à l’article 8 de la Charte¹¹⁰⁷.

263. Comme les mandats de perquisition sont présumés valides, c’est à l’accusé de démontrer que la dénonciation ne justifiait pas la délivrance du mandat¹¹⁰⁸. Lorsqu’il procède à la révision de la dénonciation, le tribunal doit se demander « s’il existait suffisamment d’éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de paix de conclure à l’existence de motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction avait été commise et que des éléments de preuve touchant la commission de cette infraction seraient découverts aux moment et lieu précisés¹¹⁰⁹ ». La question n’est donc pas de savoir si le tribunal siégeant en révision « aurait lui-même délivré le mandat¹¹¹⁰ », mais plutôt s’il existait

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des éléments de preuve suffisamment crédibles et fiables pour faire droit à la demande¹¹¹¹. Pour déterminer si la dénonciation justifiait la délivrance du mandat de perquisition, le tribunal doit écarter tous les renseignements inexacts se trouvant dans la dénonciation, ainsi que les informations obtenues à la suite d’une violation de la Charte¹¹¹². Des éléments de preuve supplémentaires peuvent également être présentés lors du voir-dire afin de corriger des erreurs « mineures » ou « techniques » commises de bonne foi ou

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par inadvertance¹¹¹³. On parle alors d’amplification de la preuve. Cette technique, qui vise à faire passer le fond avant la forme¹¹¹⁴, ne devrait pas être utilisée afin de permettre aux policiers de justifier rétroactivement une demande qui n’était pas fondée à l’origine ou d’échapper aux exigences de l’autorisation préalable¹¹¹⁵. Ce sont donc les renseignements que possédaient les policiers au moment de la demande qui comptent et non ceux obtenus après la délivrance du mandat initial¹¹¹⁶. Sont considérées comme des erreurs « mineures ou techniques » pouvant faire l’objet d’amplification, (1) l’attribution d’observations à la mauvaise personne; (2) l’inscription de dates erronées ou la présence d’erreurs typographiques; (3) le fait de ne pas avoir rapporté correctement que la couleur de la voiture des suspects était grise charcoal et non simplement grise, et (4) la description erronée mais sans importance de la source d’information¹¹¹⁷. En ce qui concerne les erreurs qui ne sont pas « mineures et techniques », la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Booth, retient les exemples suivants : (1) le défaut d’identifier convenablement l’appartement ciblé dans une unité commerciale et résidentielle; (2) les nombreuses variations et contradictions entourant l’identification du numéro d’une plaque d’immatriculation; (3) l’absence d’information établissant l’expertise ou la compétence particulière d’un agent de police et (4) le

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défaut de fournir des éléments de preuve attestant de l’origine et de la fiabilité d’un document dont l’authencité est contestée¹¹¹⁸. La mauvaise foi des policiers ou l’intention de tromper le juge saisi de la demande d’autorisation, interdit le recours à l’amplification. En ce qui concerne les manquements à « l’obligation juridique d’exposer de manière complète et sincère les faits considérés¹¹¹⁹ », le tribunal doit tenir compte de la preuve présentée lors du voir-dire pour suppléer les omissions de la police et compléter les renseignements à la base de la dénonciation¹¹²⁰. Si après avoir « épuré et complété¹¹²¹ » la dénonciation, il demeure suffisamment de preuves crédibles et fiables pour justifier la délivrance du mandat, l’autorisation doit être accordée¹¹²².

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264. Conformément aux enseignements des arrêts Garofoli¹¹²³ et Pires¹¹²⁴, l’accusé qui souhaite contre-interroger le déclarant doit démontrer « [...] qu’il existe une probabilité raisonnable que le contre-interrogatoire du déposant apporte un témoignage probant à l’égard de la question soumise à l’appréciation du juge siégeant en révision¹¹²⁵ ». L’autorisation peut donc être accordée par le juge réviseur lorsque la demande se rapporte à des « éléments susceptibles d’ébranler le fondement de la dénonciation et de l’amener à conclure que la déclaration ne comportait pas d’éléments fiables et suffisants justifiant l’émission du mandat¹¹²⁶ ». Dans le cas contraire, elle sera refusée.

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2) Le mandat général (par. 487.01)

265. Le mandat général est une autorisation préalable, décernée par un juge de la cour provinciale ou de la cour supérieure, permettant à un agent de la paix d’« utiliser un dispositif ou une technique ou une méthode d’enquête, ou d’accomplir tout acte qui y est mentionné, qui constituerait sans cette autorisation une fouille, une perquisition ou une saisie abusive à l’égard d’une personne ou d’un bien ». Avant d’autoriser le mandat, le juge doit être convaincu, à la suite d’une dénonciation faite sous serment, des éléments suivants :

266. a) Il existe des motifs raisonnables de croire qu’une infraction à la présente loi, ou à toute autre loi fédérale, a été ou sera commise et que des renseignements relatifs à l’infraction seront obtenus grâce à l’utilisation du dispositif, de la technique ou de la méthode d’enquête sollicitée ou à l’accomplissement de tout acte qui y est mentionné : Cette première condition est essentielle et répond aux exigences constitutionnelles établies dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc. En effet, les policiers ne peuvent agir sur la base de simples soupçons ou de soupçons raisonnables. Sans la présence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été ou sera commise, aucune autorisation ne peut être accordée. Il faut éviter, prévient le juge Brunton, dans Beaulieu c. R., de transformer la demande de mandat « en expédition de pêche » servant simplement à recueillir des renseignements sur une organisation criminelle ou à permettre l’accès à un endroit privé¹¹²⁷. En ce qui concerne la description de l’infraction sous enquête, celle-ci

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doit être « suffisamment précise pour permettre au juge à qui la demande est présentée et, par la suite, au juge réviseur, le cas échéant, de décider si les conditions énoncées à l’article 487.01 du Code criminel sont réunies¹¹²⁸ ». Encore une fois, le fond doit l’emporter sur la forme¹¹²⁹. Si la description de l’infraction reprochée est claire, il « n’est pas nécessaire de reproduire le texte en entier » de manière à faire ressortir toutes les exceptions applicables¹¹³⁰. Subordonné à l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été ou sera commise, le mandat général s’applique non seulement à l’égard des infractions déjà perpétrées, mais également de celles à venir.

267. b) La délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice : Il s’agit ici de déterminer si l’intérêt du particulier de ne pas être importuné par l’État doit céder le pas à l’intérêt du public dans la répression du crime¹¹³¹. La nature de

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l’infraction reprochée, le degré de participation du suspect, le caractère intrusif de la méthode ou de la technique d’enquête utilisée, sa fréquence, sa durée et ses modalités d’application sont des facteurs pertinents dans la mise en balance des intérêts opposés. D’après le juge Lemoine, dans R. c. Boulianne, « [l]’existence de motifs raisonnables qu’une infraction a été commise ou sera commise, conjuguée à la preuve que le mandat servira à recueillir des éléments de preuve de cette infraction, peut être de nature à convaincre le juge que le mandat général servira au mieux l’administration de la justice. Évidemment, une telle conclusion tiendra également compte de la méthode d’enquête ou de la technique proposée. Le caractère intrusif de la démarche proposée sera nécessairement considéré¹¹³² ». Des garanties visant à contenir les risques de débordement ou à réduire l’empiètement sur la vie privée peuvent donc s’avérer nécessaires pour convaincre le juge que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice.

268. c) Il n’y a aucune disposition dans la présente loi, ou toute autre loi fédérale, qui prévoit un mandat, une autorisation ou une ordonnance permettant une telle utilisation ou l’accomplissement d’un tel acte : Cette troisième condition souligne le caractère résiduel du mandat général. Compte tenu de sa généralité, le mandat prévu à l’article 487.01 peut empiéter sur d’autres autorisations plus spécifiques contenues dans le Code criminel ou d’autres lois fédérales. La tentation d’échapper aux exigences plus sévères de ces dispositions étant grande, le législateur interdit alors

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de recourir au mandat général¹¹³³. On n’a qu’à penser à l’autorisation permettant aux policiers d’obtenir d’un fournisseur de services de télécommunications, la production prospective de futurs messages textes. Comme la procédure d’autorisation d’écoute électronique s’appliquait à la communication prospective des messages textes faisant l’objet de l’interception, la police ne pouvait contourner les mécanismes de protection contenus dans la partie VI du Code au moyen de l’obtention d’un mandat général¹¹³⁴.

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Quant au mandat général permettant la saisie « d’objets pertinents au dossier » dans le cadre de l’analyse d’une scène de crime, il demeure valide malgré que la saisie de ces objets pouvait être obtenue au moyen d’un mandat de perquisition décerné en vertu des articles 487 C.cr. ou 11 de la LRCDAS. D’après le juge Cournoyer, dans R. c. Parisiris, « [l]orsque les conditions d’émission d’un mandat général sont réunies, le fait que ces choses aient pu être saisies en vertu d’un mandat traditionnel ne rend pas la perquisition autorisée par le mandat général abusive à moins qu’on établisse l’existence d’un motif oblique ou d’une volonté de contourner le mécanisme traditionnel d’autorisation en vertu de l’article 487 C.cr¹¹³⁵ ». En plus de respecter l’objet du mandat général, la saisie des armes et des munitions découvertes dans le domicile de l’accusé pouvait également se justifier en vertu de la doctrine des objets « bien en vue » (plain view)¹¹³⁶. Rendue en 2008, la décision du juge Cournoyer doit être lue à la lumière des enseignements récents de la Cour suprême dans R. c. Société TELUS Communications et plus précisément des principes proclamant le caractère résiduel du mandat général et l’interdiction de recourir à cette autorisation lorsqu’une autre disposition du Code ou d’une loi fédérale est disponible¹¹³⁷. Résultat : les policiers qui demandent un mandat général pour copier et fouiller le contenu du disque dur de l’ordinateur d’une personne soupçonnée de possession et de distribution de pornographie juvénile, n’agissent pas en fonction d’une autorisation valide compte tenu de la disponibilité d’un mandat de perquisition traditionnel. S’agissant d’une violation technique qui n’avait pas pour effet de contourner des

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exigences plus sévères, le Tribunal, après avoir rappelé que les policiers possédaient les motifs raisonnables nécessaires à son obtention, refuse d’écarter les éléments de preuve en question¹¹³⁸. Dans R. c. Smith, la Cour d’appel de la Saskatchewan conclut que l’utilisation de procédures, techniques et logiciels permettant d’extraire les informations et les données d’un téléphone cellulaire pouvait se faire au moyen d’un mandat général, mais que la fouille du sac à main ayant permis la saisie de l’appareil relevait plutôt du mandat de perquisition traditionnel¹¹³⁹. L’obtention d’un mandat général n’autorisait donc pas implicitement les policiers à fouiller les effets personnels de l’accusée afin d’y trouver le téléphone. Enfin, mentionnons que la possibilité d’obtenir un mandat de perquisition n’empêche pas les policiers de poursuivre leur enquête et d’obtenir un mandat général afin de recueillir d’autres éléments de preuve¹¹⁴⁰.

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269. En plus des conditions prévues aux alinéas 487.01(1) a), b) et c), la loi interdit de porter atteinte à l’« intégrité physique » d’une personne¹¹⁴¹. Bien que ce concept ne soit pas défini dans le Code, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la validité d’un mandat général permettant aux policiers d’examiner et de photographier la région anale d’une personne soupçonnée d’avoir commis plusieurs infractions de nature sexuelle à l’endroit de son beau-fils et de sa belle-fille. Comme les policiers étaient à la recherche d’un excès de peau près de l’anus, la policière a demandé au suspect de se pencher vers l’avant tout en écartant ses fesses afin de procéder à l’exécution du mandat. Certes, la procédure pouvait être humiliante, mais elle ne comportait pas d’atteinte à l’intégrité physique de la personne. En effet, « this warrant authorized the police to view and photograph the “anal area”. An area cannot be viewed or photographed if it cannot be seen. Setting aside intrusive measures that could compromise bodily integrity and, therefore, exceed the scope of a general warrant, I regard the authority to view a part of a person’s body as necessarily including positioning or bodily movements so as to allow a full viewing¹¹⁴² ». Cette décision n’est pas sans analogie avec celle rendue par la Cour d’appel du Québec, dans R. c. R.H.-G.¹¹⁴³. La victime ayant indiqué que le pénis de

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l’accusé présentait un signe distinctif, il existait des motifs raisonnables de croire que la photographie de son pénis fournirait des renseignements relatifs à l’infraction reprochée. Bien que gênante, la prise de photos ne portait pas atteinte à l’intégrité physique du suspect. De plus, le juge a prévu des modalités d’exécution sévères permettant de préserver, dans la mesure du possible, la pudeur et la dignité de l’accusé : photographies séparées du pénis et du visage de l’appelant prises par un homme dans un endroit fermé échappant à tous regards. La confidentialité des photographies était également assurée et aucune publication n’était permise¹¹⁴⁴.

270. Réservé à l’utilisation d’un dispositif, d’une technique ou d’une méthode d’enquête qui autrement constituerait une fouille, une perquisition ou une saisie abusive, le mandat général peut être délivré « en vue d’analyser la scène de crime, de découvrir et possiblement saisir des éléments de preuve matérielle (sang, ADN, vêtements, etc.)¹¹⁴⁵ ». Parmi les méthodes et techniques utilisées afin de déterminer les causes, l’endroit et les circonstances du crime¹¹⁴⁶, mentionnons l’utilisation de la lumière judiciaire (p. ex. : luminol), du polilight (appareil servant à la détection des empreintes digitales, de fluides corporels et d’autres éléments de preuve se trouvant sur les lieux du crime), la confection d’un croquis ou d’un vidéo, le prélèvement d’empreintes digitales, l’établissement d’un angle de tir, le prélèvement électrostatique, le moulage de traces de pas, l’analyse de patrons sanguins et la saisie d’autres objets pertinents au dossier¹¹⁴⁷. Utilisé comme complément d’enquête, le mandat général peut permettre l’obtention de motifs raisonnables justifiant la délivrance d’un mandat de perquisition. Comme les policiers ne peuvent pénétrer sur un terrain privé sans avoir obtenu au préalable le consentement du propriétaire ou de son occupant, les agents peuvent demander la délivrance d’un

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mandat général pour y effectuer une perquisition périphérique¹¹⁴⁸. Ce faisant, ils pourront confirmer les renseignements obtenus d’informateurs anonymes ou codés. Utilisée en combinaison avec d’autres techniques d’enquête (surveillance visuelle, conversations avec les voisins, consultations des registres publics, vérifications auprès du fournisseur d’électricité, recours à l’imagerie thermique FLIR), la perquisition périphérique constitue un instrument d’enquête souvent indispensable en matière de production de stupéfiants¹¹⁴⁹. En plus de permettre la fouille périphérique de l’endroit visé par le mandat, des observations peuvent être faites à partir des fenêtres des bâtiments ou des véhicules automobiles (p. ex. : présence de sacs à ordures contenant des résidus de plantes vertes s’apparentant à du cannabis et de pots horticoles de plastique observés dans un bâtiment de ferme, sous un abri tempo ou dans un garage). La prise de photos et de vidéos de personnes, d’objets et de lieux et la copie de documents sont des techniques d’enquête ou des actes découlant de telles techniques qui portent atteinte au droit à la vie privée et qui doivent être autorisés par la délivrance d’un mandat général¹¹⁵⁰. Il en va ainsi de l’entrée secrète dans un endroit dans le but de le fouiller, de surveiller les activités qui s’y

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déroulent, de photographier et copier des documents, de prélever des empreintes et des échantillons à des fins d’analyse, etc.¹¹⁵¹

271. Aux termes du par. 487.01(3), « le mandat général doit également énoncer les modalités que le juge estime opportunes pour que la fouille, la perquisition ou la saisie soit raisonnable dans les circonstances¹¹⁵² ». Des conditions limitant la durée du mandat et obligeant les policiers à s’identifier en cas de danger, à demeurer dans des édifices commerciaux et à préserver au maximum l’intimité de la personne faisant l’objet de la technique d’enquête, permettent d’empêcher que la perquisition, fouille ou saisie devienne abusive. Pour contenir les risques de débordements, le

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mandat doit prévoir des modalités « claires, explicites et soigneusement rédigées¹¹⁵³ ».

3) Le mandat relatif aux analyses génétiques (art. 487.04 à 487.09)

272. En plus des mandats traditionnels, les policiers peuvent obtenir une autorisation leur permettant de prélever sur le suspect des substances corporelles pour fins d’analyse génétique. Les conditions qui surplombent cette autorisation se trouvent au par. 487.05(1) du Code. D’après cette disposition, un juge de la cour provinciale peut décerner un mandat « autorisant le prélèvement, pour analyse génétique, du nombre d’échantillons de substances corporelles d’une personne jugé nécessaire à cette fin, s’il est convaincu, à la suite d’une dénonciation faite sous serment, que cela servirait au mieux l’administration de la justice et qu’il existe des motifs raisonnables de croire :

« a) qu’une infraction désignée a été perpétrée;

b) qu’une substance corporelle a été trouvée ou recueillie;

(i) sur le lieu de l’infraction,

(ii) sur la victime ou à l’intérieur du corps de celle-ci,

(iii) sur ce qu’elle portait ou transportait lors de la perpétration de l’infraction,

(iv) sur une personne ou à l’intérieur du corps d’une personne, sur une chose ou à l’intérieur d’une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l’infraction;

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c) que la personne a participé à l’infraction;

d) que l’analyse génétique de la substance corporelle prélevée apportera des preuves selon lesquelles la substance corporelle visée à l’alinéa b) provient ou non de cette personne. »

273. Les mandats autorisant le prélèvement de substances corporelles permettent de confirmer ou d’écarter un suspect en comparant son ADN à celui prélevé « sur le lieu de l’infraction » (p. ex. : cheveux dans la douche du domicile où se sont produits les meurtres¹¹⁵⁴); « sur la victime ou à l’intérieur du corps de celle-ci » (p. ex. : sperme retrouvé dans le vagin de la victime); « sur ce qu’elle portait ou transportait lors de la perpétration de l’infraction » (p. ex : salive ou taches séminales sur les sous-vêtements de la victime) et « sur une personne ou à l’intérieur du corps d’une personne, sur une chose ou à l’intérieur d’une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l’infraction¹¹⁵⁵ ».

274. La constitutionnalité des dispositions applicables en matière de prélèvements de substances corporelles pour fins d’analyse génétique fut examinée par la Cour suprême dans R. c. S.A.B.¹¹⁵⁶. Après avoir appris qu’elle était enceinte, la victime a informé sa mère que l’appelant, qui habitait avec la famille de la plaignante au moment des événements reprochés, l’avait agressée sexuellement. La jeune fille s’étant fait avorter, la police a saisi le

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tissu fœtal à des fins d’analyse génétique. Ayant obtenu la délivrance d’un mandat en vertu des articles 487.04 à 487.09, la police a prélevé un échantillon de sang de l’accusé pour comparer son ADN avec celui provenant du tissu fœtal. Les résultats du test de paternité s’étant avérés concluants, l’appelant fut arrêté et accusé d’agression sexuelle. La défense ayant contesté la constitutionnalité des dispositions relatives aux mandats ADN, la Cour conclut à l’absence de violation de l’article 8 de la Charte. D’après la juge Arbour, qui rédigea les motifs au nom de la Cour, le régime applicable en matière de prélèvements de substances corporelles « établit un juste équilibre » entre la protection des droits individuels et la recherche de la vérité. Conformément aux exigences établies dans Hunter c. Southam Inc., le prélèvement de substances corporelles pour fins d’analyse génétique exige l’obtention d’une autorisation préalable, sous la forme d’un mandat délivré par un juge de la cour provinciale, suite à une demande ex parte présentée dans le cadre d’une dénonciation établissant sous serment l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction désignée (généralement une infraction grave ou de nature sexuelle) a été perpétrée et que l’analyse de la substance corporelle prélevée sur le suspect apportera des preuves de sa participation à l’infraction reprochée. Avant d’autoriser les prélèvements, le juge doit également être convaincu que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice. En raison de sa nature particulière, le prélèvement de substances corporelles met en jeu des aspects de la vie privée qui se rapportent à la personne et au contexte informationnel. En effet, le prélèvement d’échantillons de substances corporelles porte atteinte à l’intégrité physique de la personne. L’agent de la paix ayant recours à des moyens rapides et peu envahissants (prélèvements de cellules épithéliales par écouvillonnage des lèvres, de la langue ou de l’intérieur des joues; de sang au moyen d’une piqûre à la surface de la peau avec une lancette stérilisée; de cheveux ou de poils comportant la gaine épithéliale), l’atteinte à l’intégrité physique demeure relativement faible. Quant au contexte informationnel, l’usage du profil génétique de la personne visée se limite uniquement à des fins médicolégales. Son utilisation ne permet pas d’obtenir de renseignements se rapportant à des caractéristiques médicales, physiques ou psychologiques. De fait, il est interdit en vertu des par. 487.08(1) et 487.08(2) d’utiliser les substances corporelles prélevées sur le suspect à des fins étrangères

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à l’enquête en cours. En plus de tenir compte du droit à la vie privée, le mandat relatif aux analyses génétiques participe d’une manière efficace à la recherche de la vérité. Compte tenu de sa grande fiabilité, la preuve d’ADN permet, peut-être plus que toute autre technique, de condamner les coupables et de disculper les innocents. En effet, « un test d’empreintes génétiques concluant permet dans de nombreux cas, avec quasi-certitude, d’éliminer une personne de la liste des suspects [...] [ou] de prouver que ce sont ses substances corporelles qui ont été retrouvées à l’un ou plusieurs des endroits énumérés à l’al. 487.05(1)b) (Brighteyes, précité, par. 110)¹¹⁵⁷ ». En somme, il s’agit d’un instrument d’enquête extrêmement efficace dont la valeur probante milite en faveur de son utilisation dans des circonstances contrôlées.

4) La surveillance électronique

275. En permettant d’enregistrer nos conversations, la surveillance électronique porte atteinte à la vie privée des citoyens. Comme l’indique le juge Douglas, dans United States v. White, « [Traduction] la surveillance électronique est le pire destructeur de la vie privée¹¹⁵⁸. » Malgré son caractère extrêmement envahissant, la surveillance électronique demeure un instrument d’enquête indispensable. Son utilisation s’avère particulièrement efficace en matière de trafic de stupéfiants ou d’enquête sur les activités de groupes criminels. S’agissant d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie au sens de l’article 8, la surveillance électronique obéit à des conditions sévères visant à rétablir l’équilibre entre les droits des citoyens contre l’ingérence injustifiée de l’État dans leur vie

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privée et le devoir de l’État d’enquêter sur la commission d’infractions criminelles. Dans la poursuite de cet objectif, le législateur a mis sur pied un système de réglementation visant à protéger les communications privées tout en permettant « aux autorités compétentes, sous réserve de certaines restrictions précises, d’intercepter des communications privées dans le cadre d’une enquête sur un crime grave¹¹⁵⁹ ». Aux termes de l’article 183, le verbe « intercepter » s’entend notamment « du fait d’écouter, d’enregistrer ou de prendre volontairement connaissance d’une communication ou de sa substance, son sens ou son objet ». Quant à l’expression « communication privée » prévue à l’article 183, celle-ci s’étend à toute « communication orale ou télécommunication dont l’auteur se trouve au Canada, ou destinée par celui-ci à une personne qui s’y trouve, et qui est faite dans des circonstances telles que son auteur peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée par un tiers. La présente définition vise également la communication radiotéléphonique traitée électroniquement ou autrement en vue d’empêcher sa réception en clair par une personne autre que celle à laquelle son auteur la destine ». Si l’enregistrement de conversations téléphoniques correspond assurément à cette définition, il en va également de la communication prospective de futurs messages textes¹¹⁶⁰. En ce qui concerne les types

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de surveillance électronique reconnus par la loi, le Code distingue entre la surveillance participative ou consensuelle et la surveillance traditionnelle ou sans consentement.

276. La surveillance participative est définie par le juge LaForest, dans R. c. Duarte, comme « la surveillance électronique dans un cas où l’un des participants à une conversation, généralement un agent d’infiltration ou un indicateur, l’enregistre subrepticement¹¹⁶¹ ». Autrefois laissée à la discrétion des policiers, la surveillance participative est désormais strictement réglementée à

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l’article 184 du Code. D’après le par. 184.2(1) : un policier peut utiliser un dispositif d’enregistrement pour intercepter les communications privées « si l’auteur de la communication ou la personne à laquelle il la destine a consenti » et s’il a obtenu l’autorisation à cet effet. La demande d’autorisation est présentée ex parte et par écrit à un juge de la cour provinciale, à un juge de la cour supérieure ou à un juge au sens de l’article 552 (Cour du Québec). Cette demande doit être accompagnée d’un affidavit démontrant l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction au Code ou à toute autre loi fédérale a été ou sera commise et que l’autorisation permettra d’obtenir des renseignements ou des éléments de preuve quant à sa perpétration. L’affidavit doit également indiquer les détails entourant la commission de l’infraction, le nom de la personne qui a consenti à l’interception, qu’il s’agisse de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle il la destine et la durée de la période d’écoute. Quant à l’autorisation en tant que telle, celle-ci doit mentionner l’infraction pour laquelle l’autorisation est délivrée, le type de communication privée faisant l’objet de l’interception, et, s’il est possible, l’identité des personnes visées par l’autorisation, le lieu où les communications peuvent être interceptées et une description générale des moyens utilisés à cette fin. Le juge peut également énoncer des modalités qu’il juge appropriées dans l’intérêt public. La période d’écoute doit être précisée dans l’autorisation sans dépasser toutefois 60 jours.

277. La surveillance électronique de communications privées sans consentement préalable d’une partie est prévue à l’article 186 du Code criminel. Avant d’accorder une telle autorisation, le juge doit être convaincu que l’octroi de cette mesure « servirait au mieux l’administration de la justice » et « que d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou que l’urgence de l’affaire est telle qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête ».

278. L’exigence que l’autorisation « serve au mieux l’administration de la justice » fut abordée par la Cour suprême, dans

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R. c. Duarte¹¹⁶². D’après le juge LaForest, qui rédigea le jugement au nom de la majorité, ce critère requiert que « le juge donnant l’autorisation soit convaincu de l’existence de motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise ou est en voie de l’être et que l’autorisation sollicitée permettra d’obtenir une preuve de sa perpétration¹¹⁶³ ». La présence de simples soupçons ou de motifs raisonnables de soupçonner n’est pas suffisante à ce stade¹¹⁶⁴. Le critère prévu à l’alinéa 186a) reflète donc les exigences constitutionnelles minimales développées par la Cour suprême dans Hunter c. Southam Inc.

279. En ce qui concerne l’exigence de nécessité pour l’enquête que prévoit le par. 186(1), l’autorisation peut être accordée lorsque le juge est convaincu que « d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou que l’urgence de l’affaire est telle qu’il ne serait pas pratique de

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mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête ». L’utilisation de la conjonction « ou » indique que l’écoute électronique peut être nécessaire pour l’une des trois raisons mentionnées. Pour satisfaire la première portion du critère, les policiers doivent démontrer que l’utilisation d’autres méthodes d’enquête s’est avérée infructueuse. Envisagée comme une mesure de « dernier recours », l’écoute électronique devient nécessaire dans les cas ou d’autres méthodes d’enquête « ont été essayées et ont échoué ». Le second volet de l’alinéa oblige les policiers à convaincre le juge qu’il n’y a « aucune autre méthode d’enquête raisonnable dans les circonstances de l’enquête criminelle considérée¹¹⁶⁵ ». Il ne faut pas assimiler le peu de chance de succès des autres méthodes d’enquête et l’absence totale d’autres méthodes d’enquête. En effet, « l’article 186 C.cr. n’exige pas l’épuisement de toutes les méthodes alternatives. Il ne représente pas simplement un ultime recours. Il joue le rôle d’un instrument qui ne doit pas être utilisé sans motifs sérieux, probables, mais qui peut être employé non seulement lorsque les autres méthodes ont échoué, mais aussi lorsqu’elles paraissent avoir peu de chances de succès¹¹⁶⁶ ». Des méthodes de contre-surveillance efficaces mises sur pied afin de nuire à l’enquête en cours peuvent amener, par exemple, les tribunaux à conclure aux faibles chances de succès des méthodes plus traditionnelles et à la nécessité, dans les circonstances, de recourir à l’écoute électronique¹¹⁶⁷. Le troisième volet du critère renvoie à l’urgence de la situation et aux difficultés, dans les circonstances, de recourir uniquement aux autres méthodes d’enquête. Pour satisfaire à ce volet, l’urgence de l’affaire doit être telle « qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête ».

280. La demande d’autorisation pour intercepter des communications privées aux termes de l’article 185 C.cr. est présentée ex parte et par écrit à un juge d’une cour supérieure ou à un juge

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de la Cour du Québec¹¹⁶⁸. Un affidavit rédigé par un agent de la paix doit être déposé au soutien de la demande d’autorisation. Dans cet affidavit, on retrouve une description de la nature de l’enquête en cours, des techniques utilisées, des éléments de preuve recueillis et « des faits sur lesquels le déclarant se fonde pour justifier qu’à son avis il y a lieu d’accorder une autorisation ». L’affidavit contient également une description du genre de communication privée faisant l’objet de l’interception (p. ex. : toute communication orale ou toute autre télécommunication que pourront faire les personnes mentionnées et dont les communications pourront être interceptées à l’occasion de l’exécution de l’autorisation), des noms, adresses et professions, s’ils sont connus, de toutes les personnes dont les communications privées devraient être interceptées, des lieux visés par l’interception (p. ex. : domicile, voiture, etc.) et des moyens utilisés à cette fin (p. ex. : « room bug », « car bug »). La période couverte par l’autorisation doit être précisée dans l’affidavit et lorsqu’il ne s’agit pas d’une infraction visée au par. 185 (1.1) (p. ex. : participation aux activités d’une organisation criminelle; infraction commise au profit ou sous la direction d’une organisation criminelle, ou en association avec elle; terrorisme), une description des facteurs se rapportant à l’exigence de nécessité pour l’enquête que prévoit le par. 186(1) (p. ex. : méthodes utilisées s’étant avérées infructueuses ou présentant peu de chance de succès)¹¹⁶⁹.

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281. Dans R. c. Thompsen¹¹⁷⁰, la Cour suprême s’interroge sur la validité des clauses se rapportant « aux endroits fréquentés ». D’après le juge Sopinka, qui s’exprima alors au nom de la majorité, la présence de motifs raisonnables de croire que les communications seront utiles à l’enquête ne permettent pas d’autoriser l’interception au hasard des communications de « n’importe qui, n’importe où¹¹⁷¹ ». Comme l’alinéa c) des autorisations contestées permettait, en l’espèce, d’intercepter les communications de cinq personnes nommées (cibles) à l’adresse mentionnée et dans les autres lieux de la province de la Colombie-Britannique fréquentés par ces personnes; que l’aliéna d) se limitait aux individus qui fréquentent ou utilisent les lieux décrits à c) ou qui communiquent avec les personnes qui y sont nommées relativement aux infractions reprochées, les autorisations sollicitées étaient valides puisqu’elles étaient limitées aux lieux fréquentés par les cinq individus nommés¹¹⁷². Avant de procéder à l’interception en vertu d’une clause des « endroits fréquentés », les policiers doivent avoir des motifs raisonnables et probables de croire, à la lumière de la preuve, que l’endroit « a été ou sera fréquenté par la cible¹¹⁷³ ». Si la présence d’un code indiquant un endroit précis où la personne peut être rejointe constitue une preuve suffisante « de l’endroit fréquenté », il en va autrement de la simple proximité d’un endroit avec la demeure d’une personne ciblée dans la demande d’autorisation¹¹⁷⁴. L’interception de communications fondée sur une intuition¹¹⁷⁵ ou un pressentiment¹¹⁷⁶ n’est donc pas suffisante à ce stade.

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282. Des commentaires qui précèdent, nous sommes d’accord avec le juge LeBel, dans R. c. Araujo, pour dire que « l’interception des communications privées est une mesure grave, qui ne doit être envisagée que pour des infractions graves, que s’il existe des motifs probables et que s’il est véritablement nécessaire de recourir à l’écoute électronique compte tenu de l’enquête en cause et de ses objectifs¹¹⁷⁷ ».

5) Le mandat de perquisition émis en vertu de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances (LRCDAS)

283. La Loi réglementant certaines drogues et autres substances (LRCDAS) prévoit un mécanisme d’autorisation préalable sous la forme d’un mandat, permettant à un agent de la paix de perquisitionner dans un lieu afin d’y trouver de la drogue et d’autres biens associés à une substance désignée. Avant d’autoriser la perquisition, le juge de paix doit être convaincu, conformément aux exigences établies dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc., de l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une infraction à la présente loi a été commise et que des éléments de preuve se rapportant à l’infraction se trouvent dans le lieu de la perquisition. Aux termes du par. 11(1) de la LRCDAS :

« 11 (1) Le juge de paix qui, sur demande ex parte, est convaincu sur la foi d’une dénonciation faite sous serment qu’il existe des motifs raisonnables de croire à la présence, en un lieu, d’un ou de plusieurs des articles énumérés ci-dessous peut délivrer à un agent

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de la paix un mandat l’autorisant, à tout moment, à perquisitionner en ce lieu et à les y saisir :

a) une substance désignée ou un précurseur ayant donné lieu à une infraction à la présente loi;

b) une chose qui contient ou recèle une substance désignée ou un précurseur visé à l’alinéa a);

c) un bien infractionnel;

d) une chose qui servira de preuve relativement à une infraction à la présente loi ou, dans les cas où elle découle en tout ou en partie d’une contravention à la présente loi, à une infraction prévue aux articles 354 ou 462.31 du Code criminel. »

284. Mis à part la spécificité de la substance recherchée, il y a peu de différences entre le mandat de perquisition prévu au par. 487(1) et celui obtenu en application du par. 11(1) de la LRCDAS. Comme l’article 487 du Code criminel s’applique à toute infraction à une loi fédérale, cette disposition peut également être utilisée en matière de stupéfiants. En effet, « ces deux dispositions s’appliquent simultanément et offrent aux policiers des mécanismes distincts d’autorisation préalable aux fins de fouilles, perquisitions et saisies en matière de stupéfiants. Le choix du mécanisme est laissé aux policiers. Toutefois, quel que soit le fondement législatif de la demande de mandat de perquisition, les policiers devront agir conformément aux pouvoirs que leur confère le texte législatif invoqué¹¹⁷⁸ ». Si les policiers décident d’agir en vertu des pouvoirs prévus dans le Code criminel, ils devront respecter les exigences qui se rapportent au mandat de perquisition traditionnel, dont notamment le fait qu’un tel mandat doit être exécuté de jour, sous réserve de la présence de motifs raisonnables de l’exécuter la

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nuit (art. 488). Le par. 11(1) de la LRCDAS prévoit que la perquisition peut être effectuée « à tout moment ». L’article 488 ne s’applique donc pas au mandat décerné en application du par. 11(1) de la LRCDAS¹¹⁷⁹. Cela ne signifie pas nécessairement que le moment de l’exécution du mandat n’est pas pertinent dans l’examen du caractère raisonnable de la fouille en question¹¹⁸⁰, mais

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que le juge de paix n’a pas à être convaincu qu’une entrée de nuit est raisonnablement nécessaire. De plus, le juge qui autorise la perquisition conserve sa discrétion d’autoriser ou non le mandat. Ce faisant, il doit veiller à protéger les intérêts de l’individu tout en permettant à l’État d’enquêter sur la commission d’actes criminels¹¹⁸¹. Bien que l’article 488 ne s’applique pas aux mandats décernés en vertu du par. 11(1), « there must at the very least be something in the information to obtain from which the justice can draw an inference that the request to search at night has a reasonable basis¹¹⁸² ».

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285. À l’image du mandat traditionnel, l’autorisation prévue au par. 11(1) de la LRCDAS est subordonnée à la norme des motifs raisonnables de croire, qui suppose elle-même une « probabilité raisonnable » se rapportant à une preuve « crédible et fiable¹¹⁸³ ». Les policiers qui souhaitent perquisitionner dans la maison d’une personne soupçonnée d’être impliquée dans un réseau de trafiquants de cocaïne-base, doivent établir un lien suffisamment étroit entre ce réseau et la résidence visée par la demande. La dénonciation, précise la Cour d’appel dans R. c. Audigé, « devait permettre d’établir qu’il était raisonnablement probable, et non seulement possible, que ces éléments de preuve se trouvent à cette résidence¹¹⁸⁴ ». Résultat : La simple existence du réseau n’est pas suffisante, s’il n’est pas « raisonnablement probable que des éléments de preuve liés à ce réseau se trouvent dans le lieu visé par la

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perquisition, soit le domicile de l’intimé¹¹⁸⁵ ». Certes, les policiers pouvaient avoir des soupçons à l’égard des activités se déroulant à l’intérieur de la résidence de l’accusé, mais une perquisition n’est pas un outil permettant de valider des soupçons. Sans « motifs raisonnables de croire que des éléments de preuve liés au trafic de stupéfiants pouvaient s’y trouver », la perquisition du domicile en question n’était pas justifiée et contrevenait à l’article 8 de la Charte.

286. Contrairement à l’ancienne Loi sur les aliments et drogues ou à la Loi sur les stupéfiants, l’article 11 de la LRCDAS n’oblige pas le juge de paix à désigner nommément l’agent ou les agents de la paix autorisés à effectuer la perquisition¹¹⁸⁶. « Un mandat de perquisition dûment signé que l’on prétend être décerné conformément à l’article 11 de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances sera [donc] généralement valide en apparence s’il : (1) est adressé à des agents de la paix, nommés ou non, du ressort du juge qui délivre le mandat; (2) identifie “une infraction avec une précision suffisante pour instruire toute personne concernée de la nature de l’infraction”; (3) décrit les choses [Traduction] “à saisir d’une façon suffisamment exacte pour permettre aux agents qui exécutent le mandat de les identifier et d’établir un lien entre ces choses et l’infraction”; et (4) décrit le lieu qui doit faire l’objet de la perquisition [Traduction] “avec une précision suffisante pour permettre au lecteur de savoir [à l’égard de] quels lieux la perquisition est autorisée”¹¹⁸⁷. » Le par. 11(6) de la LRCDAS permet à l’exécutant du mandat qui a des motifs raisonnables de croire en la présence d’une substance qui n’y est pas mentionnée, mais qui contrevient à la présente loi, de saisir la drogue, la chose ou les biens en question. Les policiers

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qui exécutent un mandat leur permettant de perquisitionner dans une résidence afin de fouiller et de saisir de la marijuana et de la cocaïne peuvent donc saisir la résine de cannabis qui se trouve sur la chaise qui a été placée sous la table de la cuisine¹¹⁸⁸.

Troisième sous-section : Les fouilles, perquisitions et saisies sans mandat autorisées par la loi

287. Le par. 11(7) de la LRCDAS permet à un agent de la paix de perquisitionner sans mandat « dans un lieu lorsque les conditions présidant à sa délivrance sont réunies et que l’urgence de la situation rend son obtention difficilement réalisable¹¹⁸⁹ ». S’agissant de la mise en œuvre des pouvoirs prévus aux par. (1), (5) ou (6), la perquisition est subordonnée à l’existence de motifs raisonnables de croire qu’une substance désignée, un bien ou une chose visé au par. 11(1) se trouve dans l’endroit à perquisitionner¹¹⁹⁰. Quant à l’urgence de la situation, celle-ci doit, conformément

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aux recommandations du juge Sopinka dans R. c. Grant, rendre « pratiquement impossible l’obtention d’un mandat¹¹⁹¹ ». L’urgence de la situation s’applique autant à la préservation de la preuve qu’à la sécurité des policiers et celle du public. Pour qu’il y ait urgence, il doit y avoir « un risque imminent que les éléments de preuve soient perdus, enlevés, détruits ou qu’ils disparaissent si la fouille, la perquisition ou la saisie est retardée aux fins de l’obtention d’un mandat¹¹⁹² ». Sans être immédiat, le risque de perte ou de destruction de la preuve doit être suffisamment proche pour créer dans l’esprit du policier une incitation immédiate à agir. Comme l’indique James A Fontana, dans son ouvrage The Law of Search and Seizure in Canada, « il y a habituellement situation d’urgence quand une action immédiate est requise pour assurer la sécurité des policiers ou préserver des éléments de preuve concernant un crime¹¹⁹³ ». Le risque de perte ou de destruction de la preuve qui était clairement prévisible pour les policiers ne permet généralement pas de perquisitionner sans mandat. En effet, si l’agent de la paix a prévu ou aurait dû prévoir que ses actes pourraient manifestement donner lieu à une situation périlleuse, celui-ci ne pourra raisonnablement prétendre qu’il a fait face à une situation d’urgence découlant d’un risque imminent¹¹⁹⁴. Comme l’indique le

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juge Doherty, dans R. c. Phoummasak, « the police cannot orchestrate exigent circumstances by creating the requisite urgency through a preplanned course of conduct¹¹⁹⁵ ». Cette situation ne s’applique pas au policier qui pénètre sans mandat dans l’appartement d’un fournisseur de drogues à la suite de l’arrestation de l’un de ses revendeurs. Comme le policier craignait que le fournisseur soit au courant de l’arrestation, son entrée, sans mandat, dans son appartement était justifié afin d’empêcher la perte ou la destruction de la drogue. Toujours selon le juge Doherty : « I do not agree that the evidence in this case can reasonably support the claim that the police anticipated that the investigative steps they took would

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create the urgency relied on by the police to justify the entry into the apartment without a warrant¹¹⁹⁶ ». Le policier n’ayant pas anticipé l’arrestation du revendeur devant l’immeuble à appartement du fournisseur et les appels répétés de l’accusé afin de s’enquérir de la situation, l’agent se trouvait dans une situation d’urgence qui lui permettait d’entrer sans mandat dans l’appartement de l’accusé afin de surveiller l’endroit en attendant l’émission du mandat de perquisition¹¹⁹⁷.

288. D’après le juge Brown, dans R. c. Paterson, « l’”urgence de la situation” dont il est fait mention au par. 11(7) ne renvoie pas seulement à la commodité, à l’opportunité ou à l’économie de temps, mais bien à l’existence de circonstances pressantes propres à une situation qui requiert l’intervention immédiate des policiers soit pour préserver la preuve, soit pour assurer la sécurité des policiers ou celle du public¹¹⁹⁸ ». Ce qui n’est pas le

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cas lorsque le risque de destruction de la preuve est lointain ou hypothétique.

289. En plus d’être subjectivement honnête, la croyance du policier en l’existence d’une « situation urgente » doit être objectivement raisonnable¹¹⁹⁹. C’est ce que confirme la Cour d’appel du Québec dans Blais c. R.¹²⁰⁰. S’interrogeant sur la légalité de l’entrée, sans mandat, de policiers dans le logement d’un présumé trafiquant de drogues afin de sécuriser l’endroit en attendant l’obtention d’un télémandat, la Cour mentionne que « l’urgence de la situation nécessitait, en l’espèce, la preuve que les policiers avaient des motifs raisonnables de croire qu’une personne se trouvait dans le logement de l’appelant après son départ et à l’existence d’un risque que, sans une intervention immédiate, celle-ci détruise des éléments de preuve s’y trouvant¹²⁰¹ ». Comme la filature des policiers n’avait révélé aucune preuve concluante de la présence d’une personne à l’intérieur du logement, la croyance des policiers

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relevait de la « spéculation ou du simple soupçon¹²⁰² ». De plus, même si la croyance en la présence d’une femme inconnue dans le logement de l’appelant pouvait s’avérer raisonnable, rien n’indiquait que celle-ci était au courant de l’arrestation du suspect et qu’elle était suffisamment liée ou proche de l’accusé pour nuire au travail des policiers¹²⁰³.

290. Pour satisfaire aux conditions prévues au par. 11(7) de la LRCDAS, l’« urgence de la situation » doit rendre l’obtention du mandat « difficilement réalisable ». Cette exigence, selon le juge Brown dans R. c. Paterson, signifie que « l’obtention d’un mandat soit impossible dans les faits ou inenvisageable¹²⁰⁴ ». Il s’agit d’un critère à mi-chemin entre l’impossibilité absolue et le fait que son obtention soit « peu pratique » ou « inconvéniente » dans les circonstances¹²⁰⁵. En somme, la situation doit être à ce point urgente pour amener une personne raisonnable à conclure que de « prendre le temps d’obtenir un mandat compromettrait sérieusement l’objectif de l’intervention policière, qu’il s’agisse soit de préserver la preuve, soit d’assurer la sécurité des policiers ou celle du public¹²⁰⁶ ».

291. Le pouvoir de perquisitionner sans mandat dans un lieu en raison d’une situation d’urgence rendant difficilement réalisable son obtention, se retrouve également dans le Code criminel à l’article 487.11. Comme ce pouvoir s’applique notamment aux situations visées au par. 487(1), les policiers doivent avoir des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent dans le lieu de la

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perquisition¹²⁰⁷. La situation est urgente lorsque les policiers doivent intervenir immédiatement afin d’empêcher la perte ou la destruction imminente d’éléments de preuve ou pour assurer la sécurité des policiers ou celle du public¹²⁰⁸. Discutant de la légalité d’une perquisition sans mandat effectuée par des policiers dans le garage du suspect à la suite d’un accident mortel, le juge Morin, de la Cour d’appel du Québec, souligne, dans R. c. Pichette, qu’« en l’absence d’une intervention rapide des policiers, ceux-ci pouvaient raisonnablement craindre que le conducteur du véhicule impliqué dans le délit de fuite ne tente d’en faire disparaître les traces de sang ou de matière humaine appartenant à la victime¹²⁰⁹ ».

Sixième section : Les ordonnances de préservation ou de communication

292. Les articles 487.013 et suivants prévoient plusieurs ordonnances visant la préservation, la localisation et la communication de différentes données numériques ou financières¹²¹⁰. L’ordonnance générale de communication prévue à l’article 487.014

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suppose l’existence de « motifs raisonnables de croire », alors que les ordonnances spécifiques sont subordonnées à la norme moins sévère des « soupçons raisonnables ». L’ordonnance générale de communication ne devrait pas être utilisée lorsque les données recherchées sont prévues dans le cadre d’ordonnances de communication plus spécifiques, mais demeure pleinement applicable à l’égard de celles qui n’y sont pas énumérées. Voyons brièvement en quoi consistent ces ordonnances.

1) L’ordonnance de préservation : données informatiques (art. 487.013)

293. L’article 487.013 permet à un juge de paix ou à un juge, sur demande ex parte présentée par un agent de la paix ou un fonctionnaire public, d’obliger une personne (p. ex. : un télécommunicateur) à sauvegarder des données informatiques qui sont en sa possession ou à sa disposition au moment de la réception de l’ordonnance de préservation¹²¹¹. L’émission d’une telle ordonnance suppose l’existence de motifs raisonnables de soupçonner qu’une infraction au Code criminel ou « à toute autre loi fédérale

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a été ou sera commise » ou qu’une infraction à une loi étrangère « a été commise et que les données informatiques sont en la possession de la personne » visée par l’ordonnance ou « à sa disposition » et seront utiles aux fins de l’enquête en cours¹²¹². Pour rendre l’ordonnance, le juge doit également être convaincu « qu’un agent de la paix ou un fonctionnaire public a l’intention de demander ou a demandé la délivrance d’un mandat ou d’une ordonnance en vue d’obtenir un document comportant les données informatiques relativement à cette enquête »¹²¹³. Comme il s’agit d’un ordre de préservation et non de communication, aucune donnée informatique ne peut être obtenue aux termes de cette disposition. Dans le cas d’une infraction à une loi étrangère, le juge de paix ou le juge doit être convaincu qu’une enquête sur l’infraction reprochée est menée par une personne ou par un organisme étranger habilité à ce faire¹²¹⁴. L’ordre expire 90 jours après avoir été rendu à moins d’être révoqué avant cette date¹²¹⁵. Il s’agit donc d’une mesure temporaire visant à conserver les données assez longtemps pour permettre à l’organisme d’enquête d’obtenir un mandat de perquisition ou une ordonnance de communication. Enfin, mentionnons que l’ordonnance de préservation ne peut s’adresser à la personne faisant l’objet de l’enquête en question¹²¹⁶.

2) L’ordonnance générale de communication (art. 487.014)

294. Le par. 487.014(1) permet à un juge de paix ou à un juge « d’ordonner à toute personne de communiquer un document qui est la copie d’un document qui est en sa possession ou à sa disposition au moment où elle reçoit l’ordonnance ou d’établir et de communiquer un document comportant des données qui sont en sa possession ou à sa disposition à ce moment ». Avant d’ordonner

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la communication du document ou des données recherchées, le juge de paix ou le juge doit être convaincu de l’existence de motifs raisonnables de croire « qu’une infraction [au Code criminel] ou à toute autre loi fédérale a été ou sera commise et que le document ou les données sont en la possession de la personne ou à sa disposition et fourniront une preuve concernant la perpétration de l’infraction ». L’ordonnance de communication est subordonnée à la présence de « motifs raisonnables de croire » et non de « motifs raisonnables de soupçonner¹²¹⁷ ». Les conditions prévues à l’article 487.014 reflètent donc les exigences constitutionnelles énoncées dans Hunter c. Southam Inc.¹²¹⁸. Le juge peut, mais n’est pas obligé d’ordonner la communication des documents (pouvoir

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discrétionnaire). En effet, il appartient au juge de mettre en balance les droits protégés de la personne visée et l’intérêt du public dans la recherche de la vérité. Plus l’impact de l’ordonnance sur les droits constitutionnels de la partie concernée est important, plus les motifs au soutien de la demande doivent être convaincants¹²¹⁹. Les conditions régissant l’obtention d’une ordonnance de communication prévue au par. 497.014(1) furent étudiées récemment par la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Kanthasamy¹²²⁰. À la suite d’une enquête concernant le vol de plusieurs remorques de camion, la police croyait que le chauffeur d’un camion victime des malfaiteurs avait été suivi par au moins deux véhicules et cinq personnes impliquées dans le vol. Comme les policiers étaient convaincus que les suspects communiquaient entre eux à l’aide de téléphones cellulaires afin de suivre les déplacements du camion, ils ont demandé la délivrance d’une ordonnance de communication visant les relevés de téléphone enregistrés par certaines tours de téléphonie cellulaire se trouvant sur le passage du camion¹²²¹. L’ordonnance ayant permis d’identifier les suspects, ces derniers contestèrent sa

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légalité. En ce qui concerne, tout d’abord, la présence des motifs raisonnables et probables de croire, la Cour rejette la prétention des appelants voulant que la demande de la police reposait uniquement sur des spéculations, de simples hypothèses selon lesquelles des téléphones cellulaires avaient été utilisés par les voleurs afin de suivre le camion. En effet, la poursuite du camion afin de déterminer le trajet emprunté par le chauffeur nécessitait un effort concerté de la part des malfaiteurs pour demeurer en contact entre eux. Sans écarter d’autres moyens de communication possibles, comme l’utilisation d’appareils de radio émetteurs-récepteurs, la Cour conclut que l’utilisation vraisemblable de téléphones cellulaires constituait, en l’espèce, une « déduction conforme au bons sens » qui permettait, avec d’autres éléments de preuve, la délivrance de l’ordonnance de communication¹²²². Quant à l’étendue de l’ordonnance, la Cour souligne sa portée limitée tant au point de vue du nombre de tours visées (6 tours), que des dates couvertes par la demande (deux jours), et de la durée de la période des relevés (40, 10, 15 et 20 minutes). « La demande n’étant pas plus intrusive que ce qui était raisonnablement nécessaire pour atteindre l’objectif recherché », la Cour rejette donc l’argument des appelants et confirme la légalité de l’ordonnance¹²²³.

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295. Comme elles permettent d’identifier l’abonné dont les activités informatiques sont sous enquête, les demandes formulées à des fournisseurs de services Internet dans le but de recueillir des renseignements à l’égard de l’utilisateur d’une adresse IP (p. ex. : nom, adresse et numéro de téléphone) exigent l’obtention préalable d’une ordonnance générale de communication délivrée en vertu du par. 487.014 (1) du Code¹²²⁴. Cette conclusion s’applique également aux demandes enjoignant à un fournisseur de services de télécommunication de fournir les « relevés contenant tous les messages textes entrants et sortants d’un compte d’abonné¹²²⁵ ». Comme la demande ne s’adresse pas à « la communication prospective de futurs messages textes¹²²⁶ », mais à la production de relevés contenant des messages textes déjà existants, les policiers n’ont pas à obtenir l’autorisation d’écoute électronique prévue à la partie VI du Code. Sur ce point, la juge Côté, dans R. c. Jones, est catégorique :

« Une ordonnance de communication ne doit pas autoriser concrètement, ni potentiellement, la communication de tout message

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texte qui n’existe pas encore ou dont la transmission est encore possible au moment où l’ordonnance est délivrée. Cela devrait ressortir clairement du texte même de l’ordonnance. Lorsque la technique en cause constitue une interception visée au par. 184(1), la demande doit à juste titre être rejetée et une autorisation visée à la partie VI doit être obtenue. Une ordonnance de communication ne devrait pas être utilisée pour éluder les exigences plus sévères qui s’appliquent à l’égard des autorisations fondées sur la partie VI¹²²⁷. »

296. En plus des renseignements relatifs à une adresse IP et des relevés contenant des « messages textes conservés¹²²⁸ », l’ordonnance générale de communication prévue au par. 487.014(1) permet d’obtenir le nom, l’adresse et les informations de facturation de l’abonné, le plan des données de transmission et d’autres détails se rapportant aux appels entrants et sortants¹²²⁹. L’ordonnance générale de communication n’est pas limitée à des renseignements spécifiques et peut être adressée à toute personne qui ne fait pas l’objet de l’enquête en cours et qui se trouve en la possession du document ou des données recherchées¹²³⁰. Contrairement au mandat général prévu à l’alinéa 487.01 du Code, l’ordonnance générale de communication n’a pas un caractère résiduel, mais demeure assujettie aux ordonnances plus spécifiques des articles 487.015 à 487.018¹²³¹.

3) L’ordonnance de communication : données de transmission (art. 487.016) et données de localisation (art. 487.017)

297. Aux termes du par. 487.016 (1), le juge de paix ou le juge peut « ordonner à toute personne d’établir et de communiquer

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un document comportant des données de transmission qui sont en sa possession ou à sa disposition au moment où elle reçoit l’ordonnance¹²³² ». Cette mesure est subordonnée à l’existence de « motifs raisonnables de soupçonner (1) qu’une infraction au Code criminel ou à toute autre loi fédérale a été ou sera commise et (2) que les données de transmission sont en la possession de la personne ou à sa disposition et seront utiles à l’enquête relative à l’infraction¹²³³ ». Encore une fois, la personne visée par l’enquête ne peut être assujettie à l’ordonnance de communication¹²³⁴. Parmi les données visées, mentionnons « l’adresse IP, les domaines et pages de sites Web visitées, les protocoles de partage de fichiers et autres, les numéros de paquets, les termes de recherche dans les moteurs de recherche et adresse de courriel¹²³⁵ ». Quant au par. 487.017 (1),

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le juge de paix ou le juge peut « ordonner à toute personne d’établir et de communiquer un document comportant des données de localisation qui sont en sa possession¹²³⁶ ». Les données de localisation sont définies, à l’article 487.011, comme des « données qui concernent le lieu d’une opération ou d’une chose ou le lieu où est située une personne physique (tracking data) ». Les coordonnées GPS constituent des données de localisation pouvant être obtenues au moyen d’une telle autorisation. La localisation d’un téléphone cellulaire au moyen d’informations provenant d’antennes-relais ou de tours de transmission peut donc se faire à l’aide d’une ordonnance de localisation. Le nom et l’adresse du détenteur d’un téléphone cellulaire (renseignements relatifs à l’abonné « Subscriber Information ») ne constituent pas des données de transmission ou de localisation aux fins des articles 487.016 et 487.017. En effet, « nothing in the scheme of the new Production Order provisions suggests that Parliament intended Subscriber Information to be

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included in the definitions of “Transmission Data” or “Tracking Data” or that it could be obtained by satisfying the lower “reasonable grounds to suspect” standard. Furthermore, nothing in the new Production Order provisions denies police the opportunity to apply for Subscriber Information using the general Production Order provisions contained in s. 487.014 of the Criminal Code¹²³⁷ ». Les renseignements relatifs à l’abonné ne peuvent donc être obtenus au moyen d’une ordonnance de transmission ou de localisation, mais à l’aide d’une ordonnance générale de communication prévue à l’article 487.014. Pour ce faire, le juge de paix ou le juge doit être convaincu de l’existence de « motifs raisonnables de croire » et non seulement de « motifs raisonnables de soupçonner¹²³⁸ ». Il en va également des relevés d’utilisation (« detailed cellular telephone records ») et de facturation (« billable or non-billable records »)¹²³⁹.

4) L’ordonnance de communication : données financières (art. 487.018)

298. Soumise à la norme des « soupçons raisonnables », l’ordonnance de communication prévue au par. 487.018(1) permet à un agent de la paix ou à un fonctionnaire public d’obtenir d’une institution financière ou de « toute personne ou entité visée à

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l’article 5 de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes » un document énonçant les données suivantes : « le numéro de compte de la personne nommée dans l’ordonnance ou le nom de celle dont le numéro de compte y est mentionné, la catégorie du compte, son état et la date à laquelle il a été ouvert ou fermé ». Dans le but de confirmer l’identité de la personne sous enquête, la loi permet également de fournir « la date de naissance de la personne qui y est nommée ou dont le numéro de compte y est mentionné, son adresse actuelle et toutes ses adresses antérieures ». L’ordonnance de communication de données financières permet donc l’obtention de données spécifiques d’identification d’une institution financière. Comme l’ordonnance générale de communication prévue au par. 487.014(1) s’applique sous réserve des articles 487.015 à 487.018, les policiers doivent recourir aux ordonnances plus spécifiques lorsque les données qu’ils souhaitent obtenir sont contenues dans ces dispositions. Si les données financières recherchées ne sont pas prévues au par. 487.018(1), l’ordonnance générale de communication demeure toujours possible lorsque les policiers ont des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été ou sera commise et que le document ou les données en possession de l’institution financière fournira une preuve relativement à l’infraction sous enquête. Un policier peut donc demander la délivrance à la fois d’une ordonnance générale de communication (487.014) et d’une ordonnance de communication de données financières (487.018) s’il respecte les exigences des deux dispositions¹²⁴⁰. En effet :

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« There is a good, practical reason for this. It reminds both judicial officers and the applying police officer that certain information such as that in a section 487.018 production order for financial data can be authorized on reasonable suspicion. This is basic identifying information that has little impact on a reasonable expectation of privacy. But additional information, such as surveillance videos or photographs like those requested in this case, attract a

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higher expectation of privacy and therefore a higher threshold of reasonable grounds to believe must be met before the order is granted¹²⁴¹. »

299. Le policier qui souhaite obtenir le nom du titulaire du compte, sa date de naissance, son adresse, son numéro de téléphone ainsi que d’autres documents tels qu’un relevé des transactions effectuées, de la surveillance vidéo et des copies des documents d’ouverture de compte¹²⁴², devrait donc demander une ordonnance générale de communication pour les informations qui ne sont pas spécifiquement décrites au par. 487.018 (ce qui inclut le numéro de téléphone), et une ordonnance de communication de données financières pour les renseignements qui y figurent expressément. L’ordonnance de communication de données financières prévue à l’article 487.018 et l’ordonnance générale de communication énoncée à l’article 487.014 du Code visent donc différents types d’information. En effet, « section 487.018 may be described as a precursor order, in the sense that it allows investigators to obtain necessary account particulars in order to subsequently apply for production of account-specific financial information¹²⁴³ ».

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Cette distinction, une fois comprise, se reflète sur la nature des informations demandées et les conditions qui précèdent l’application des deux dispositions.

Conclusion

300. L’article 8 protège la personne contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Une fouille autorisée par la loi ou la common law n’est pas abusive si la loi qui l’autorise, ou le principe qui la reconnaît, respecte les exigences constitutionnelles et que son exécution est raisonnable dans les circonstances.

301. Si l’article 8 protège la liberté de l’accusé contre les ingérences injustifiées de l’État dans sa vie privée, l’article 9 fait un pas de plus en garantissant au citoyen la liberté de circuler librement et de ne pas être importuné par l’État sans juste cause.

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