Chapitre premier - L’article 7

4. Aux termes de l’article 7 de la Charte : « Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. » Subordonné à la présence d’une atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne⁷, l’article 7 consacre « les éléments essentiels d’un système d’administration de la justice fondé sur la foi en la dignité et la valeur de la personne humaine et en la primauté du droit⁸. » Comme les articles 8 à 14 de la Charte « visent des atteintes spécifiques au “droit” à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui violent les principes de

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justice fondamentale⁹ », ce chapitre sera consacré à l’étude de deux principes reconnus en common law qui, tout en étant protégés par la Charte, ne font pas l’objet d’une disposition particulière. Le droit de garder le silence garanti par l’article 7, tout d’abord, puisque le choix de parler ou non aux policiers est une manifestation du principe interdisant l’auto-incrimination qui est, lui-même, un « principe directeur général du droit criminel¹⁰ ». Ce principe, qui s’incarne dans des protections plus spécifiques telles que le droit à l’assistance d’un avocat (al. 10b)), le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi-même (al. 11c)) et le droit à l’immunité contre l’utilisation dans d’autres procédures de son propre témoignage incriminant (art. 13)¹¹, accorde également une protection résiduelle au droit de garder le silence. En ce qui concerne l’obligation de divulgation du ministère public, celle-ci est une composante du droit à une défense pleine et entière garanti par l’article 7. S’agissant d’un principe de justice fondamentale ne faisant pas l’objet d’une protection spécifique, son étude sera abordée dans le cadre de ce chapitre consacré à l’article 7. À l’analyse de la règle des confessions et du droit de garder le silence, succédera un examen de l’obligation de divulgation de la preuve qui incombe au ministère public en droit pénal canadien.

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Première section : La règle des confessions et le droit de garder le silence

5. Malgré la présence de recoupements importants¹², la règle des confessions et le droit de garder le silence ne sont pas des concepts équivalents. Si l’un et l’autre s’éclairent mutuellement en raison de leur attachement respectif à la notion de libre arbitre, la règle des confessions et le droit de garder le silence se distinguent quant à la portée des droits reconnus, quant au fardeau de la preuve qui incombe à la partie concernée ainsi qu’à la réparation consécutive à leur violation.

6. À la portée des droits reconnus, tout d’abord, puisque le droit de garder le silence garanti par l’article 7 de la Charte n’entre en jeu qu’après la mise en détention du suspect¹³, tandis que la

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règle des confessions s’applique chaque fois que l’accusé croit raisonnablement qu’il s’adresse à une personne en situation d’autorité. La règle des confessions a donc « une portée plus grande » que le droit de garder le silence¹⁴. Envisagée du point de vue du fardeau de la preuve, la Charte impose à l’accusé la charge d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que son droit au silence a été violé, alors que la règle des confessions exige de la poursuite la preuve, hors de tout doute raisonnable, du caractère volontaire de la déclaration. En ce qui concerne finalement la réparation consécutive à la violation de la règle ou du droit en question, la déclaration obtenue en contravention du droit de l’accusé de garder le silence est écartée s’il est établi, eu égard aux circonstances, que son utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, alors que l’aveu obtenu à la suite d’une violation de la règle des confessions doit être exclu sur-le-champ¹⁵.

7. Droit de garder le silence et règle des confessions. Voilà donc deux façons différentes de protéger le droit du suspect « de faire un choix libre et utile quant à la décision de parler aux autorités ou de garder le silence¹⁶ ». S’il est vrai que le droit de garder le silence doit céder le pas à la common law lorsque le détenu s’adresse à un policier ou à un gardien de prison identifiable comme tel¹⁷, sa pertinence demeure entière lorsque la déclaration a été

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recueillie par un agent banalisé, un codétenu ou un autre informateur « recruté par la police¹⁸ ».

Première sous-section : La règle des confessions

8. Selon le juge Dickson, dans R. c. Erven, « il est maintenant bien établi au Canada qu’aucune déclaration extrajudiciaire d’un accusé à une personne ayant autorité ne peut être admise en preuve contre lui à moins que la poursuite n’établisse à la satisfaction du juge du procès que la déclaration a été faite librement et volontairement¹⁹ ». Si la première condition exige la présence d’une personne en autorité, la seconde oblige la poursuite à démontrer le caractère volontaire de la déclaration hors de tout doute raisonnable. Cette règle, mise de l’avant afin de contenir le pouvoir coercitif de l’État et de protéger l’accusé contre l’auto-incrimination²⁰, reconnaît les dangers associés à la crainte d’un préjudice, à l’espoir d’un avantage ou à l’instauration d’un climat d’oppression favorable à l’obtention d’une fausse déclaration²¹.

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1) La personne en autorité

9. D’après le juge Cory, dans R. c. Hodgson, une personne en autorité désigne, de façon générale, « toutes les personnes qui participent officiellement à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé²² ». Comme il n’existe pas de catégorie prédéfinie de personnes en situation d’autorité²³, chaque cas est unique et doit être tranché en fonction des faits de l’affaire. S’il est évident que les policiers et les gardiens de prison en uniforme correspondent, à première vue, à cette définition, il est plus difficile de se prononcer sur le cas des personnes qui, en agissant pour le compte de la police ou en étroite collaboration avec elle, peuvent influencer les poursuites engagées contre l’accusé. La règle ne s’applique donc pas uniquement aux personnes en situation d’autorité au sens « classique » ou « traditionnel » du terme, mais également à celles qui peuvent influer sur l’enquête ou les poursuites judiciaires.

10. Selon la Cour suprême, dans les arrêts Hodgson et Grandinetti, le critère utilisé pour déterminer si l’accusé s’adressait à une personne en situation d’autorité est la fois subjectif et objectif. Subjectif, tout d’abord, puisque l’accusé doit croire qu’il s’adresse à une personne en situation d’autorité. À ce stade, c’est la perception de l’accusé qui compte, ce qu’il a cru ou pensé au moment de sa déclaration. En effet, « [à] qui l’accusé croyait-il

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parler ? [...] Avait-il l’impression que s’il ne parlait pas à cette personne, qui avait le pouvoir d’influencer les poursuites judiciaires, il en subirait un préjudice, ou croyait-il qu’une déclaration lui permettrait d’obtenir un avantage ou une récompense ?²⁴ ». Si l’accusé ne croyait pas s’adresser à une personne en situation d’autorité, la première condition n’est pas remplie et la déclaration sera admise en preuve. On n’a qu’à penser à l’individu qui confesse la commission d’un crime à un collègue de travail. Comme l’accusé croyait s’adresser à un ami, il n’y a pas lieu de penser que sa déclaration fut obtenue par crainte d’un préjudice ou dans l’espoir d’un avantage²⁵.

11. Si la croyance de l’accusé est pertinente au stade de la qualification de la personne en situation d’autorité, encore faut-il qu’elle soit raisonnable dans les circonstances (critère objectif). En effet, l’accusé doit croire sincèrement et pour des motifs raisonnables qu’il s’adresse à une personne pouvant influencer le déroulement des poursuites judiciaires. « Par exemple, si la preuve révèle l’existence d’un lien de mandataire ou d’une collaboration étroite entre la personne recevant la déclaration et les policiers ou le ministère public, et que ces rapports étaient connus de l’accusé, la personne qui reçoit la déclaration peut être considérée comme une personne en situation d’autorité²⁶. » Quant à la croyance qui relève de la pure spéculation ou de l’imagination du suspect, celle-ci n’est pas suffisante à ce stade²⁷. Subjective, la croyance de

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l’accusé en la présence d’une personne en situation d’autorité l’est certainement. Objective, elle l’est également puisque à moins de reposer sur des motifs raisonnables, la perception de l’accusé ne sera pas suffisante pour satisfaire au premier critère. La croyance de l’accusé doit donc être sincère (critère subjectif) et raisonnable dans les circonstances (critère objectif).

12. Comme la preuve se rapportant à la présence d’une personne en situation d’autorité relève en grande partie de l’accusé, il incombe à ce dernier « d’établir qu’il y a au dossier des éléments de preuve à l’appui de son affirmation que la personne à qui il a fait une déclaration est une personne en autorité²⁸ ». La plupart des déclarations incriminantes se faisant à des policiers ou à d’autres agents de la paix identifiables comme tels, l’accusé s’acquittera de son fardeau de présentation en démontrant qu’il connaissait le statut de la personne en question. Dans ce cas, l’obligation de tenir un voir-dire s’impose, sauf si l’avocat de l’accusé renonce à cette procédure et consent à l’admission de la preuve²⁹. Lorsque celui

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qui reçoit une déclaration n’est pas une personne en situation d’autorité au sens « classique » ou « traditionnel » du terme, il appartient généralement à l’accusé « de soulever la question et de demander la tenue d’un voir-dire³⁰ ». L’accusé s’acquittera de son fardeau de présentation s’il démontre l’existence d’un lien étroit entre la personne qui a reçu la déclaration et les autorités policières ou chargées des poursuites. À défaut de soulever la question, le juge du procès devra tenir un voir-dire s’il est « convaincu que, si l’accusé avait été conscient du lien entre la personne qui a reçu sa déclaration et les autorités, il aurait raisonnablement pu croire que cette personne agissait en tant que mandataire des policiers ou des autorités chargées des poursuites et que, de ce fait, elle était capable d’influencer les poursuites contre lui³¹ ». Si l’existence d’un lien étroit entre la personne qui reçoit la déclaration et les autorités peut commander la tenue d’un voir-dire, l’examen qui s’ensuit vise à déterminer si l’accusé croyait raisonnablement que la personne qui a reçu la déclaration « agissait pour le compte de la police ou des autorités chargées des poursuites³² ». Dans l’affirmative, le ministère public devra prouver hors de tout doute raisonnable le caractère volontaire de la déclaration.

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13. S’il est vrai qu’un policier ou un gardien de prison en uniforme est une personne en situation d’autorité, que les déclarations faites à des amis ou à d’autres personnes ordinaires ne répondent généralement pas à cette définition, qu’en est-il des personnes qui, en raison des liens qu’elles entretiennent avec l’accusé, la victime ou l’infraction, peuvent influencer le cours des poursuites ? À l’analyse de la situation des codétenus, agents banalisés et agents doubles, succédera un examen du statut de la victime, de ses proches, des directeurs d’écoles et autres agents de sécurité.

14. a) Codétenu agissant comme indicateur de la police, agents banalisés et agents doubles : Subordonnée à la croyance subjective de l’accusé qu’il s’adresse à une personne en situation d’autorité, l’obligation de prouver le caractère volontaire de la déclaration incriminante ne s’applique pas aux aveux faits à des compagnons de cellule, qu’il s’agisse d’un codétenu agissant ou non pour le compte de la police ou d’un agent banalisé. Discutant de l’admissibilité d’une déclaration faite par un suspect à un policier habillé en civil qui fut placé dans la même cellule afin de recueillir des renseignements compromettants, le juge Martland, dans R. c. Rothman³³, réitère l’importance de la perception subjective de l’accusé. Comme l’agent Knight se faisait passer pour un chauffeur de camion qui était en prison à cause d’une contravention aux règles de la sécurité routière, le détenu ne croyait pas s’adresser à une personne en situation d’autorité. La déclaration faite à un agent banalisé ou à un codétenu agissant ou non pour la police n’est donc pas soumise à la règle des confessions. Il en va également des déclarations faites par un suspect dans le cadre d’opérations secrètes d’infiltration, qu’il s’agisse d’enquêtes traditionnelles ou d’opérations de type « Monsieur Big³⁴ ». Sur ce point, citons la décision de la Cour suprême dans R. c. Grandinetti³⁵. Soupçonnant l’accusé d’être impliqué dans le meurtre de sa tante, la police avait mis sur pied une opération secrète au cours de laquelle plusieurs policiers prétendaient appartenir à une organisation criminelle

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fictive. Après avoir gagné la confiance de l’accusé et signifié que sa participation aux activités illégales pourrait s’accroître, des agents doubles lui ont laissé croire qu’ils pouvaient, grâce à leurs contacts avec des policiers corrompus, faire disparaître les soupçons que la police avait à son égard. Comme l’accusé refusait encore de parler, les agents lui ont mentionné que la poursuite de l’enquête sur le meurtre pourrait nuire à leurs activités criminelles et qu’il devait « se mettre à table » afin d’éviter que les policiers s’ingèrent dans leurs affaires. M. Grandinetti avoua la commission du meurtre. D’après la juge Abella, qui s’exprimait au nom de la Cour, « l’appelant croyait que les agents doubles étaient des criminels, pas des policiers, même s’il pensait que ces criminels avaient des liens avec des policiers corrompus susceptibles d’influencer l’enquête dont il était l’objet. Lorsque, comme en l’espèce, l’accusé avoue son crime à un agent double qu’il croit en mesure d’influencer, grâce au concours de policiers corrompus, l’enquête dont il fait l’objet, le pouvoir coercitif de l’État n’est pas en cause. Les déclarations n’ont donc pas été faites à une personne en situation d’autorité³⁶ ». Encore une fois, « la règle des confessions ne s’applique qu’à l’égard des déclarations faites à une personne en situation d’autorité. L’agent double, dont l’accusé ignore qu’il agit à titre d’autorité de l’État, ne fait pas partie de cette catégorie³⁷ ».

15. b) La victime et ses proches (famille, conjoint, ami, connaissance) : Consterné par la découverte qu’un proche a été victime d’un acte criminel, il arrive parfois – souvent même – qu’un parent, conjoint ou ami de la victime confronte l’accusé relativement aux actes reprochés. La présentation d’excuses ou de justifications étant fréquente, il convient de s’interroger sur le statut des personnes qui ont reçu de telles déclarations. Sur ce point, trois décisions retiennent particulièrement notre attention. Il s’agit des arrêts Hodgson³⁸, S.G.T.³⁹ et Wells⁴⁰. Dans R. c. Hodgson,

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l’appelant, qui était un ami de la famille de la victime, fut accusé d’avoir agressé sexuellement la plaignante à plusieurs reprises pendant qu’il gardait la jeune fille avec ses frères et sœurs. Après avoir conservé le silence pendant des années parce qu’elle craignait des représailles, la victime a finalement avoué son terrible secret à sa mère. Mis au fait des agressions, la mère, le père et le beau-père de la plaignante se sont rendus, avec elle, au lieu de travail de l’accusé afin de le confronter. L’appelant, selon les personnes concernées, aurait alors admis avoir agressé sexuellement la victime à plusieurs reprises. Il aurait également exprimé des regrets et affirmé qu’il « savait que ça finirait par lui retomber sur le nez⁴¹ ». Son avocat ne s’étant pas opposé à l’admission de la déclaration extrajudiciaire, la Cour suprême devait décider si le juge du procès avait commis une erreur en ne tenant pas d’office un voir-dire afin de déterminer si les déclarations de l’accusé avaient été faites à des personnes en situation d’autorité. Dans un jugement étoffé, le juge Cory répond par la négative. Selon ce dernier, « rien n’indiquait que la plaignante ou les membres de sa famille avaient parlé aux policiers ou à quelque autre personne en situation d’autorité, ou envisageaient même de déposer une plainte. De même, rien ne tendait à indiquer que l’appelant croyait subjectivement que la famille de la plaignante avait quelque pouvoir à l’égard des procédures criminelles. Dans ces circonstances, il est impossible d’affirmer que le juge du procès a commis une erreur en ne tenant pas d’office un voir-dire⁴² ».

16. Dans R. c. S.G.T.⁴³, la Cour devait se prononcer sur l’admissibilité en preuve d’un courriel adressé à la mère d’une victime d’agression sexuelle. La plaignante, qui est la fille de l’ancienne conjointe de l’accusé, fut adoptée par ce dernier à la suite de son mariage avec sa mère. Le couple s’étant séparé quelques années plus tard, une entente de garde partagée fut conclue entre les deux parties. La jeune fille devant habiter chez son père deux jours par semaine, un week-end sur deux et un mois pendant l’été,

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celle-ci informa une amie, puis sa mère, du comportement sexuel déplacé de son père. La mère de la jeune fille ayant communiqué avec la police, on lui demanda de rappeler plus tard car le service spécialisé dans les cas d’agression sexuelle n’était pas encore ouvert au moment de l’appel. La mère de la victime préféra laisser tomber l’affaire. Environ un an plus tard, la plaignante fit part des gestes inappropriés de son père à sa conseillère d’orientation qui contacta aussitôt la police. Accusé d’avoir procédé à trois reprises à des attouchements sexuels sur la victime, l’appelant fit parvenir un courriel à la mère de la plaignante dans lequel il s’excusa du mal qu’il avait pu causer à sa fille. L’appel du verdict de culpabilité ayant été accueilli en raison du fait que le juge du procès n’avait pas tenu d’office un voir-dire sur l’admissibilité du courriel, la Cour suprême écarta la décision de la Cour d’appel de la Saskatchewan et conclut à l’absence de personne en situation d’autorité. En effet :

« S.G.T. n’a pas témoigné qu’il croyait que la mère de A avait pouvoir ou influence sur l’instance. Même si c’était le cas, toute croyance subjective doit reposer sur un fondement factuel raisonnable. Rien ne prouve que la mère pouvait exercer le moindre pouvoir sur la poursuite en justice de S.G.T. ou qu’elle agissait pour le compte des enquêteurs. En fait, c’est plutôt le contraire qui ressort de la preuve. Lorsque la mère de A a appelé la police après que sa fille l’a [sic] mise au fait des incidents en 2003, on lui a demandé de rappeler parce que le service compétent n’était pas ouvert à ce moment-là. Elle n’a jamais rappelé parce qu’elle redoutait les répercussions qu’une plainte pourrait avoir sur son fils, B. La police n’a commencé à faire enquête sur S.G.T. qu’en 2004, après les révélations faites par A aux autorités scolaires (dossier de l’appelante, p. 80). Dans ces circonstances, rien dans la preuve n’indiquait au juge du procès que la mère de A put avoir un autre statut que celui de témoin ordinaire. J’en conclus donc que le juge du procès n’a pas commis d’erreur en ne tenant pas de voir-dire pour déterminer si la mère de A était une personne en autorité⁴⁴. »

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17. En ce qui concerne la décision de la Cour suprême dans R. c. Wells⁴⁵, celle-ci constitue un des rares cas où, malgré l’inaction de l’avocat de l’accusé, le juge du procès se devait de tenir d’office un voir-dire pour déterminer si les parents étaient des personnes en situation d’autorité et, dans l’affirmative, si les déclarations avaient été faites volontairement. Informé que le fils de S.T. avait été victime d’attouchements sexuels de la part de l’accusé, G.D. s’est rendu avec son ami S.T. au détachement local de la GRC afin de discuter de la situation avec un policier. À la suite de deux rencontres, G.D. et S.T. ont décidé, d’un commun accord, de tendre un piège à l’accusé afin de l’amener à confesser ses crimes. Ce piège consistait essentiellement à confronter l’accusé aux allégations reprochées pour ensuite examiner sa réaction. L’accusé ayant admis avoir accidentellement touché le pénis du fils de S.T., G.D. demanda à son garçon et à son neveu si l’accusé les avait également touchés, ce à quoi ils répondirent par l’affirmative. L’accusé ayant nié ces allégations, G.D. le saisit par les cheveux et lui plaça un couteau sous la gorge. Après avoir dit à l’accusé qu’il pourrait le tuer pour ce qu’il a fait à ses enfants, ce dernier affirma : « J’aimerais que tu le fasses. Je ne sais pas ce qui cloche en moi⁴⁶. » G.D. ayant laissé tomber le couteau puis asséné un coup de poing à l’accusé, il obligea ce dernier à s’excuser auprès des enfants. À ce moment, l’accusé aurait dit : « Je n’ai jamais voulu vous faire du mal et j’ai eu tort de vous toucher. Je suis désolé⁴⁷. » L’avocat de l’accusé ne s’étant pas opposé à l’admission des déclarations incriminantes, le Tribunal devait déterminer si le juge du procès avait commis une erreur en ne tenant pas d’office un voir-dire. Comme G.D. et S.T. avaient rencontré des policiers au détachement local de la GRC au sujet des événements en question et qu’ils avaient décidé par la suite de tendre un piège à l’accusé afin de lui soutirer un aveu, « il est raisonnable de conclure que le juge du procès aurait dû demander à l’avocat de la défense s’il voulait ou non renoncer

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à la tenue d’un voir-dire en ce qui concerne les déclarations contre intérêt faites par l’intimé à G.D.⁴⁸ ».

18. Cette analyse sur le statut des proches de la victime ayant reçu un aveu ou une déclaration incriminante de la part de l’accusé ne serait pas complète sans parler des décisions rendues par les autres tribunaux à travers le Canada. Sur ce point, les jugements sont assez nombreux et éloquents pour fixer le droit positif sur la question. L’individu qui est confronté par un proche de la victime et qui admet sa participation dans la commission d’un crime parce qu’il craint que son interlocuteur va détruire sa réputation (« I know what you did. You have one chance to tell the truth or I will go so public it will make your head spin »), ne s’adresse pas à une personne en situation d’autorité s’il ne croit pas raisonnablement que ce dernier agissait alors pour le compte de la police ou des autorités chargées des poursuites⁴⁹. Il en va ainsi de la déclaration obtenue à la suite de menaces de porter plainte à la police s’il n’avoue pas son crime (« I will call the police if you do not tell me⁵⁰ ») ou de la promesse de ne pas appeler la police s’il

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admet son délit (« I won’t call the police if you tell me⁵¹ »). S’il est vrai que l’accusé peut croire que la plaignante ou l’un de ses proches est en mesure d’influencer la poursuite en gardant le silence sur les événements en question, la preuve doit indiquer la présence d’autres facteurs pouvant démontrer qu’ils agissaient alors en tant que mandataires des policiers ou des autorités chargées des poursuites. C’est la protection de l’accusé contre le comportement coercitif de l’État qui compte. « Dans les cas où les parents ont été considérés comme personnes en autorité, il y avait généralement une certaine interaction entre la police et eux⁵². » En effet, ce n’est pas parce que la plaignante a le pouvoir de freiner le cours de la justice en choisissant de ne pas porter plainte à la police, qu’elle possède nécessairement la capacité d’influencer

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le déroulement de l’enquête ou de la poursuite engagée contre l’accusé⁵³. En sens contraire, la plaignante qui s’entend avec la police pour menacer l’accusé de le dénoncer s’il ne parle pas agit pour le compte de l’État. Dans ce cas, « si l’accusé parle par crainte de représailles ou dans l’espoir d’obtenir un avantage parce qu’il croit raisonnablement que la personne qui reçoit sa déclaration agit à titre de mandataire de la police ou des autorités chargées des poursuites et qu’elle pourrait par conséquent avoir quelque influence ou pouvoir sur les poursuites engagées contre lui, cette personne est alors à juste titre considérée comme une personne en situation d’autorité⁵⁴ ». Quant à l’aveu arraché à la suite de l’emploi de la force ou de menaces d’emploi de la force, le principe demeure le même : « [N]o matter how brutal the circumstances of the extraction of these statements were, they do not, in my view, meet or come

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anywhere close to satisfying me that they were made to a person in authority⁵⁵. »

19. c) Directeurs d’école et agents de sécurité : À l’image de la victime et de ses proches, les directeurs d’école peuvent parfois être considérés comme des personnes en situation d’autorité. Encore une fois, l’analyse est contextuelle et interdit toute catégorisation fondée exclusivement sur la position ou la qualité de la personne qui reçoit la confession⁵⁶. Statuant sur un pourvoi logé à l’encontre d’un jugement de culpabilité relativement à des accusations de trafic de cannabis et de possession en vue de trafic, la Cour d’appel du Québec, dans LSJPA-165, écarte la décision de la juge de première instance de ne pas reconnaître le directeur d’école comme une personne en situation d’autorité⁵⁷. Comme il incombe à l’accusé d’établir qu’il y a des éléments de preuve à l’appui de sa croyance que le directeur d’école avait « quelque pouvoir ou influence sur les poursuites qui pourraient être engagées contre lui⁵⁸ », il suffira, dans la plupart des cas, « que l’accusé démontre qu’il connaissait l’existence d’un lien de mandataire ou d’une étroite collaboration entre le directeur et la police ou les autorités chargées des poursuites⁵⁹ ». Le directeur d’école qui interroge un étudiant de 16 ans soupçonné d’être en possession de stupéfiants avec la volonté de transférer le dossier à la police, peut donc être considéré comme une personne en situation d’autorité

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si, à la lumière des circonstances de l’affaire (utilisation dans le cours de l’enquête d’un policier à la retraite comme maître chien, appel à la police dans les cas de violations graves du code de vie de l’école, etc.⁶⁰), l’étudiant croyait raisonnablement en l’existence d’un lien suffisamment étroit entre le directeur d’école et la police⁶¹. Il en va également des déclarations recueillies par un

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agent de sécurité embauché par une école⁶² ou une entreprise privée. Si l’intervention de l’agent de sécurité ne se limite pas à l’application d’une sanction disciplinaire ou d’une procédure alternative (p. ex. : lettre de demande de recouvrement au civil), mais peut se traduire, conformément à l’usage ou à une procédure habituelle, par un signalement à la police, il y a un lien suffisamment étroit avec les autorités chargées des poursuites pour que la personne soit en situation d’autorité.

20. Ainsi, sous réserve des policiers et des gardiens de prison en uniforme, il n’existe pas de catégories d’individus correspondant d’emblée à cette définition. L’analyse, rappelons-le, est

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contextuelle et exclut toute conclusion fondée uniquement sur la qualité ou le statut de la personne⁶³. Qu’il s’agisse d’un « parent »

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ou d’un « médecin », d’une « ambulancière »⁶⁴ ou d’un « enseignant », d’un « employeur » ou d’une « travailleuse sociale⁶⁵ », importe peu. Ce qui compte est la perception raisonnable de l’accusé selon laquelle l’individu est « un allié des autorités étatiques pouvant influencer l’enquête ou les poursuites le visant⁶⁶ ». Si l’accusé s’acquitte de son fardeau de présentation, le ministère public doit alors prouver que l’accusé ne croyait pas raisonnablement que son interlocuteur était une personne en situation d’autorité ou, s’il le croyait, que la déclaration était volontaire au sens de la règle des confessions⁶⁷.

2) Le caractère volontaire de la déclaration incriminante

21. À l’image d’une équation dont les facteurs pertinents constituent les variables, le caractère volontaire de la déclaration incriminante transparaît à travers les circonstances qui président à

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son obtention. L’analyse est contextuelle. Elle vise « à déterminer, en tenant compte de toutes les circonstances, si la volonté de l’accusé a été subjuguée par les autorités au point de vicier le caractère volontaire de sa déclaration⁶⁸ ». Ainsi, mis à part les cas les plus flagrants de menaces, de promesses ou d’oppression, chaque cas est unique et doit être apprécié à la lumière des faits de l’affaire. Plus l’action reprochée aux policiers est en mesure d’ébranler la volonté du suspect, plus la déclaration obtenue sera susceptible d’être écartée. Une contravention moins significative peut également justifier l’exclusion de la confession si, une fois combinée à d’autres facteurs pertinents, la déclaration n’était pas volontaire. De façon générale, les causes pouvant miner le caractère volontaire de la déclaration sont a) les menaces ou promesses, b) l’existence d’un climat d’oppression, c) l’absence d’un état d’esprit conscient et d) l’utilisation des autres ruses policières pouvant compromettre l’intégrité du système de justice pénale⁶⁹. Voyons brièvement en quoi consistent ces facteurs d’appréciation.

22. a) Les menaces ou promesses : Les déclarations obtenues « par crainte d’un préjudice ou dans l’espoir d’un avantage⁷⁰ » occupent le premier rang des causes d’involontaire en droit pénal canadien. S’il est évident que la torture ou les menaces de recourir à la force vicient le caractère volontaire de la déclaration, qu’en est-il des menaces plus subtiles, des encouragements qui, en opérant sur l’esprit de l’agent, minent également son choix de parler ou non aux policiers. Sur ce point, les tribunaux sont catégoriques : les déclarations obtenues « par crainte d’un préjudice ou dans l’espoir d’un avantage » sont inadmissibles en droit pénal canadien

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lorsqu’elles privent l’individu de sa volonté de parler ou non aux policiers. La crainte d’un préjudice, tout d’abord, puisque l’enquêteur qui explique à une femme soupçonnée d’avoir infligé des blessures à son bébé de deux mois qu’elle pourrait ne plus revoir son enfant en l’absence d’une explication vraisemblable quant aux blessures subies par ce dernier agit à ses risques et périls⁷¹. Il en va de même du policier qui affirme à un suspect dans une affaire de meurtre que s’il ne donne pas sa version de l’histoire⁷², le jury

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sera informé du fait qu’il ne se préoccupe pas du défunt et refuse tout simplement d’en parler. Encore une fois, l’analyse est contextuelle. La simple présence de menaces de préjudice ou de représailles n’est pas toujours suffisante en soi pour vicier le caractère volontaire de la déclaration. Dans ce cas, le tribunal doit considérer l’ensemble des faits et déterminer, à la lumière des circonstances de l’affaire, si l’effet cumulatif des facteurs pertinents ayant mené à l’obtention de la déclaration a privé l’accusé du choix de parler ou non aux policiers. Sans être déterminantes à tous coups, les menaces proférées à l’endroit de l’accusé peuvent constituer une cause active (operating factor) et contributive (causally related) dans l’obtention d’une confession. Cela est particulièrement vrai lorsque les menaces ont joué un rôle décisif dans la décision de l’accusé de parler au policier et sont contemporaines à l’obtention de la déclaration incriminante.

23. En ce qui concerne les déclarations obtenues dans « l’espoir d’un avantage », le même principe s’applique. La perspective de clémence qui subjugue la volonté de l’agent rend sa déclaration inadmissible. On n’a qu’à penser au policier qui promet au suspect de réduire les accusations de meurtre à un homicide involontaire coupable s’il confesse son crime⁷³ (réduction des accusations), à celui qui affirme au prévenu qu’il va obtenir une peine réduite s’il parle tout de suite⁷⁴ (diminution de la peine) ou à l’enquêteur qui

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laisse entendre à deux jeunes hommes qu’aucune accusation ne sera portée contre eux en échange de leur collaboration⁷⁵ (influencer le cours de la poursuite). Dans tous ces cas, la volonté de l’accusé est ébranlée et la perspective de clémence, à elle seule ou combinée à d’autres facteurs, pourra miner le caractère volontaire de la déclaration. En sens contraire, le policier qui répète à l’accusé que la responsabilité de déterminer la nature des accusations qui seront portées contre lui revient à la poursuite ou qui explique que la décision du ministère public de poursuivre pour un meurtre ou

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un homicide involontaire coupable n’est pas encore prise, n’agit pas illégalement s’il ne laisse pas miroiter à l’accusé la possibilité d’influencer ce choix en retour d’une confession⁷⁶. Cette conclusion s’applique également aux explications se rapportant aux différents niveaux de responsabilité lorsqu’une personne décède⁷⁷. À cet égard, il est évident que la décision de parler peut influencer le choix final du procureur et le policier qui souligne ce fait, sans promettre quoi que ce soit en retour, n’agit pas illégalement⁷⁸. En

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somme, « le fait pour les policiers d’offrir explicitement au suspect de lui obtenir un traitement clément en retour d’une confession est manifestement un encouragement très puissant et justifiera l’exclusion de la confession, sauf dans des circonstances exceptionnelles⁷⁹ ».

24. Sera également considérée comme une forme d’encouragement, l’offre d’aide ou d’assistance psychiatrique faite à un accusé dans le cours normal d’un interrogatoire policier. Sur ce point, les tribunaux distinguent selon que l’offre d’assistance est conditionnelle ou non à l’obtention d’une déclaration. Le policier qui mentionne à l’accusé qu’il a « besoin d’aide⁸⁰ », que « vider son sac est une étape importante de la thérapie⁸¹ », que des professionnels de la santé « pourraient l’aider⁸² » ou qu’il est prêt à lui « fournir l’assistance nécessaire⁸³ », ne promet rien à

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l’accusé⁸⁴. Il en va ainsi de l’enquêteur qui, après avoir invité le suspect à « vider son cœur », lui dit qu’il serait prêt à l’aider à régler son problème si dans le futur il avait besoin d’aide avec sa situation⁸⁵. Comme cette proposition n’implique aucune contrepartie, celle-ci ne pose pas de difficulté aux tribunaux. Il en va autrement de l’offre du policier de fournir de l’aide psychologique à l’accusé

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en retour d’une confession. L’offre d’assistance étant conditionnelle à l’obtention de l’aveu, le tribunal devra déterminer si l’encouragement, à lui seul ou combiné à d’autres facteurs, a eu pour effet de subjuguer la volonté de l’accusé en jouant un rôle décisif dans sa décision de parler aux policiers. L’offre d’assistance conditionnelle qui amène le suspect à parler aux policiers, sans toutefois le dérober de sa volonté⁸⁶, doit donc être examinée à la lumière des autres facteurs de pondération. En effet, « bien qu’il s’agisse clairement d’un encouragement, une telle offre n’a pas autant de poids qu’une offre de clémence et il faut, dans un tel cas, tenir compte des circonstances⁸⁷ ». Il est donc plutôt rare que ce facteur entraîne à lui seul l’exclusion de la preuve.

25. Les « menaces » ou « promesses » qui sont dirigées à l’endroit des membres de la famille de l’accusé ou de ses proches peuvent également vicier le caractère volontaire de la déclaration⁸⁸.

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L’agent de police qui menace le suspect d’arrêter sa fiancée s’il ne confesse pas son crime exerce une pression sur la volonté du sujet qui peut l’amener à s’auto-incriminer indépendamment de la fiabilité de sa déclaration. Si la présence d’une « contrepartie constitue un facteur important pour établir l’existence d’une menace ou d’une promesse, c’est l’importance des encouragements offerts, eu égard à l’individu et à la situation dans laquelle il se trouve, qu’il faut prendre en considération dans l’analyse contextuelle globale du caractère volontaire de la déclaration⁸⁹ ». Plus la promesse ou la menace visant un tiers est forte, plus les chances qu’elle subjugue la volonté de l’accusé sont élevées. Une menace portant sur un objet moins compromettant peut également ébranler la volonté du suspect si ce dernier se trouve dans une situation psychologique précaire. La contrepartie est donc importante, sans être nécessaire ou déterminante. L’agent qui promet au suspect qu’aucune accusation ne sera portée contre sa conjointe s’il passe aux aveux (promesse), qui laisse miroiter la perspective d’un traitement plus clément pour celle-ci en échange d’une confession (promesse), qui mentionne à l’accusé que sa conjointe ira en prison s’il ne collabore pas à l’enquête⁹⁰ (menace) ou qui affirme que sa mère sera accusée à moins qu’il admette la possession de l’arme du crime (menace) offre une contrepartie dont la nature et l’incidence sur la volonté de l’accusé sont sans équivoque⁹¹. Il en va autrement des « encouragements de moindre importance », de ces

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promesses qui, tout en exerçant une pression sur la volonté du sujet, ne sont généralement pas suffisantes pour miner son choix de parler ou non aux policiers⁹². C’est l’exemple de l’inspecteur qui mentionne au suspect qu’il pourra rencontrer sa petite amie qu’après avoir confessé son crime⁹³, ou qui l’informe de l’inutilité d’enquêter plus à fond ou d’interroger sa fiancée s’il passait aux aveux. S’agissant d’encouragements de moindre importance, il est peu probable que leur présence soit suffisante en soi pour écarter une déclaration. Quant aux encouragements, sans offre de contrepartie, qui font appel aux sentiments de l’accusé pour sa famille ou un proche, ils demeurent également soumis à l’analyse contextuelle développée par la Cour suprême dans R. c. Spencer. On n’a qu’à penser au policier qui mentionne à l’accusé que ses propos permettront de faire la lumière sur l’affaire et seront pris en compte dans l’enquête menée sur sa fiancée. Même si les policiers ont fait appel aux sentiments de l’accusé, les encouragements n’étaient pas suffisants, en l’espèce, pour subjuguer sa volonté⁹⁴. Il en va ainsi de l’enquêteur qui suggère au meurtrier de sa propre mère de passer aux aveux afin d’aider son père à comprendre ce qui s’est passé⁹⁵, du policier qui mentionne à l’accusé que lui et sa famille

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se porteront mieux s’il passe aux aveux⁹⁶ et, enfin, de l’inspecteur qui affirme au suspect de plusieurs incendies que sa « fiancée le respecterait pour avoir admis qu’il avait un problème⁹⁷ ». Bien qu’il s’agisse clairement d’encouragements à parler, les exhortations se rapportant aux sentiments de l’accusé pour les membres de sa famille ou ses proches ne suffisent généralement pas à le priver de sa volonté⁹⁸, même s’il arrive parfois que de tels encouragements, une fois combinés à d’autres facteurs, puissent empêcher la poursuite de s’acquitter de son fardeau de preuve⁹⁹. Quant aux encouragements plus subtils, comme le fait de placer une photo de la fille du suspect dans la salle d’interrogatoire et de faire appel à

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son obligation morale d’être honnête et de faire les bonnes choses, ceux-ci ne posent aucune difficulté aux tribunaux¹⁰⁰.

26. En laissant présager la présence de conséquences négatives, l’emploi d’expressions telles que « il vaudrait mieux que tu te mettes à table », « il vaut mieux tout nous dire », « la meilleure chose que tu puisses faire est de nous dire la vérité » et « je te conseille de dire la vérité » peut affecter le caractère volontaire de la déclaration incriminante¹⁰¹. S’agissant de menaces d’un préjudice futur non précisé, il est plutôt rare que de telles paroles entraînent l’exclusion de la confession. Utilisées dans le cadre d’un interrogatoire agressif, hostile et manipulateur, les menaces voilées peuvent toutefois s’avérer dangereuses, surtout lorsque le suspect se trouve dans un état psychologique ou émotionnel précaire. Généralement insuffisante à elle seule pour entraîner l’exclusion de la preuve, l’utilisation de menaces verbales non précisées peut parfois miner la volonté du sujet. Cela est particulièrement vrai lorsque l’emploi de telles expressions, combiné à d’autres facteurs, joue un rôle décisif dans la décision de l’accusé de parler aux policiers. L’aveu sera par contre admis lorsque les expressions de ce genre n’ont pas amené l’accusé à parler¹⁰². Sans être explicite,

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l’objet de la menace doit donc être réel pour affecter le caractère volontaire de la déclaration. En effet, « les remarques du type “il vaudrait mieux” ne commandent l’exclusion de la confession que dans les cas où les circonstances révèlent une menace ou promesse implicite¹⁰³. »

27. Contrairement aux menaces de préjudice futur non précisé, les commentaires voulant que le silence de l’accusé diminuera sa crédibilité aux yeux du jury constituent à la fois une menace et une incitation, dans la mesure où ils laissent entrevoir des conséquences négatives s’il ne parle pas et positives s’il passe aux aveux¹⁰⁴. Ce principe s’applique également à la personne soupçonnée d’avoir participé à un meurtre à la suite d’un cambriolage commis lors d’une invasion de domicile. Le policier ayant dit à

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l’accusé qu’il serait déclaré coupable d’un meurtre au premier degré qu’il n’a pas commis s’il ne parlait pas, le tribunal a tenu compte de ce facteur dans l’évaluation du caractère volontaire de sa déclaration¹⁰⁵. En ce qui concerne l’enquêteur qui mentionne à un accusé qui nie catégoriquement sa participation dans le crime que sa version des faits est importante pour la suite de l’enquête et qu’elle pourrait probablement l’exonérer de tout blâme, aucun reproche ne peut lui être adressé, dans la mesure où sa remarque s’inscrivait naturellement dans la version des faits soutenue par l’accusé¹⁰⁶.

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28. L’utilisation d’encouragements moraux ou spirituels faisant appel à la conscience, aux sentiments ou au caractère de l’accusé est une autre technique de persuasion policière relativement efficace. La contrepartie offerte étant inexistante, les encouragements spirituels mènent rarement à l’exclusion de la confession. L’enquêteur qui dit au suspect qu’il se sentira mieux s’il passe aux aveux¹⁰⁷, qu’il serait préférable de parler « que de vivre avec un tel secret¹⁰⁸ », qu’il devrait dévoiler « où se trouve le corps de la victime pour que son épouse puisse avoir un enterrement digne et que sa famille immédiate puisse savoir ce qu’il en est¹⁰⁹ », qu’il est là pour l’aider et qu’une confession soulagerait sa conscience en lui permettant de prendre ses responsabilités n’offre rien à l’accusé¹¹⁰. Il en va de même du policier qui mentionne à un

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suspect d’origine autochtone qu’une confession lui ferait du bien et lui permettrait probablement d’être pardonné plus facilement par sa communauté¹¹¹. Certes, il y a un encouragement, mais celui-ci se rapporte à la personne de l’accusé et plus précisément à la manière de se voir, de vivre avec son crime ou d’en accepter la responsabilité. C’est ainsi qu’il faut envisager la décision des policiers de faire jouer un enregistrement au cours duquel la mère de la victime supplie l’accusé de confesser son crime. En faisant appel aux sentiments de l’accusé, les policiers tentent tout simplement de le convaincre qu’il est dans son intérêt de passer aux aveux, d’où son absence d’impact sur le caractère volontaire de la déclaration incriminante.

29. Minimisation de la gravité du crime : Appliquée en conjonction ou non avec l’utilisation d’encouragements moraux ou spirituels, la minimisation de la gravité de l’infraction est un autre moyen efficace de faire parler un suspect. Sur ce point, il convient de distinguer la minimisation de la culpabilité morale de l’accusé en rapport avec la commission du crime, de celle touchant les conséquences juridiques de l’infraction. Au Canada, « le fait de minimiser la portée morale de l’infraction est un aspect courant et habituellement acceptable des interrogatoires policiers¹¹² ». L’inspecteur qui dit à la personne soupçonnée d’avoir incendié la voiture de sa fiancée qu’il ne s’agit pas d’un crime très grave, ou qu’il n’est pas un vrai criminel, ne fait aucune menace, ni promesse à

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l’accusé¹¹³. On peut en dire autant de l’enquêteur qui mentionne au suspect d’un vol d’essence « qu’il n’y a rien là et qu’il n’est pas le premier à faire ça ». La présentation d’un scénario comportant une hypothèse compromettante et une autre visant à minimiser la culpabilité morale de l’accusé est une technique efficace de persuasion policière qui, une fois jumelée à l’existence d’une preuve solide ou à la conviction du policier qu’il ne reste plus qu’à savoir pourquoi le suspect a commis le crime, peut inciter ce dernier à passer aux aveux¹¹⁴. L’enquêteur qui mentionne à l’individu soupçonné d’avoir secoué son bébé qu’il n’est pas un « mauvais père », mais une personne normale qui a perdu le contrôle de ses émotions offre une porte de sortie « honorable » à l’accusé. Il en va ainsi de l’inspecteure qui suggère à la personne soupçonnée d’avoir agressé sexuellement une jeune fille de 13 ans qu’il n’est pas un « violeur » ou un « prédateur sexuel », mais une personne normale qui a noué une relation intime qui est allée trop loin¹¹⁵. Dans la mesure où la

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minimisation de la gravité de l’infraction se limite à la culpabilité morale du délinquant, la preuve obtenue par la police sera admissible, comme provenant de la volonté du suspect.

30. Cette conclusion sera différente si la minimisation reprochée se rapporte aux conséquences juridiques découlant de la commission d’une infraction. C’est l’exemple du policier qui obtient une déclaration incriminante après avoir mentionné à un individu soupçonné d’incitation à des contacts sexuels sur un enfant âgé de moins de 16 ans, qu’il ne risquait pas de faire de la prison. Comme le policier a dit au suspect « qu’en faisant la déclaration et en lui promettant qu’il ne recommencerait plus, tout irait bien », la cour, après avoir souligné que cette infraction comportait une peine minimale d’emprisonnement obligatoire, « considère que l’accusé a fait cette déclaration en recevant des promesses qui dans le contexte l’ont incité à signer ce document¹¹⁶ ». Certes, les policiers peuvent minimiser la portée morale des crimes reprochés, mais il est interdit de « laisser entendre à l’accusé qu’une confession de sa part aurait pour effet d’atténuer les conséquences juridiques de ses crimes¹¹⁷ ».

31. Bien que pertinente, la question de savoir si l’individu est considéré comme un « témoin » ou un « suspect » n’est pas déterminante en soi. Il en va également de la mise en garde de la

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part des policiers¹¹⁸. La véritable question étant de savoir si la déclaration était volontaire dans les circonstances¹¹⁹, c’est le choix de l’accusé de parler ou non au policier qui compte. C’est ainsi qu’il faut envisager l’admissibilité de la déclaration faite par une personne qui avait été invitée à se présenter au poste de police pour discuter d’une affaire de fraude. Puisque l’accusée avait librement « accepté d’accompagner les policiers pour faire une déclaration, qu’elle a consulté un avocat, qu’elle n’était pas détenue et que la

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rencontre s’est déroulée dans un climat de coopération », la validité de la déclaration n’avait pas été affectée par le fait qu’elle pouvait être considérée comme « suspecte » et non simple « témoin » du crime¹²⁰. Sans être déterminant à tout coup, il est évident que l’impact de l’absence de mise en garde sur le choix de l’individu de parler ou non à la police sera moins important lorsque l’accusé savait dans les faits qu’il n’avait pas à répondre aux questions des policiers et que sa déclaration pouvait être utilisée contre lui¹²¹.

32. b) L’oppression : Mise en place afin de briser les résistances de l’accusé, l’instauration d’un climat d’oppression est à l’origine de plusieurs fausses déclarations¹²². Parmi les facteurs

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les plus souvent cités, mentionnons l’intoxication de l’accusé, son mauvais état de santé, sa fragilité psychologique, sa fatigue¹²³, la privation de sommeil, de vêtements chauds, d’eau et de nourriture, l’absence de soins médicaux et le déni systématique de son droit de garder le silence. Les conditions de détention peuvent être minimales, sans être oppressives¹²⁴. Un interrogatoire prolongé, hostile

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et manipulateur peut également contribuer à créer un climat d’oppression¹²⁵. Il en va autrement des questions qui, tout en étant persistantes, ne sont pas excessivement agressives ni intimidantes¹²⁶. Encore une fois, aucun facteur n’est généralement suffisant à lui seul. L’individu qui souffre de problèmes de santé mentale et qui est soumis à un interrogatoire agressif et prolongé peut passer aux aveux s’il croit, en raison des propos ou du comportement des policiers, qu’il n’a pas d’autres choix que de parler. Les options offertes à l’accusé étant claires (il peut maintenir son innocence et demeurer en détention ou confesser son crime et être remis en liberté¹²⁷), il faut distinguer la persuasion policière, de la mise

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en place de conditions si désagréables qu’elles inciteront tôt ou tard l’accusé à parler. La première confession est admissible comme provenant de la volonté du suspect, alors que la seconde est irrecevable comme découlant de son absence de liberté. C’est donc l’ensemble des facteurs à l’origine de la création du climat d’oppression qu’il faut prendre en considération dans l’analyse globale du caractère volontaire de la déclaration¹²⁸. Une personne vulnérable et inexpérimentée peut s’avérer plus fragile à certains facteurs d’oppression qu’une personne mature et en pleine possession de ses facultés¹²⁹. Il en va ainsi de la personne malade,

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intoxiquée ou excessivement fatiguée. Quant au suspect qui n’est pas à ses premiers démêlés avec la justice, celui-ci peut parfois démontrer une plus grande résistance aux facteurs d’oppression ou aux ruses des policiers.

33. La dernière source possible d’oppression menant à l’obtention d’une déclaration incriminante est l’utilisation d’éléments de preuve inexistants, fabriqués ou inadmissibles. Comme l’indique l’ensemble des jugements sur la question, il s’agit d’un facteur de persuasion extrêmement efficace qui, en forçant le suspect à s’expliquer, permet de contourner ses barrières psychologiques. Appliquée à des personnes plus vulnérables, l’utilisation de faux éléments de preuve peut amener un individu à croire qu’il a commis le crime ou que ses protestations d’innocence, même si elles sont vraies, demeureront futiles. Si le seul fait de mettre le suspect en présence d’éléments de preuve inadmissibles, ou même fabriqués, ne constitue pas nécessairement un facteur d’exclusion, il s’agit d’un élément qui, une fois envisagé à la lumière d’autres facteurs pertinents, peut affecter le caractère volontaire de la déclaration. De façon générale, les éléments de preuve pouvant participer à l’instauration d’un climat d’oppression et miner la volonté du suspect sont regroupés en trois catégories distinctes : (i) les éléments de preuve inexistants (mensonges, preuves fabriquées, etc.); (ii) l’exagération de la fiabilité ou de l’importance de la preuve à charge et (iii) l’utilisation de scénarios ou de questions hypothétiques amenant le suspect à s’expliquer.

34. (i) Les éléments de preuve inexistants (mensonges, preuves fabriquées, etc.) : Cette rubrique recouvre les éléments de

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preuve inexistants ou fabriqués, qu’ils soient de nature matérielle ou testimoniale, soumis au suspect afin d’obtenir une déclaration incriminante. Sans entraîner automatiquement le rejet de la confession, cette pratique est à l’origine de plusieurs contestations judiciaires. On distingue généralement les éléments de preuve inexistants selon qu’ils privent ou non l’individu de sa liberté de parler aux policiers. L’utilisation d’une preuve inexistante qui détruit le caractère volontaire de la confession se produit lorsqu’elle persuade l’accusé de sa culpabilité, ou l’amène à croire que toute protestation d’innocence sera futile dans les circonstances. Lorsqu’elle persuade l’accusé de sa culpabilité, tout d’abord, puisqu’une fausse preuve incriminante peut amener un individu plus fragile ou se trouvant dans des conditions psychologiques précaires à confesser un crime qu’il n’a pas commis. Sur ce point, citons la décision de la Cour suprême du Canada, dans R. c. Evans¹³⁰. Après être devenu le principal suspect d’un double meurtre, l’accusé, un jeune déficient intellectuel léger, fut soumis à un interrogatoire serré au cours duquel l’enquêteur prétendit faussement avoir retrouvé ses empreintes digitales sur les lieux du crime. Ayant confessé l’assassinat brutal des deux victimes, l’accusé fut placé dans une cellule à côté d’un agent banalisé. Au cours d’une conversation avec le policier, l’accusé a reconnu avoir avoué la commission des crimes, mais nié avoir tué les deux jeunes femmes. Dans

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un passage qui laisse planer un doute sur sa culpabilité, l’accusé déclara : « Tu sais, c’est étrange, je ne me rappelle pas les avoir tuées. Ouais. Ordinairement je n’oublie pas des choses comme celles-l๳¹. » Bien que l’arrêt Evans s’intéresse davantage au droit à l’assistance d’un avocat, cette décision souligne les dangers associés à l’utilisation d’une fausse preuve (p. ex. : empreintes digitales) dans un contexte révélant la présence de facteurs subjectifs pouvant fragiliser la volonté de l’accusé (p. ex. : déficience intellectuelle)¹³².

35. L’utilisation d’éléments de preuve inexistants amenant l’individu à croire que toute protestation d’innocence sera futile se produit généralement lorsque la preuve alléguée est si forte qu’elle subjugue la volonté du suspect. Dans R. c. Hammerstrom, le tribunal s’interrogea sur l’admissibilité d’une confession obtenue à la suite de fausses allégations laissant croire à l’individu que le meurtre de sa petite amie avait été capté sur bandes vidéo¹³³. En réalité, les vidéos de surveillance ne montraient aucune image de M. Hammerstrom, ni des lieux où le corps de la victime fut retrouvé. Convaincu que les policiers étaient en possession d’images incriminantes, qu’une confession ne ferait aucune différence et que l’entrevue n’était qu’une formalité, l’accusé admit la commission du crime. L’affirmation de l’enquêteur à l’effet qu’il savait qu’il avait commis le meurtre jumelée à sa conviction que sa participation au crime avait été filmée l’ont persuadé qu’il était pris et que l’interrogatoire continuerait jusqu’au moment de sa confession. Compte tenu de la nature et de la gravité de la preuve fabriquée et de son impact significatif sur la décision du suspect de parler aux policiers, le tribunal conclut que les fausses allégations ont contribué, de concert avec d’autres facteurs, à la création

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d’un climat d’oppression qui aurait miné sa volonté et précipité sa confession¹³⁴. D’où son inadmissibilité. Plus le lien entre les preuves inexistantes et l’obtention de la déclaration incriminante est étroit, plus il y a de chances que la confession soit écartée. Cela est particulièrement évident lorsque d’autres facteurs pouvant contribuer au climat d’oppression s’ajoutent afin d’ébranler la volonté du suspect. Sur ce point, citons la décision R. c. Ciliberto dans laquelle l’accusé fut arrêté pour le meurtre au deuxième degré de son ami d’enfance¹³⁵. Souffrant de troubles mentaux, le suspect fut soumis à un interrogatoire agressif au cours duquel il fut réuni avec sa famille puis confronté aux parents du défunt. Profitant des sentiments d’affection qu’il avait envers ses parents, les policiers ont affirmé au suspect qu’il devait parler afin de dissiper les doutes qu’ils entretenaient à l’égard de leur participation possible au meurtre. En plus de recourir à ces tactiques douteuses, les policiers ont menti sur la valeur et l’existence de la preuve à charge. En effet, selon la police, (1) les agents auraient retrouvé l’ADN de l’accusé sur l’arme du crime; (2) des témoins auraient identifié sa camionnette au moment du meurtre; (3) l’accusé aurait regardé des

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personnes qui pouvaient l’identifier et, enfin, (4) un commerçant se rappelait lui avoir vendu un téléphone cellulaire qui aurait été utilisé lors de la commission du meurtre¹³⁶. En réalité, toutes ces allégations étaient fausses. Ainsi, compte tenu de l’état mental du suspect, des déclarations de la police à l’effet que le silence de l’accusé pourrait impliquer criminellement ses parents, de l’utilisation de faux éléments de preuve et de la prétention voulant qu’une confession lui permettrait de ne plus être considéré comme un meurtrier au sang-froid (« cold blood killer »), le juge conclut à la présence d’un doute raisonnable sur le caractère volontaire de la déclaration incriminante. Si l’existence d’un lien étroit entre les facteurs d’oppression et l’obtention de la confession milite en faveur de son exclusion, l’utilisation d’éléments de preuve inexistants qui ont peu ou pas d’incidence sur le choix de l’accusé de parler aux policiers n’affectera pas la validité de l’aveu¹³⁷. Il en

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va ainsi quand l’accusé nie sa participation au crime¹³⁸, met en doute la véracité de la preuve fabriquée¹³⁹ ou conteste sa pertinence ou sa valeur probante¹⁴⁰. Comme la police ne peut connaître à l’avance l’impact des faux éléments de preuve sur la volonté du suspect (est-ce que l’accusé va se sentir piégé par les faux éléments de preuve et abandonner toute forme de résistance ou décider simplement de parler afin de clarifier sa situation ?), l’utilisation de telles tactiques demeure fort problématique et ne devrait pas être encouragée¹⁴¹. Enfin, mentionnons que la valeur et l’importance des autres éléments de preuve peuvent parfois amener le tribunal à conclure que les faux éléments de preuve n’ont pas subjugué la

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volonté du suspect, ni joué un rôle décisif dans sa décision de parler aux policiers¹⁴².

36. (ii) L’exagération de la fiabilité ou de l’importance de la preuve : D’après le juge Iacobucci, dans l’arrêt Oickle, les policiers peuvent exagérer la fiabilité ou l’importance de la preuve sans nécessairement compromettre l’admissibilité de la déclaration incriminante. Encore une fois, l’analyse est contextuelle. S’il est évident que la simple exagération ne rend pas la confession involontaire, il est plus difficile de se prononcer sur celle qui s’approche du mensonge ou se confond pratiquement avec lui. Tout est une question de degré. À l’extrémité inférieure de l’échelle de gravité se trouve la simple exagération découlant de l’amplification naturelle de la fiabilité ou de l’importance de la preuve. L’inspecteur qui prétend, dans une affaire d’agression sexuelle, que tous les résultats de l’enquête tendent à démontrer la culpabilité du suspect alors qu’il n’a recueilli que la déclaration de la victime exagère l’importance de la preuve à charge sans mentir à l’accusé¹⁴³. Il en va ainsi de l’enquêteur qui obtient une confession après avoir confronté l’employé d’un magasin soupçonné d’y avoir allumé un

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incendie, à l’aide d’images captées par une caméra de surveillance¹⁴⁴. Même si la vidéo ne montre aucune image de l’accusé en train d’y mettre le feu (on voit le suspect ramper vers un étalage de marchandise situé à l’avant du commerce, regarder au plafond et autour de lui, fixer la caméra, s’affairer à faire quelque chose près du sol pour ensuite s’en aller en rampant quelques minutes avant l’incendie), l’inspecteur a mentionné au suspect qu’il avait visionné la vidéo et qu’il n’y avait aucun doute sur sa culpabilité. D’après le juge Gray, les prétentions du policier constituent, en l’espèce, une simple exagération de l’importance de la preuve¹⁴⁵. Cette tactique, qui n’a généralement rien de répréhensible, n’a pas pour effet de rendre les confessions involontaires ou inadmissibles.

37. L’exagération de la preuve qui s’approche du mensonge, sans nécessairement se confondre avec lui, est la seconde source d’amplification de la preuve. De façon générale, plus l’exagération s’approche du mensonge, plus il est important qu’elle s’appuie sur d’autres éléments de preuve. Pour s’en convaincre, citons la décision du juge Rempel, dans R. c. Swain¹⁴⁶. Soupçonné d’avoir poignardé à mort un individu et d’en avoir blessé un autre, l’accusé fut arrêté puis interrogé par la police. Selon l’enquêteur au dossier, les images captées par la caméra de surveillance située à proximité des lieux du crime montraient clairement que l’accusé avait poignardé les deux victimes. En fait, les bandes vidéo permettaient uniquement de voir un homme brandissant un couteau sans pouvoir distinguer clairement si c’était l’accusé. Or, comme le détective était convaincu, à la lumière des déclarations obtenues de certains témoins et du visionnement du vidéo, que Swain (1) était sur les lieux du crime au moment des événements en question, (2) qu’il était intervenu afin de protéger son cousin impliqué dans une altercation et (3) qu’il avait confessé son crime à une amie qui avait rapporté à la police sa déclaration, le tribunal, après avoir considéré l’ensemble des circonstances, conclut à l’absence d’un climat

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d’oppression¹⁴⁷. Il en va également du policier qui affirme au suspect d’une agression être convaincu de sa culpabilité après avoir parlé à sa femme et à plus de 20 témoins¹⁴⁸. Comme l’épouse de l’accusé avait affirmé ne pas savoir ce qui s’était passé et que seulement un témoin avait fait des déclarations impliquant l’accusé, il s’agissait, en l’espèce, d’une grossière exagération de la preuve qui s’approchait dangereusement du mensonge. Bien que l’utilisation d’un tel stratagème fut condamnée par la cour, la durée de l’interrogatoire et la nature des questions posées amenèrent le tribunal à conclure à l’admissibilité de la preuve.

38. (iii) L’utilisation de scénarios et de questions hypothétiques : L’utilisation de scénarios et de questions hypothétiques se rapportant aux événements reprochés est une technique d’interrogatoire très efficace qui consiste à semer le doute dans l’esprit de l’accusé quant à la preuve à charge et à l’amener à fournir une explication ou à préciser sa situation. De manière générale, les questions des policiers sont posées sous forme conditionnelle. C’est l’exemple de l’individu soupçonné d’agression sexuelle à qui on demande d’expliquer pourquoi on retrouverait des traces d’ADN sur les petites culottes de la victime. Ici, l’enquêteur ne dit pas au suspect qu’il a une preuve d’ADN contre lui, mais l’invite simplement à expliquer pourquoi les policiers pourraient retrouver des traces d’ADN sur les sous-vêtements de la victime. Bien que l’utilisation de scénarios ou de questions hypothétiques soit répandue, sa proximité avec la fabrication d’une preuve inexistante est souvent fort préoccupante. Ce danger est particulièrement évident lorsque la question hypothétique s’appuie sur une preuve fabriquée, un faux scénario ou un mensonge. Pour s’en convaincre, citons,

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encore une fois, l’arrêt R. c. Evans. Discutant d’une perquisition qui avait eu lieu chez l’appelant entre le premier et le deuxième interrogatoire, l’inspecteur Spring a tenu les propos suivants : « Puis nous avons trouvé quelques petites choses que je crois importantes qui peuvent aussi indiquer que c’est peut-être toi qui a commis le crime la nuit dont on a parlé. Pourquoi ... ne peux-tu pas expliquer ou peux-tu nous dire pourquoi on aurait tes empreintes digitales dans la maison ?¹⁴⁹ » Les policiers n’ayant trouvé aucune empreinte digitale correspondant à celles de l’accusé, ce dernier a fait une déclaration incriminante qu’il a par la suite niée à un agent banalisé. Sans être fatale à tout coup, l’utilisation de cette technique peut amener l’accusé à croire en l’existence de la preuve présentée et à la futilité de toute prétention d’innocence. Ici, l’enquêteur agit à ses risques et périls, car il y a peu de moyens pour lui de déterminer si la combinaison de la preuve fabriquée et du scénario hypothétique va ébranler la volonté du suspect au point d’abandonner toute forme de résistance.

39. En ce qui concerne la confession obtenue suite à l’utilisation de scénarios hypothétiques qui s’inscrivent dans le cours normal d’une enquête policière, rien ne s’oppose à son admission au procès. La commission d’un meurtre en plein jour dans une rue achalandée d’une banlieue de Montréal pourrait, par exemple, amener un enquêteur à demander à l’accusé s’il est possible qu’une personne l’ait vue en train d’agresser la victime. Il en va ainsi de l’individu qui poignarde à mort une personne dans un bar où se trouvent plusieurs caméras de surveillance. Bien que la caméra qui était située devant les lieux du crime ne fonctionnait pas et que les autres bandes vidéo n’étaient pas concluantes, l’enquêteur a demandé au suspect si une personne qui lui ressemble pourrait être vue à la caméra¹⁵⁰. Ce qui ne constituait pas un problème en l’espèce compte tenu de la preuve recueillie et des circonstances de l’affaire.

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40. Bien qu’elle soit fréquente, l’utilisation de questions hypothétiques demeure dangereuse. Sa proximité avec la preuve fabriquée peut parfois être si forte qu’elle se confond tout simplement avec elle. Pour s’en convaincre, citons la décision R. c. Wiegand dans laquelle le tribunal s’interrogea sur l’admissibilité d’une déclaration obtenue à la suite de questions hypothétiques posées à un individu soupçonné d’incendie criminel¹⁵¹. Au cours de l’interrogatoire, l’inspecteur demanda à l’accusé de lui expliquer pourquoi ses empreintes digitales se trouveraient sur le panneau électrique de la maison (« Can you tell me why your finger prints would be on those breaker switches ? ») et un peu plus loin, pourquoi l’un des voisins pourrait l’avoir vu en train de mettre des outils dans la poubelle située dans la ruelle ? (« Okay. Can you tell me why one of your neighbours, okay, would see you putting the tools in the garbage can in the back alley ? How do you think we found them ? »). Le juge ayant assimilé ces deux questions à des éléments de preuve fabriqués, il conclut que l’utilisation de faux éléments de preuve n’est pas suffisante en soi pour exclure les confessions, mais peut, lorsqu’elle s’ajoute à d’autres facteurs pouvant affecter la volonté du sujet (comme la conviction renforcée par les propos du policier que ces fausses preuves seront présentées au tribunal), soulever un doute quant à son caractère volontaire¹⁵².

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41. c) L’état d’esprit conscient : S’appuyant sur le caractère volontaire de la déclaration, la règle des confessions exige la présence d’un état d’esprit conscient. En effet, la volonté, écrit saint Thomas d’Aquin, ne se trouve que chez les êtres doués d’un minimum d’intelligence et de liberté. Ce principe, qui ne fait plus aucun doute en matière de responsabilité pénale, s’incarne dans la mise en place d’un critère fonctionnel de l’état d’esprit conscient, fondé sur la capacité de l’accusé de savoir ce qu’il dit et qu’il s’adresse à des policiers qui pourraient s’en servir contre lui¹⁵³. L’exigence est minimale. L’état d’esprit conscient de l’accusé se limite à la connaissance du contenu de la déclaration (comprendre ce qu’il dit) et de ses conséquences juridiques (comprendre que sa déclaration peut servir de preuve contre lui)¹⁵⁴. « Il n’est donc pas

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nécessaire de déterminer si l’accusé est en mesure de faire un choix qui soit bon ou sage, ou qui soit dans son intérêt¹⁵⁵. » Si la consommation d’alcool ou de drogues ne prive pas automatiquement le suspect de son état d’esprit conscient¹⁵⁶, certains degrés très élevés d’intoxication peuvent miner la connaissance de l’accusé et vicier le caractère volontaire de sa déclaration¹⁵⁷. Il en va également d’un trouble mental affectant la cognition du suspect ou d’un état de choc menant à un effondrement émotionnel complet. Dans tous les cas, le critère d’incapacité est exigeant et il est plutôt rare que les déclarations obtenues dans de telles conditions soient écartées, faute de volonté¹⁵⁸. Voyons brièvement en quoi consistent ces trois facteurs d’incapacité.

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42. (i) La prise d’alcool ou de drogues : À l’image des symptômes qui l’accompagnent, l’intoxication de l’accusé peut être légère, avancée ou extrême¹⁵⁹.

43. L’intoxication légère se caractérise par l’apparition d’un sentiment de bien-être, l’augmentation des tendances instinctuelles (affectivité ou irritabilité) et « le relâchement des inhibitions et du comportement socialement acceptable¹⁶⁰ ». Comme la prise d’alcool est un facteur influent dans la prédisposition et le déclenchement de conduites criminogènes, il peut arriver que l’interrogatoire qui précède ou suit l’arrestation d’un suspect se déroule malgré la faible intoxication de ce dernier. La cognition du sujet n’étant pas affectée, l’admissibilité d’une déclaration ne sera pas compromise. Il en va également des effets normaux d’une intoxication aux drogues et autres substances qui, sans dérober l’accusé de ses facultés cognitives, peuvent affecter son comportement¹⁶¹.

44. À plus grande concentration, l’alcool engendre de nouveaux symptômes et de nouveaux déficits. Les facultés intellectuelles, qui jusque-là semblaient relativement intactes, commencent à s’assombrir. Quant aux symptômes physiques qui accompagnent la détérioration progressive du jugement de l’individu et de sa perception des conséquences naturelles de ses actes, ceux-ci deviennent de plus en plus visibles : langage émoussé, faible coordination, perte d’équilibre (démarche titubante), yeux rougis et injectés de sang complètent le tableau clinique des symptômes d’une intoxication avancée. À ce stade, la forte odeur d’alcool jumelée à l’apparence générale du suspect et de son comportement rendent son

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intoxication manifeste aux yeux de tous¹⁶². Malgré les signes d’ébriété évidents, l’individu est généralement capable de répondre à des questions¹⁶³. Il interagit avec son environnement et demeure en mesure d’adopter des comportements relativement complexes. Discutant de l’état d’esprit d’un individu fortement intoxiqué qui avait fait une déclaration incriminante aux policiers qui étaient venus l’interpeller, le juge Reid déclare : « Although there was evidence of unsteadiness, there was never a time when Mr. Maracle was “falling down drunk” or when he could not manage to move from place to place independently, albeit when he was in police custody they were present to assist him. His ability to walk does not indicate a very high degree of intoxication. In the cells, he had no physical difficulty removing his pants and handing them over

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as requested¹⁶⁴. » En troublant le jugement de l’individu, l’intoxication avancée peut empêcher ce dernier de faire un choix qui soit « bon ou sage », ou qui soit dans son intérêt, sans affecter sa capacité cognitive de comprendre ce qu’il dit et que sa déposition pourra être utilisée dans des procédures engagées contre lui¹⁶⁵. Quant à sa mémoire des événements en question, l’alcool empêche le transfert d’informations de la mémoire à court terme à la mémoire à long terme ce qui occasionne une amnésie consécutive à l’intoxication qui n’est pas suffisante pour priver le suspect de son état d’esprit conscient¹⁶⁶.

45. Des niveaux d’alcool dans le sang encore plus élevés peuvent causer une diminution de la conscience et de la cognition nécessaires à la présence d’un état d’esprit conscient. Désormais, le sujet éprouve de la difficulté à parler, à marcher ou à se tenir debout. Il s’endort partout ou tombe par terre. La confusion qui

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accompagne la détérioration significative des facultés intellectuelles est particulièrement à redouter. Ainsi, à moins d’urgence, il est conseillé aux enquêteurs de reporter à plus tard l’interrogatoire du suspect. En effet, « as a matter of common sense, a person who is in a state of extreme intoxication may not meet the requirement of having an operating mind. A decision on whether because of extreme intoxication the person is not aware of what he is saying, that he is saying it to police officers and that it can be used to his detriment, is necessarily based on the particular circumstances of the case¹⁶⁷ ». Parmi les facteurs militant en faveur d’un état d’esprit conscient, mentionnons la nature des réponses données aux policiers ainsi que la qualité de l’interaction entre le suspect et les enquêteurs au dossier. En sens contraire, des paroles incompréhensibles ou incohérentes prononcées par une personne confuse, semi-consciente ou qui n’est plus en contact avec la réalité peuvent laisser planer un doute sur le caractère volontaire de la déclaration incriminante¹⁶⁸. Malgré l’ampleur des déficits physiques et neurologiques observés chez l’accusé, les tribunaux demeurent exigeants quant au degré d’incapacité requis. Dans R. c. Peters, le tribunal confirme l’admissibilité d’une série de déclarations faites par un conducteur au policier à la suite d’un accident d’automobile¹⁶⁹. Le conducteur, qui était dans un état d’ivresse très avancé, fut retrouvé endormi au volant de sa voiture endommagée. L’accusé est décrit par les policiers comme fortement intoxiqué, incapable de marcher seul, confus et désorienté. Comme l’accusé savait qu’il s’adressait aux policiers et que ses déclarations pouvaient être utilisées contre lui, celles-ci demeuraient admissibles dans les circonstances. Des niveaux d’intoxication très élevés peuvent empêcher l’individu de savoir ce qu’il dit ou de comprendre les conséquences qui s’y rattachent. Dans une décision récente, le juge Fragomeni écarte la déclaration faite par un individu complètement

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ivre qui venait d’être impliqué dans un accident de voiture¹⁷⁰. Ses difficultés à se tenir debout, ses paroles incohérentes, son comportement erratique et l’absurdité de plusieurs réponses fournies aux policiers soulevèrent un doute raisonnable quant à son état d’esprit conscient. Sans être exceptionnelles, les décisions écartant les déclarations obtenues d’un individu en état d’ivresse sont plutôt rares. Comme la règle recourt à un test cognitif, « il faudrait un état d’ébriété très avancé pour qu’une telle déclaration soit inadmissible¹⁷¹ ». Ce que confirme d’ailleurs la jurisprudence subséquente.

46. En ce qui concerne l’interaction de l’alcool avec les drogues et autres substances, la règle demeure la même¹⁷². L’intoxication qui obscurcit le jugement de la raison, sans éclipser complètement la cognition, n’est pas suffisante pour détruire l’état d’esprit conscient de l’accusé. La question ici n’est pas de savoir si l’alcool et les médicaments interfèrent avec la capacité d’analyse du suspect, mais si la synergie des deux substances altère ses fonctions cognitives au point de détruire sa connaissance de ce qu’il dit et des conséquences qui s’ensuivent. Les médicaments ou les drogues qui accentuent les effets de l’alcool en diminuant « la mémoire, les émotions, la capacité d’abstraction, d’anticipation et de planification¹⁷³ » ne suffisent donc pas à ce stade¹⁷⁴. Il en va également de la médication administrée dans le cadre d’une chirurgie comportant une anesthésie générale lorsque celle-ci ne comporte pas d’effets prolongés (courte vie)¹⁷⁵.

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47. Cette analyse des effets de l’alcool ou des drogues sur l’état d’esprit conscient de l’individu ne serait pas complète sans dire un mot des troubles psychotiques induits par une substance. D’après l’Association américaine de psychiatrie, dans sa dernière édition du Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux, les troubles psychotiques induits par une substance se caractérisent par la présence d’idées délirantes et/ou d’hallucinations prononcées dues aux effets physiologiques d’une substance. Bien qu’elle soit difficile à distinguer d’une intoxication par substance, la psychose toxique entraîne une perte de contact avec la réalité dont les symptômes et les effets sur l’état d’esprit conscient du suspect ne sont pas différents d’un délire toxique.

48. (ii) Les troubles mentaux : S’il est évident que les troubles de l’humeur¹⁷⁶, de la personnalité ou des émotions ne suppriment pas l’état d’esprit conscient du suspect, qu’en est-il des troubles psychotiques, des maladies qui altèrent le contact avec la réalité en produisant chez l’individu des idées délirantes et/ou des hallucinations visuelles ou auditives ? La question est difficile. Elle fut abordée par la Cour suprême dans R. c. Whittle¹⁷⁷. Arrêté à la suite de l’exécution d’un mandat d’incarcération pour non-paiement

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d’amende, l’accusé, qui souffrait de schizophrénie, fut amené au poste de police pour être interrogé. Peu de temps après avoir été placé en cellule, l’accusé a admis la commission de trois vols qualifiés et d’un meurtre. Informé de ses droits à l’avocat et de garder le silence, l’accusé a conduit les policiers à l’endroit où il avait caché l’arme du crime. Lors de son transport, ce dernier n’a pas cessé de parler du meurtre, ponctuant ses nombreuses déclarations de propos bizarres. De retour au poste de police, l’accusé a affirmé, au cours d’un entretien avec son avocat, qu’il « entendait des voix dans sa tête, qu’il devait parler, qu’il ressentait une douleur à la tête et qu’il pouvait voir le visage de bébés morts dans le ciment. L’appelant a dit à M^e Nuttall qu’il avait besoin de parler à la police pour que les voix cessent¹⁷⁸ ». L’admissibilité des déclarations étant contestée, les deux psychiatres appelés à témoigner au procès ont déclaré que l’accusé souffrait de schizophrénie. La schizophrénie est une maladie grave dont l’une des manifestations est la présence d’hallucinations auditives et/ou visuelles. D’après le psychiatre de la défense, l’accusé entendait des voix dans sa tête au moment de sa déclaration incriminante. Bien que ces voix ne l’empêchaient pas d’être conscient des conséquences de ses déclarations, celles-ci l’ont poussé à confesser ses crimes. Statuant sur l’appel du jugement ayant annulé le verdict d’acquittement et ordonné la tenue d’un nouveau procès, la Cour suprême confirma l’admissibilité des déclarations faites par l’accusé. D’après le juge Sopinka, l’exigence d’un état d’esprit conscient « n’implique pas un degré de conscience plus élevé que la connaissance de ce que l’accusé dit et qu’il le dit à des policiers qui peuvent s’en servir contre lui¹⁷⁹ ». En effet :

« Dans la mesure où les voix intérieures incitaient l’appelant à parler sans tenir compte, apparemment, de la recommandation de son avocat et à son détriment, parce qu’il ne se souciait pas des conséquences ou qu’il estimait qu’il ne pouvait résister à ces voix, elles ne peuvent justifier l’exclusion. La contrainte intérieure, due à la conscience ou à un autre facteur, ne peut supplanter une conclusion à l’existence d’un état d’esprit conscient sauf lorsqu’il

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est déterminé, à la lumière de la conduite d’une personne en autorité, qu’une déclaration est involontaire¹⁸⁰. »

49. Ainsi, mis à part les maladies qui affectent la cognition du sujet (p. ex. : démence, delirium, retard mental¹⁸¹, etc.), les troubles mentaux ne sont généralement pas suffisants pour détruire son état d’esprit conscient. Pour s’en convaincre, citons la décision R. c. Rackham dans laquelle le tribunal confirma l’admissibilité des déclarations faites par l’accusé quelques instants avant son arrestation pour voies de faits et autres infractions¹⁸². D’après la police, l’accusé prétendait être Dieu et avoir frappé le Diable afin de l’expulser de sa maison. Comme l’accusé savait ce qu’il disait et qu’il s’adressait à des policiers qui pouvaient s’en servir contre lui, les déclarations furent admises au procès. En effet, le ministère public n’a pas à prouver un degré plus élevé de capacité « cognitive ». L’exposé d’un mobile tout à fait irrationnel n’affecte pas la validité de la déclaration incriminante. Il s’agit d’une analyse portant sur la cognition de l’individu (sur ce qu’il dit, à qui il le dit et

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sur les conséquences qui s’ensuivent au point de vue juridique) et non sur les raisons ayant précipité la confession ou le passage à l’acte (ce pourquoi il l’a dit ou fait). Les idées délirantes de persécution¹⁸³ (p. ex. : l’accusée croit que des personnes entrent dans sa chambre la nuit par un passage secret dans la garde-robe afin de l’endormir avec du chloroforme et que sa mère, la victime, fait partie d’une opération la forçant à se prostituer¹⁸⁴); de grandeur et de référence (p. ex. : l’individu croit qu’il est un génie ou qu’il est voué à un destin phénoménal) ne peuvent, malgré leur bizarrerie, empêcher l’admissibilité d’une déclaration incriminante. Sur ce point, citons la décision R. c. Hosack dans laquelle une personne, qui prétendait être à l’origine d’inventions pouvant transformer le monde et valant plusieurs milliards de dollars, avait avoué le meurtre sordide d’un individu qui avait tenté de s’emparer de l’une de ses inventions¹⁸⁵. Dans un passage souvent cité, le juge Schultes confirme l’admissibilité de la preuve contestée. D’après ce dernier : « In essence his delusions of worldly importance and creative genius seem to have been walled off from the bulk of his other cognitive abilities which, as the interviews clearly demonstrate, were not impaired. I am therefore satisfied beyond a reasonable doubt that he had an operating mind when he gave the statement¹⁸⁶. » La maladie qui détruit la raison et précipite le passage

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à l’acte n’est pas suffisante pour supprimer l’état d’esprit conscient de l’accusé, lorsqu’elle n’interfère pas avec sa capacité de savoir ce qu’il dit et qu’il le dit à des policiers qui peuvent s’en servir contre lui¹⁸⁷.

50. Si la contrainte intérieure, due à la présence d’hallucinations auditives ordonnant à l’accusé d’avouer son crime, n’affecte pas l’admissibilité de sa déclaration, il en va autrement des idées délirantes qui induisent chez le malade la croyance fausse mais fixe que la police va s’en prendre physiquement à lui s’il ne confesse pas son crime. C’est du moins ce que reconnait le juge Kilpatrick, dans R. c. Partridge¹⁸⁸. D’après ce dernier, la déclaration obtenue par crainte d’un préjudice découlant de la présence d’idées délirantes doit être écartée par le tribunal. Même si cette croyance puise sa source dans les symptômes de la maladie, son impact sur la volonté du sujet est aussi fort que si des menaces avaient bel et bien été proférées contre lui. Contrairement à l’arrêt Whittle, la contrainte à l’origine de la confession de l’accusé ne provenait pas d’une voix dans sa tête lui commandant de confesser ses crimes, mais de la peur irrationnelle que les policiers aient

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recours à la force s’il ne collaborait pas à l’enquête. Bien que l’accusé savait qu’il s’adressait à des policiers et que ses propos pourraient être utilisés contre lui, sa déclaration découlait essentiellement de la crainte d’un préjudice. La confession obtenue par crainte d’un préjudice n’étant pas fiable, ni volontaire, celle-ci fut, par conséquent, jugée inadmissible¹⁸⁹.

51. Comme la poursuite doit démontrer que les déclarations de l’accusé proviennent d’un état d’esprit conscient et qu’elles sont volontaires, il arrive parfois qu’une personne souffrant de déficience intellectuelle conserve une capacité cognitive suffisante pour comprendre ce qu’elle dit (état d’esprit conscient), tout en n’étant pas en mesure de faire une déclaration volontaire en raison de l’incompréhension de son droit au silence résultant de son retard mental (caractère involontaire de la déclaration). L’incapacité de l’accusé de saisir la portée réelle de son droit au silence étant évidente, les policiers doivent redoubler de précautions et s’assurer que ce dernier comprenne bien son droit¹⁹⁰.

52. En ce qui concerne finalement le traumatisme crânien subséquent à un choc à la tête, celui-ci peut priver l’accusé de son état d’esprit conscient lorsqu’il y a des signes évidents que sa conscience ou sa cognition est affectée. Dans le cas contraire, la déclaration de l’accusé sera admissible même si son état l’empêche de faire un choix qui soit bon ou sage d’un point de vue rationnel¹⁹¹.

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53. (iii) L’état de choc de l’accusé : Comme la commission d’une infraction et l’arrestation qui s’ensuit comportent une charge émotive particulièrement élevée, il arrive parfois – souvent même – que le suspect soit dans un état psychologique ou émotionnel précaire lors de son interrogatoire. Dans R. c. Ward¹⁹², la Cour suprême confirme l’inadmissibilité de déclarations obtenues d’un individu à la suite d’un accident d’automobile. Trente minutes après avoir été réanimé, l’accusé fut interpellé par les policiers alors qu’il marchait à proximité du véhicule accidenté. Placé dans une auto-patrouille, l’accusé a eu une conversation avec deux policiers au cours de laquelle il fit une déclaration incriminante. Comme l’individu venait tout juste de reprendre conscience et qu’il était « en état de choc » au moment de sa déclaration, celle-ci fut écartée, faute d’un « état d’esprit totalement conscient¹⁹³ ». Sur ce point, il faut distinguer l’effondrement émotionnel complet du stress découlant des événements en question. Si le premier peut dérober l’accusé de son état d’esprit conscient, le second se situe dans le cours normal des choses¹⁹⁴. Ce n’est donc pas parce qu’une personne

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pleure ou est agitée au moment de l’intervention des policiers qu’elle n’est plus en mesure de répondre volontairement aux questions. Il en va également du stress et de la fatigue qui accompagnent une déclaration faite lors d’une rencontre visant à comprendre les événements entourant le transport d’un bébé à l’hôpital¹⁹⁵. Les émotions qui ne privent pas le suspect de son état d’esprit conscient n’affectent pas la validité de sa déclaration.

54. d) Les autres ruses policières : Malgré leur rattachement au caractère volontaire de la déclaration, les ruses policières font l’objet d’une analyse visant à préserver l’intégrité du système judiciaire¹⁹⁶. En effet, « [i]l faut se rappeler qu’une enquête en matière

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criminelle et la recherche des criminels ne sont pas un jeu qui doive obéir aux règles du marquis de Queensbury. Les autorités, qui ont affaire à des criminels rusés et souvent sophistiqués, doivent parfois user d’artifices et d’autres formes de supercherie, et ne devraient pas être entravées dans leur travail par l’application de la règle. Ce qu’il faut réprimer avec vigueur, c’est, de leur part, une conduite qui choque la collectivité¹⁹⁷ ». Une déclaration obtenue sans menaces ni promesses de la part des policiers, dans un climat exempt d’oppression, peut donc être exclue si son obtention découle d’une pratique si indigne qu’elle ternirait l’image de la justice. Quant aux ruses policières qui ne sont pas odieuses ou répugnantes, celles-ci ne choquent pas la collectivité. Comme l’indique la Cour d’appel de l’Ontario, dans R. c. Miller, « evidence procured by means of a mere “trick” will be admissible, whereas evidence obtained by means of a “dirty trick” will not be admissible¹⁹⁸ ». Parmi les exemples connus de ruses policières pouvant choquer la collectivité, mentionnons le policier qui se fait passer pour un avocat de l’aide juridique afin d’obtenir une déclaration incriminante, celui qui administre une injection de sodium de penthotal (sérum de vérité) à un suspect diabétique au lieu de sa dose quotidienne d’insuline ou qui prétend être l’aumônier d’une prison afin de recueillir la confession d’un suspect. Dans ce dernier cas, il est important de distinguer la consultation qui a lieu dans le cadre d’une relation spirituelle ou religieuse, de celle qui s’inscrit dans un but purement fallacieux ou criminel. La « communication qui serait motivée par des considérations religieuses et faite pour satisfaire un besoin, ou répondre à [un] objectif, spirituel¹⁹⁹ » n’est pas admissible en preuve, alors que la déclaration faite pour échapper

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à la justice criminelle ou tenir les autorités policières en échec est admissible. Sur ce point, citons la décision R. c. Rowe dans laquelle la Cour d’appel de l’Ontario s’interrogea sur l’admissibilité d’une déclaration faite par un individu impliqué dans la commission d’un vol de banque et d’un meurtre²⁰⁰. Rappelant que l’accusé avait rencontré l’informateur de la police, un guide spirituel reconnu dans la communauté jamaïcaine, dans le but d’échapper à la justice, le Tribunal admit la déclaration incriminante. En effet, « Rowe does not go to Carty for any religious purpose such as forgiveness for sinning. [...] Rowe does not ask for absolution, he does not ask for forgiveness, he does not ask for spiritual cleansing. He does not even say he is sorry. This is not a religious experience at all. [...] Money, escape and protection are what was on Rowe’s mind²⁰¹ . » Comme la nature spirituelle de la rencontre s’inscrivait dans la poursuite d’un but purement criminel, la preuve fut admise au procès²⁰².

55. Souvent ingénieuses, parfois douteuses, mais rarement odieuses, les ruses qui ne choquent pas la collectivité constituent un instrument d’enquête très efficace. L’inspecteur qui dépose sur la table de la salle d’interrogatoire les cassettes « vidéos de surveillance » de la scène du crime, qui montre à l’accusé des photos de cadavres afin de le « sensibiliser sur l’importance de retrouver le corps avant qu’il ne soit dans l’état reproduit sur les photos²⁰³ », qui prétend écrire un rapport pour la cour afin de déterminer le degré de dangerosité de l’accusé²⁰⁴ ou qui propose à ce dernier

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d’écrire une lettre à la famille de la victime²⁰⁵ agit de façon légitime, sans ternir l’image de la justice. Il en va également des policiers qui placent à la vue du suspect, qui la réclame immédiatement, une casquette de baseball qui fut retrouvée près de la voiture utilisée pour commettre un vol. La ruse, précise le juge Taylor de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans R. c. Corak, « was an entirely passive one, a device of the sort that police officers are certainly expected to employ in the normal course of investigation²⁰⁶ ». Les tribunaux, rappelle le juge Lamer dans R. c. Rothman, « doivent se garder de ne pas entraver indûment le travail des policiers²⁰⁷ ». On n’a qu’à penser à l’enquêteur qui n’informe pas le suspect de la mort de sa principale complice²⁰⁸, ou à celui qui affirme que la victime, qui est en fait décédée, a repris conscience

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et sera en mesure de l’identifier²⁰⁹. Dans tous ces cas, le policier retient des informations ou ment au suspect sans nécessairement choquer la collectivité. D’où l’admissibilité de la preuve obtenue en conséquence.

56. Si les ruses policières qui ne « choquent pas la collectivité » ne compromettent pas l’intégrité du système judiciaire, elles peuvent participer, avec d’autres facteurs, à l’instauration d’un climat d’oppression ayant pour effet de subjuguer la volonté de l’accusé en le persuadant de sa culpabilité ou de la futilité de ses protestations d’innocence²¹⁰. Comme la ruse qui ne choque pas la collectivité ne menace pas l’intégrité du système judiciaire, sa présence ne peut miner, à elle seule, le caractère volontaire de la déclaration, même si elle persuade la personne de parler aux policiers.

Deuxième sous-section : Le droit de garder le silence garanti par l’article 7 de la Charte

57. Contrairement à la règle des confessions qui s’applique à toutes les fois qu’un suspect croit raisonnablement qu’il s’adresse

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à une personne en situation d’autorité, le droit de garder le silence garanti par l’article 7 n’entre en jeu qu’après la mise en détention du suspect²¹¹. Cette disposition, mise de l’avant afin de protéger le détenu du pouvoir coercitif de l’État, est assujettie aux deux conditions impératives que sont : (1) l’intervention d’un agent de l’État et (2) l’existence d’une conduite irrégulière à l’origine de la négation du choix du détenu de parler ou non aux autorités. Regardons brièvement en quoi consistent ces deux conditions d’ouverture.

58. Le droit de garder le silence garanti par l’article 7 de la Charte fut étudié par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Hebert²¹². Après avoir été arrêté pour la commission d’un vol qualifié, l’accusé fut informé de son droit d’avoir recours à l’assistance d’un avocat puis transporté au quartier général de la GRC pour être interrogé. Ne pouvant rien soutirer du suspect, M. Hebert fut placé en cellule avec un policier habillé en civil²¹³. Le policier ayant engagé la conversation avec l’accusé, ce dernier fit différentes déclarations l’impliquant dans le vol qualifié. Les déclarations ayant été écartées par le juge de première instance, la Cour d’appel annula l’acquittement et ordonna la tenue d’un nouveau procès. Dans un jugement d’une importance fondatrice, la Cour suprême

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accueillit le pourvoi et rétablit l’acquittement de l’accusé. D’après la juge McLachlin, « [l]es dispositions de la Charte qui se rapportent au droit d’une personne détenue de garder le silence en vertu de l’art. 7 semblent indiquer que ce droit doit être interprété de manière à garantir à la personne détenue le droit de faire un choix libre et utile quant à la décision de parler aux autorités ou de garder le silence. [...] Si le suspect choisit de faire une déclaration, il peut le faire. Mais si le suspect choisit de ne pas en faire, l’État ne peut utiliser son pouvoir supérieur pour faire fi de la volonté du suspect et nier son choix²¹⁴. » C’est donc le choix de l’accusé de parler ou non aux autorités qui compte. L’appelant ayant choisi de ne pas parler aux policiers, ces derniers ne pouvaient utiliser un artifice pour contourner activement son choix de garder le silence. S’il a parlé, c’est qu’il croyait s’adresser à un compagnon de cellule et non à des policiers. En interrogeant le détenu sur ses activités, l’agent banalisé ne s’est pas contenté d’observer le suspect, mais a joué un rôle actif dans l’obtention des renseignements compromettants. Ce qu’interdit catégoriquement le droit de garder le silence conféré par l’article 7 de la Charte.

59. La distinction entre le recours à des agents banalisés pour observer le suspect et l’usage d’un artifice afin d’obtenir activement des renseignements fut reprise et développée par la Cour suprême dans les arrêts Broyles²¹⁵ et Liew²¹⁶. Soupçonné du meurtre de sa grand-mère, M. Broyles fut l’objet d’une enquête policière qui piétinait. Jugeant que les preuves obtenues contre l’accusé n’étaient pas suffisantes, les policiers ont organisé une rencontre entre l’appelant et son ami afin que ce dernier lui soutire des renseignements concernant le décès de la victime. Bien que l’accusé n’ait pas admis la commission du crime, il a fourni certaines informations pouvant l’incriminer. L’appelant ayant été

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reconnu coupable de meurtre au deuxième degré, la Cour suprême accueillit l’appel et ordonna la tenue d’un nouveau procès. D’après la Cour, l’examen du droit de garder le silence comporte deux volets. Tout d’abord, le tribunal doit déterminer si la preuve a été obtenue par un représentant de l’État. Dans l’affirmative, le juge devra examiner si la preuve a été obtenue de façon irrégulière, c’est-à-dire en contravention du droit du suspect de choisir de garder le silence ou de parler aux policiers. À la première étape, le tribunal s’intéresse au statut de la personne qui a recueilli les renseignements compromettants, aux liens qui existent entre elle et l’État. S’il est évident que les policiers et les gardiens de prison constituent des représentants de l’État, qu’en est-il des « informateurs recrutés par la police ?²¹⁷ » Sur ce point, le Tribunal propose le critère suivant : « L’échange entre l’accusé et l’indicateur aurait-il eu lieu, de la même façon et sous la même forme, n’eût été l’intervention de l’État ou de ses représentants ?²¹⁸ » Les compagnons de cellule, qui agissent sous les ordres ou recommandations de la police, constituent donc généralement des représentants de l’État

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au sens de l’article 7. Cette conclusion s’applique, peu importe que l’indicateur soit rémunéré ou non par les autorités, ou qu’il ait fait l’objet d’une promesse de clémence sous la forme d’une accusation réduite ou d’une peine diminuée. Quant à l’ami de Broyles, celui-ci était clairement un représentant de l’État. La rencontre entre lui et l’accusé ayant été organisée par la police, celle-ci n’aurait jamais eu lieu ou se serait déroulée différemment sans l’intervention de l’État. La première condition remplie, le Tribunal passe à la seconde étape de l’analyse : Est-ce que la preuve a été obtenue de façon irrégulière, en contravention du droit du suspect de choisir de garder le silence ou de parler aux policiers ? Pour répondre à cette question, la Cour identifie deux groupes de facteurs à considérer²¹⁹. Le premier se rapporte à « la nature de l’échange entre l’accusé et le représentant de l’État²²⁰ ». En effet, « le représentant de l’État a-t-il cherché de façon active à obtenir des renseignements de sorte que l’échange puisse être considéré comme un interrogatoire, ou a-t-il mené sa part de la conversation comme l’aurait fait l’interlocuteur que l’accusé croyait avoir devant lui ?²²¹ ». Le deuxième ensemble de facteurs s’intéresse aux rapports entre l’interlocuteur et l’accusé²²² : « Le représentant de l’État a-t-il exploité quelque aspect de ces rapports pour arracher la déclaration ? La confiance régnait-elle entre le représentant de l’État et l’accusé ? L’accusé se sentait-il vulnérable face au représentant de l’État ou obligé envers lui ? Le représentant de l’État a-t-il manipulé l’accusé pour le rendre mentalement plus susceptible de parler²²³ ? » Comme la conversation au cours de laquelle l’ami de Broyles lui a soutiré des renseignements compromettants avait été menée essentiellement

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sous forme d’interrogatoire et que ce dernier avait profité de ses liens d’amitié pour dénigrer le travail de l’avocat et l’amener plus facilement à parler, la Cour conclut que les déclarations incriminantes ont été obtenues en violation du droit de l’accusé de garder le silence.

60. L’arrêt Liew est la troisième décision de la Cour suprême consacrée à l’obtention d’une déclaration incriminante à la suite d’un artifice. Dans cette affaire, l’accusé et un agent banalisé, qui avait participé à une opération secrète de vente de stupéfiants, furent réunis dans une salle d’interrogatoire après avoir été arrêtés à la suite d’une descente qui avait mal tournée. L’appelant ayant amorcé la conversation en faisant référence aux circonstances de l’arrestation, le policier lui aurait demandé « ce qui s’était passé » pour ensuite l’informer du fait que les policiers avaient relevé ses empreintes digitales sur la drogue saisie. L’accusé ayant répondu « Lee et moi aussi », la défense s’est opposée à l’admission de sa déclaration. La Cour d’appel ayant ordonné la tenue d’un nouveau procès à la suite de l’acquittement de l’accusé, la Cour suprême confirma la décision de la Cour d’appel et conclut à l’absence de violation du droit de garder le silence. D’après le juge Major, qui s’exprimait alors pour la majorité, les questions et commentaires formulés par l’agent banalisé s’inscrivaient parfaitement dans le cours normal de la conversation initiée par l’accusé. L’arrêt Hebert, rappelle-t-il, n’interdit pas le recours à des artifices permettant d’obtenir des renseignements du suspect. L’usage d’un tel procédé viole le droit de l’accusé de garder le silence uniquement lorsque les policiers tentent activement de soutirer des informations compromettantes²²⁴. « Il importe peu, en effet, que le policier ait usé

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d’artifices, qu’il ait permis qu’on se trompe sur son identité, ou qu’il ait menti, tant que les réponses de l’appelant n’ont pas été obtenues de façon active ou n’étaient pas le résultat d’un interrogatoire²²⁵. » Comme l’accusé a engagé lui-même la conversation au sujet de la transaction avortée et que le policier a poursuivi la discussion comme l’aurait fait une personne normale qui venait de participer à un marché de vente de stupéfiants, le Tribunal conclut que le prévenu a agi à ses risques et périls en choisissant de parler à l’agent banalisé²²⁶.

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61. La portée et les limites du droit de garder le silence dans le cadre d’un interrogatoire policier furent examinées par la Cour suprême, dans R. c. Singh²²⁷. Arrêté pour le meurtre d’un passant innocent tué par une balle perdue, l’accusé a été informé de son droit de garder le silence et d’avoir recours à l’assistance d’un avocat. Après avoir discuté en privé avec son avocat, l’appelant fut interrogé par la police. Malgré « ses affirmations répétées qu’il souhaitait garder le silence²²⁸ » et mettre fin à la discussion, l’inspecteur a poursuivi l’interrogatoire après avoir mentionné à M. Singh qu’il n’était pas obligé de parler et qu’il désirait simplement lui exposer la preuve qu’il possédait. Même si l’accusé n’a pas confessé son crime, il a reconnu certains faits permettant son identification. La preuve ayant été admise par le juge du procès et la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, la Cour suprême s’interrogea sur la portée et les limites du droit de garder le silence conféré par l’article 7 de la Charte. Selon la majorité de la Cour, qui s’exprimait alors sous la plume de la juge Charron, le droit de garder le silence est antérieur à la Charte. Ce principe, issu de la common law, donne le droit à une personne de garder le silence et « non le droit de ne pas se faire adresser la parole par les autorités²²⁹ ». En effet, « les détenus qui ont invoqué leur droit de garder le silence ont le droit de changer d’avis. “Un refus initial peut être suivi d’une crise de conscience, d’une impulsion inconsciente à passer aux aveux – ou, simplement, d’un changement d’avis sincère” : Timm c. La Reine, 1998 CanLII 12523 (QC CA), [1998] R.J.Q. 3000 (C.A.), p. 3021. Cependant, on ne peut pas les contraindre à changer d’avis en persistant à faire fi de leur choix²³⁰ ». Comment distinguer les

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moyens de persuasion légitimes, de la négation pure et simple du droit de l’accusé de garder le silence ? Voilà la question. M. Singh ayant mentionné à plus de 18 reprises qu’il ne voulait pas parler aux policiers, la décision de l’enquêteur de poursuivre l’interrogatoire malgré la volonté expresse de l’accusé viole-t-elle le droit de garder le silence garanti par l’article 7 ? La réponse est non. Fidèle à l’approche contextuelle développée dans les arrêts Hebert, Oickle et Spencer, la Cour suprême réitère l’importance du libre choix de l’accusé dans la décision de parler ou non aux policiers. Résultat : « La persuasion policière qui ne prive pas le suspect de son droit de choisir ni de son état d’esprit conscient ne viole pas le droit de garder le silence²³¹. » Quant à l’accusé qui invoque à plus de 22 reprises son droit au silence, il ne peut contester la validité de la déclaration qu’il a donnée librement après avoir visionné un vidéo qui l’incriminait directement dans la commission du crime²³². Même si l’accusé prétend être passé aux aveux pour que « ça finisse », c’est plutôt le fait « qu’il a compris qu’il ne pouvait s’en sortir », qui l’a convaincu de parler au policier²³³. Encore une fois, l’analyse est contextuelle et tient compte des caractéristiques personnelles de l’accusé qui affectent sa capacité de choisir de parler ou non aux autorités, de la conduite des policiers et des circonstances menant à sa déclaration incriminante²³⁴.

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62. L’importance des caractéristiques personnelles de l’accusé, tout d’abord, puisqu’une personne dont la condition psychologique est précaire en raison d’un retard mental, d’un trouble physique, psychique ou neuropsychique peut ne pas être en mesure d’user de son libre arbitre. C’est du moins ce qu’indique la Cour d’appel du Québec, dans R. c. Otis²³⁵. L’accusé, qui souffrait de troubles cognitifs et d’un retard mental léger, fut arrêté par la police à la suite du décès de la fille de sa conjointe. Bien qu’il ait invoqué à quatre reprises son désir de garder le silence, l’enquêteur a poursuivi ses questions en confrontant l’accusé à la déclaration de sa conjointe et en l’invitant à lui dire ce qui s’était passé. L’intimé ayant fourni des renseignements compromettants, la juge de première instance écarta la déclaration incriminante, puis l’acquittement fut prononcé à la suite d’un procès devant jury. La cause ayant été portée en appel, la Cour rejeta le pourvoi et conclut à la violation du droit de l’accusé de garder le silence. D’après le juge Proulx, la capacité de l’individu de résister à la persuasion policière constitue un facteur pertinent dans l’analyse contextuelle du droit de garder le silence²³⁶. En effet, le retard mental ou la fragilité psychologique qui n’est pas suffisant pour priver le suspect de son état d’esprit conscient peut, une fois combiné à d’autres éléments pertinents, empêcher ce dernier d’exercer son libre choix de parler ou non aux policiers. Il en va également de l’épuisement et de toutes autres conditions pouvant affecter la capacité de choix de l’accusé²³⁷.

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63. La conduite des policiers est le second facteur dont il faut tenir compte au moment d’apprécier le choix de l’accusé de parler ou non aux autorités. Sur ce point, la Cour suprême est catégorique : « l’État ne peut utiliser son pouvoir supérieur pour faire fi de la volonté du suspect et nier son choix [de ne pas parler aux policiers]²³⁸ ». Si le nombre de fois que l’accusé invoque son droit au silence n’est pas déterminant en soi²³⁹, les enquêteurs ne peuvent ignorer complètement le choix de l’accusé ou agir comme si sa décision n’avait aucune importance. C’est que « le droit ne permet pas aux policiers de passer outre à la liberté du détenu de choisir de parler ou non, comme on le prétend. Tant en vertu des règles de la common law que de celles de la Charte, il se peut bien que la persistance des policiers à poursuivre l’interrogatoire, malgré les affirmations répétées du détenu qu’il souhaitait garder le silence, permette de faire valoir sérieusement que toute déclaration obtenue par la suite ne résultait pas d’une libre volonté de parler aux autorités²⁴⁰ ». Il ne faut pas confondre ici la persuasion policière qui ne prive pas l’accusé de son choix de garder le silence²⁴¹

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avec le mépris flagrant à l’égard de l’intention de l’accusé²⁴². Comme l’indique le juge Fish dans R. c. Timm : « Detention until confession is an unacceptable form of persuasion²⁴³. » Le tribunal doit garantir « un juste équilibre entre le droit de l’individu de choisir de parler ou non aux autorités et l’intérêt qu’a la société à découvrir la vérité dans le cadre des enquêtes criminelles²⁴⁴ ». Cette situation est d’autant plus évidente lorsque l’ignorance du choix de l’accusé s’ajoute au dénigrement du rôle de l’avocat. En effet, la conduite qui a pour résultat de « miner la confiance de l’accusé envers son avocat, de briser le lien de confiance entre eux²⁴⁵ » ou de minimiser l’importance et la valeur de ses conseils²⁴⁶ peut, une fois combinée aux souhaits maintes fois répétés de l’accusé de garder le silence, priver ce dernier de son choix utile de parler ou non aux policiers²⁴⁷. Comme la règle des confessions subsume le

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droit de garder le silence dans les cas où le suspect s’adresse à une personne en situation d’autorité, la poursuite de l’interrogatoire malgré l’intention de l’accusé de garder le silence et le dénigrement du rôle et des conseils de l’avocat constitue un facteur qui, une fois surajouté à d’autres circonstances pertinentes, doit également être considéré dans l’analyse du caractère volontaire de la déclaration de l’accusé²⁴⁸. L’analyse, rappelons-le, est contextuelle et s’enracine dans les faits de chaque affaire.

Troisième sous-section : La preuve matérielle obtenue à la suite d’une déclaration involontaire ou d’une violation du droit de garder le silence (preuve dérivée)

64. L’admissibilité d’une preuve matérielle obtenue à la suite d’une déclaration involontaire fut abordée par la Cour suprême

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dans l’arrêt R. c. Wray²⁴⁹. Arrêté pour le meurtre d’un employé d’une station-service, l’accusé fut transporté au bureau de la Sûreté, à Peterborough, où il fut interrogé par un enquêteur privé agissant pour le compte de la police. Le suspect ayant signé une déclaration écrite dans laquelle il indiquait l’endroit exact où se trouvait l’arme du crime, le tribunal, après avoir refusé la déclaration involontaire signée par l’accusé, écarta la production de la carabine et la preuve de la participation de l’accusé dans la découverte de l’arme du crime. L’acquittement ayant été confirmé en appel, le plus haut tribunal s’interrogea sur l’admissibilité des éléments de preuve contestés. D’après la Cour suprême, l’exclusion automatique des déclarations involontaires que prévoit la règle des confessions repose sur l’absence de fiabilité de la preuve obtenue. Or, les éléments matériels découverts à la suite d’une déclaration involontaire sont fiables²⁵⁰. Donc la preuve matérielle obtenue suite à une telle déclaration est recevable en droit criminel.

65. Cette conclusion, qui fut confirmée récemment par la Cour suprême dans R. c. Grant²⁵¹, mérite d’être nuancée afin de

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tenir compte de l’équité du processus d’enquête²⁵² et du principe interdisant l’auto-incrimination²⁵³. Le tribunal, en effet, conserve toujours son pouvoir discrétionnaire d’écarter les éléments de preuve qui entraîneraient un procès inéquitable²⁵⁴. Dans l’exercice

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de ce pouvoir, le tribunal doit rechercher à établir un équilibre entre la protection des droits individuels et le devoir de l’État d’enquêter sur les crimes²⁵⁵. On n’a qu’à penser au policier qui torture un suspect afin d’obtenir une déclaration incriminante menant à la découverte de l’arme du crime. Comme la conduite du policier est grave et que l’arme du crime n’aurait pu être obtenue autrement, cette preuve a pour effet, à notre avis, de rendre le procès inéquitable. Il en serait autrement d’une violation moins sérieuse menant à l’obtention d’une preuve très probante²⁵⁶. Malgré son bien-fondé,

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cette position ne semble pas s’imposer pour l’instant, les tribunaux préférant réitérer les principes développés dans l’arrêt Wray. En effet :

« Nous avons vu précédemment que les confessions involontaires sont inadmissibles en common law. Cette exclusion automatique des déclarations involontaires procède de la perception qu’il est injuste de mobiliser une personne contre elle-même et, surtout, du doute au sujet de la fiabilité des déclarations forcées. Toutefois, la common law n’a pas étendu l’inadmissibilité automatique aux éléments de preuve matérielle découverts grâce aux renseignements tirés de ces déclarations. La règle des confessions s’étant articulé surtout autour de la notion de fiabilité, l’intérêt du public à ce que la vérité soit établie au moyen d’une preuve fiable a, en common law, primé sur les préoccupations relatives à l’autoincrimination : Wray et R. c. St. Lawrence, 1949 CanLII 100 (ON SC), [1949] O.R. 215 (H.C.J.)²⁵⁷. »

66. Citée à l’appui de l’admissibilité de la preuve matérielle découverte à la suite d’une déclaration involontaire, le principe énoncé dans l’arrêt R. c. St. Lawrence²⁵⁸ doit également être lu à la lumière des changements apportés à la règle des confessions et

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des valeurs véhiculées par la Charte²⁵⁹. D’après ce principe, « [Traduction] [l]orsque la découverte du fait confirme la confession – c’est-à-dire lorsqu’il faut conclure à la véracité de la confession en raison de la découverte du fait – alors la partie de la confession que confirme la découverte du fait est recevable en preuve²⁶⁰ ». Mise de l’avant par les tribunaux à une époque où la fiabilité de la déclaration présidait au développement de la règle des confessions²⁶¹, la règle énoncée dans l’arrêt R. c. St. Lawrence doit tenir compte également du principe interdisant l’auto-incrimination et du besoin de préserver l’intégrité du processus judiciaire²⁶².

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Comme l’a fait remarquer fort justement le Conseil privé, dans R. v. Lam Chi-ming : « The privilege against self-incrimination is deep rooted in English law and it would make a grave inroad upon it if the police were to believe that if they improperly extracted admissions from an accused which were subsequently shown to be true they could use those admissions against the accused for the purpose of obtaining a conviction²⁶³. » Sans écarter automatiquement la portion de la déclaration contestée, nous croyons que le juge possède le pouvoir discrétionnaire d’exclure tous les éléments de preuve dont l’admission rendrait le procès inéquitable²⁶⁴. En effet, « si l’État avait la faculté de simplement corroborer des déclarations obtenues de force, il n’y aurait pas grand-chose qui l’inciterait à s’abstenir d’appliquer des moyens d’enquête répréhensibles. Voilà pourquoi la règle des confessions écarte automatiquement les déclarations involontaires, indépendamment de leur véracité²⁶⁵ ».

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Bien que nous sommes entièrement d’accord avec les propos du juge Cory, dans R. c. Hodgson, cette décision ne se prononce pas sur la validité de la règle énoncée dans l’arrêt R. c. St. Lawrence, mais sur l’admissibilité d’une déclaration faite par un suspect à la victime et aux autres membres de sa famille.

67. Comme l’obtention d’une déclaration involontaire faite par une personne détenue viole également le droit de garder le silence, et que la règle développée dans R. c. St. Lawrence n’a pas encore été écartée par le plus haut tribunal du pays, nous croyons, à la suite du juge Rosenberg dans R. c. Sweeney, qu’il s’agit d’une situation où le droit de garder le silence garanti par l’article 7 vient compléter la common law²⁶⁶. L’admissibilité en common law d’une confession involontaire dont la fiabilité a été établie par l’obtention d’une preuve dérivée n’ayant pas pour effet de limiter la protection garantie par l’article 7, le sort de la déclaration incriminante obtenue en violation du droit en question devra être déterminé en vertu du par. 24(2) de la Charte²⁶⁷. En effet :

« Les mécanismes d’application dont disposent les juges en common law ne sont pas comparables à ceux prévus par l’art. 24 de la Charte, particulièrement le pouvoir d’écarter une preuve en application du par. 24(2). On ne règle donc pas le problème de la violation du droit de garder le silence en affirmant que la confession qui en résulte ou la preuve dérivée aurait été admise en

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common law : nous n’appliquons pas ici la common law. L’admissibilité est maintenant régie par le par. 24(2) de la Charte. Ne définir les droits reconnus par la Charte qu’en conformité avec l’efficacité ultime de ceux qui les ont précédés en common law ou dans les lois écrites serait nier la suprématie de la Constitution²⁶⁸. »

68. Si la preuve matérielle découverte à la suite d’une déclaration involontaire est admissible en common law, il en va autrement de celle obtenue en contravention du droit de garder le silence²⁶⁹. Conformément au par. 24(2), le juge appelé à se prononcer sur la recevabilité de la preuve dérivée se demandera si son utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice²⁷⁰. Pour ce faire, il devra, tout d’abord, se pencher sur la gravité de la conduite des agents de l’État. Plus les gestes reprochés aux policiers sont graves, plus le besoin de se dissocier d’une telle conduite sera grand. L’admission d’éléments de preuve obtenus à la suite d’une violation flagrante et délibérée de la Charte (p. ex. : emploi de la force physique ou menaces d’y recourir) aura pour effet d’ébranler sérieusement la confiance du public envers l’administration de la justice et militera en faveur de l’exclusion de la preuve matérielle. Quant à l’incidence de la violation sur les droits en question, il convient de distinguer la preuve matérielle qui aurait été obtenue sans la déclaration incriminante de celle qui n’aurait pas été découverte de manière indépendante. La première étant moins susceptible de porter atteinte aux droits de l’accusé garantis par la Charte que la seconde. S’agissant d’une preuve matérielle découverte à la suite d’une violation du droit de garder le silence, « sa fiabilité est généralement moins problématique, et l’intérêt du

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public à ce qu’un procès soit instruit sur le fond favorisera donc habituellement son utilisation²⁷¹ ». La preuve matérielle découverte grâce à une déclaration obtenue à la suite d’une violation flagrante et délibérée du droit de l’accusé de garder le silence sera généralement écartée lorsque la preuve n’aurait pu être découverte autrement.

69. Comme la preuve matérielle découverte grâce aux renseignements tirés d’une confession involontaire est admissible en common law, le tribunal devra s’enquérir de la violation du droit de garder le silence (qui s’impose naturellement à l’esprit en raison de la conclusion antérieure du juge selon laquelle la déclaration du détenu n’était pas volontaire), puis de la recevabilité des éléments de preuve obtenus à la suite d’une telle violation²⁷². Si la common law offre une « meilleure protection » contre l’admission de déclarations involontaires, l’article 7 possède, pour sa part, une « utilité supplémentaire » à l’égard de l’utilisation de la preuve dérivée et de la validité de la portion de la déclaration irrecevable qui fut confirmée par la découverte d’un élément matériel. Une analyse en deux étapes (règle des confessions/droit de garder le silence) serait donc généralement appropriée dans les circonstances.

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Quatrième sous-section : La règle des confessions dérivées

70. Contrairement à la preuve matérielle découlant d’une déclaration involontaire, la règle des confessions dérivées permet de déterminer l’admissibilité d’une déclaration subséquente à une déclaration involontaire²⁷³. D’après la Cour suprême, dans R. c. I.

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(L.R.) et T. (E.), l’obtention d’une confession involontaire ne contamine pas automatiquement la seconde déclaration recueillie par la police ou par d’autres personnes en situation d’autorité²⁷⁴. C’est le degré de connexité entre les deux déclarations qui compte. Plus le lien qui existe entre la première et la seconde déclaration est étroit, plus le risque de contamination est grand²⁷⁵. En sens contraire, des déclarations qui auraient peu ou pas de rapports entre elles risquent moins de s’influencer mutuellement. Parmi les facteurs permettant de déterminer le degré de connexité entre les deux déclarations, mentionnons la période de temps qui sépare l’obtention des aveux²⁷⁶, « la présence des mêmes policiers au cours des deux interrogatoires²⁷⁷ », « la similitude des circonstances et des

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procédés employés par la police²⁷⁸ », « les allusions à la déclaration antérieure pendant l’interrogatoire²⁷⁹ », la découverte de renseignements supplémentaires après l’obtention de la première déclaration²⁸⁰, etc. « Si on applique ces facteurs, une confession subséquente serait involontaire si les caractéristiques ayant vicié la première confession existaient toujours ou si la première déclaration était un facteur important qui a incité à faire la seconde déclaration²⁸¹. » La réunion des deux conditions n’est pas obligatoire²⁸². La persistance des facteurs viciateurs peut se produire, par exemple, lorsque des enquêteurs obtiennent deux confessions à quelques jours d’intervalle à la suite de menaces à peine voilées. Quant à la confession obtenue en raison de la première déclaration inadmissible, celle-ci ne requiert pas nécessairement la persistance des facteurs ayant vicié le caractère volontaire de la déclaration initiale. L’exemple de la personne soupçonnée de fraude qui est passée aux aveux après avoir été convoquée au poste de police à la suite d’une déclaration incriminante qu’elle avait faite à un enquêteur privé dans un climat d’oppression et sous le coup d’une promesse de clémence, illustre bien cette situation²⁸³. D’après l’appelant, « j’ai fait celle-là [la seconde déclaration] parce que j’avais pas le choix, quand j’ai vu celle-là [la première], je me suis dit “Je suis cuit. Je vais faire tout de suite ma déclaration”²⁸⁴ ». Bien qu’il s’était écoulé sept mois entre les deux déclarations, la confession obtenue au

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poste de police fut donnée seulement cinq jours après que l’accusé ait été informé par un inspecteur qu’il avait en main la déclaration faite à l’enquêteur privé. Comme la seconde déclaration suivait de près la mention de la première, il existait un lien temporel suffisamment étroit entre les deux confessions pour entraîner son exclusion. Ici l’axiome « après cela, donc à cause de cela » trouve sa pleine justification dans la mesure où la seconde déclaration résultait directement de la première jugée inadmissible. Encore une fois, l’approche est contextuelle. Son application exige un examen du lien existant entre les deux déclarations tel que perçu à travers le prisme des circonstances de l’affaire²⁸⁵. Ces circonstances, précise le juge Bastarache dans R. c. G.(B.), doivent révéler la présence d’une connexité suffisante entre les deux déclarations afin d’atteindre le degré de contamination nécessaire à l’exclusion de la confession dérivée²⁸⁶. En somme, d’après le juge Watt, dans R. c. M.D., « the inquiry required when the derived confessions rule is invoked to exclude a subsequent statement is essentially a

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causation inquiry that involves a consideration of the temporal, contextual, and causal connections between the proffered and earlier statements²⁸⁷ ».

71. En ce qui touche la déclaration secondaire recueillie par une personne qui n’est pas en situation d’autorité, nous croyons que l’exclusion ne peut s’appliquer en raison de l’absence de pouvoir ou d’influence des personnes ordinaires sur l’instance rendant l’examen du caractère volontaire de la déclaration nécessaire²⁸⁸.

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Comme l’indique la juge McLachlin, dans R. c. G.(B.), « cette doctrine s’attache au caractère volontaire des déclarations, question qui ne se pose que dans le cas de confessions faites à des personnes en situation d’autorité²⁸⁹ ». Le suspect qui répète à un ami un aveu arraché par des policiers à la suite de menaces ou de promesses n’a pas à craindre ou espérer un tel traitement de la part de son ami. Il en va de même si la première déclaration avait été obtenue dans un climat d’oppression, sans esprit conscient ou à la suite d’une ruse qui choque la collectivité. La conclusion serait différente, par contre, si l’accusé croyait raisonnablement que son ami était en situation d’autorité, car dans ce cas la règle des confessions dérivées s’appliquerait avec autant de célérité.

72. Si la règle des confessions dérivées s’intéresse au lien qui unit la déclaration incriminante et la confession involontaire qui l’a précédée, l’admissibilité d’une déclaration faite à la suite

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d’une première déclaration obtenue en violation d’un droit garanti par la Charte est régie par le par. 24(2). C’est l’exemple de l’enquêteur qui réussit finalement à faire parler un suspect après l’avoir confronté à une déclaration incriminante que ses collègues avaient obtenue en raison d’une violation flagrante de son droit à l’assistance d’un avocat²⁹⁰. Comme la déclaration faite par l’accusé à l’enquêteur « après plus de quatre heures de résistance, [...] a suivi immédiatement la mention de la première déclaration irrecevable²⁹¹ », il existait un « lien temporel » et « causal » suffisamment étroit entre les deux déclarations pour conclure que la preuve avait été obtenue dans des conditions qui portaient atteinte aux droits garantis par la Charte²⁹². Le policier ayant sciemment utilisé une déclaration obtenue en violation du droit à l’assistance d’un avocat

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pour arracher l’aveu désiré, son admission aurait pour effet de déconsidérer l’administration de la justice.

Cinquième sous-section : Les opérations « Monsieur Big »

73. Issues de l’imagination fertile des policiers canadiens²⁹³, les opérations « Monsieur Big » ont permis la condamnation de plusieurs individus soupçonnés de crimes graves demeurés jusque-là non résolus. Cette technique, qui consiste à gagner la confiance d’un suspect afin de l’amener à se joindre à une organisation criminelle fictive, culmine avec la rencontre du chef de l’organisation, « Monsieur Big ». La rencontre ayant généralement pour but d’offrir à l’accusé une place au sein de l’organisation criminelle²⁹⁴, une position plus élevée ou des responsabilités accrues, ce dernier est appelé à dissiper les doutes ou inquiétudes de « Monsieur Big » quant au crime reproché. Sans obéir à une formule unique, le but de l’opération demeure toujours le même : obtenir un aveu relativement au crime sous enquête. Parmi les procédés les plus souvent utilisés, mentionnons la promesse faite à l’accusé de le protéger s’il avoue son crime ou celle de faire disparaître, grâce au concours d’agents corrompus ou à l’élimination d’un témoin gênant, des éléments de preuve incriminants²⁹⁵. Les policiers peuvent également

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mentionner au suspect que sa persistance à nier la commission du crime sera perçue comme un manque de confiance à l’égard de l’organisation criminelle, ou simplement le mettre au défi de prouver sa capacité de commettre des actes violents²⁹⁶. Malgré les particularités propres à chaque affaire, la technique demeure sensiblement la même : écarter les protestations d’innocence du suspect, lui démontrer que sa culpabilité est établie et insister pour que ce dernier avoue son crime pour le bien de l’organisation. Vu sous cet angle, il est évident que les opérations « Monsieur Big » sont d’une efficacité redoutable et ne peuvent être écartées sans risquer de nuire aux enquêtes criminelles et à la découverte de la vérité²⁹⁷.

74. En plus d’être efficaces, les opérations « Monsieur Big » échappent à l’application de la règle des confessions ainsi qu’au

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droit de garder le silence garanti par l’article 7²⁹⁸. En effet, l’individu qui parle au chef d’une organisation criminelle ne sait pas qu’il s’adresse à un policier. La condition se rapportant à une personne en situation d’autorité n’étant pas remplie, la poursuite n’a pas à prouver le caractère volontaire de la déclaration. Quant à la protection offerte par la Charte, « la jurisprudence relative au droit de garder le silence n’a jamais étendu à la période qui précède la détention la protection contre les artifices utilisés par les policiers²⁹⁹ ». Efficaces, les opérations « Monsieur Big » le sont certainement. Dangereuses, elles le sont également puisqu’en raison de leur nature particulière (risques d’aveux non dignes de foi, de preuve préjudiciable et d’abus policiers) et de l’absence de protections adéquates, elles peuvent mener à des condamnations injustifiées.

75. Consciente des risques associés aux opérations « Monsieur Big », la Cour suprême, dans R. c. Hart³⁰⁰, est venue baliser le recours à cette technique d’enquête et encadrer l’admissibilité des aveux ainsi obtenus. En l’espèce, l’accusé, qui était soupçonné d’avoir noyé ses deux enfants, a affirmé aux policiers

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qui l’ont interrogé que l’une des victimes avait échappé à sa supervision alors qu’il était en proie à une crise d’épilepsie. Confus et désorienté, l’accusé serait retourné chez lui afin de chercher son épouse, oubliant ainsi l’autre jeune fille sur le quai. Convaincue de sa culpabilité, mais possédant peu de preuves contre lui, la police a mis sur pied une opération secrète au cours de laquelle l’intimé fut approché par deux policiers en civil. Après avoir gagné sa confiance, le suspect fut amené à participer à des activités criminelles simulées contre rémunération. S’étant rapidement lié d’amitié avec les deux agents, ces derniers lui ont proposé une « affaire importante qui assurerait sa sécurité financière³⁰¹ ». Comme sa participation à l’opération criminelle était conditionnelle à l’accord de Monsieur Big, une rencontre entre les deux individus fut organisée. Questionné sur la mort de ses deux jeunes filles, le suspect a maintenu sa version des faits et réitéré le caractère accidentel des événements reprochés. Les explications n’ayant pas convaincu son interlocuteur, ce dernier somma l’accusé « de ne pas mentir ». Devant l’insistance de Monsieur Big, le suspect avoua finalement le double meurtre et admit avoir poussé les victimes dans le lac afin d’éviter que leur garde soit confiée à son frère. La Cour d’appel ayant cassé le verdict de culpabilité rendu en première instance et ordonné la tenue d’un nouveau procès, la Cour suprême devait déterminer l’admissibilité des aveux obtenus à la suite de l’opération « Monsieur Big ». Soulignant l’absence de protection suffisante offerte à l’accusé, la Cour suprême proposa « une démarche à deux volets pour contrer les risques liés à la fiabilité, au préjudice et au comportement policier répréhensible que comporte pareille opération³⁰² ».

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76. Le premier volet de la démarche proposée par le juge Moldaver et la majorité dans l’arrêt Hart consacre l’existence, en common law, d’une nouvelle règle de preuve selon laquelle l’aveu recueilli dans le cadre d’une opération « Monsieur Big » est présumé inadmissible. Pour être repoussée, cette présomption impose à la poursuite la charge d’établir, selon la prépondérance des probabilités, « que la valeur probante de l’aveu l’emporte sur son effet préjudiciable³⁰³ ». La valeur probante de l’aveu obtenu à la suite d’une opération « Monsieur Big » suppose un examen de sa fiabilité telle que perçue à travers le prisme des circonstances de l’affaire³⁰⁴ et de la qualité de l’aveu ainsi obtenu³⁰⁵. Des circonstances de

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l’affaire, tout d’abord, puisque « la durée de l’opération, le nombre d’interactions entre les policiers et l’accusé, la nature de la relation qui s’est tissée entre les agents et l’accusé, la nature des incitations et leur importance, le recours à des menaces, la conduite de l’interrogatoire, ainsi que la personnalité de l’accusé, y compris son âge, ses connaissances et son état de santé mentale »³⁰⁶ permettront de déterminer s’il y a lieu de mettre en doute la fiabilité de l’aveu et, « si oui, dans quelle mesure³⁰⁷ ». En pratique, la fiabilité d’un aveu peut être mise en doute notamment par la présence d’une incitation financière si forte qu’elle prive l’accusé de « sa rationalité et de sa capacité de faire des choix³⁰⁸ »; d’une dépendance de nature à subjuguer sa volonté ou l’empêcher « d’exprimer librement et correctement sa pensée³⁰⁹ »; de l’emploi de scenarios de violence relevant de « tactiques coercitives inacceptables³¹⁰ » et d’intimidation découlant de menaces de violence ou d’un autre préjudice sérieux. La conclusion du juge selon laquelle l’accusé n’est pas « une personne facilement intimidable, que les allusions à certains avantages monétaires n’étaient pas de nature à l’aveugler et que l’entrevue avec “Monsieur Big” ne contenait pas de menace d’une possible atteinte à son intégrité physique ou à celle d’autrui³¹¹ » contribue donc à augmenter la fiabilité des aveux.

77. Après avoir examiné les circonstances entourant l’obtention de la déclaration incriminante, le tribunal doit rechercher, dans l’aveu même, ce qui contribue à augmenter ou démontrer sa fiabilité³¹². Pour ce faire, le juge doit tenir compte de la nature des

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informations révélées dont notamment le détail et l’exhaustivité des renseignements obtenus, le fait qu’ils ont permis ou non la découverte d’éléments de preuve indépendants³¹³, qu’ils ont révélé des modalités du crime jusqu’alors inconnues du public³¹⁴ ou des informations que l’accusé aurait ignorées s’il n’avait pas commis

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le crime³¹⁵. Sans être nécessaire, l’existence d’une preuve corroborante augmente considérablement la fiabilité de l’aveu. Cela est d’autant plus important lorsque les circonstances ayant mené à son obtention demeurent incertaines.

78. L’évaluation de l’effet préjudiciable de l’aveu est généralement plus simple que la détermination de sa valeur probante.

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En raison de sa nature particulière, l’admission de l’aveu obtenu dans le cadre d’une opération de type « Monsieur Big » risque de causer à l’accusé un préjudice moral ou un préjudice par raisonnement. Un préjudice moral, tout d’abord, puisque le jury découvrira que l’accusé souhaitait adhérer à une organisation criminelle pour laquelle il s’est livré à des activités illégales simulées. « Au bout du compte, l’accusé n’aura d’autre choix que de convaincre le jury qu’il a menti à Monsieur Big lorsqu’il s’est vanté de la perpétration d’un crime très grave parce qu’il souhaitait ardemment se joindre au gang³¹⁶. » Sur ce point, il est évident que la participation de l’accusé à des actes de violence et la révélation de ses antécédents judiciaires au cours de l’enquête augmenteront le préjudice moral découlant de l’obtention de l’aveu³¹⁷. Quant au préjudice par raisonnement, l’adhésion de l’accusé à une organisation criminelle et sa participation à des activités illégales qu’il croyait être réelles risquent fortement d’influencer le jury en détournant son attention sur la personnalité de l’individu et sa propension à commettre des crimes. Pour contrer ce danger, il serait souhaitable d’exclure certains détails particulièrement préjudiciables dont la pertinence à la compréhension des faits est plutôt secondaire.

79. Après avoir soigneusement soupesé la valeur probante de l’aveu et son effet préjudiciable, le tribunal doit déterminer si le ministère public a prouvé, selon la prépondérance des probabilités, que « la valeur de l’aveu (force probante) l’emporte sur le coût de son obtention (effet préjudiciable)³¹⁸ ». Si la réponse est négative, l’aveu doit être écarté. Dans le cas contraire, l’aveu sera admis en preuve à moins que son obtention découle d’un abus de procédure et plus précisément d’une conduite de l’État qui compromet l’équité des procès ou l’intégrité du système judiciaire. C’est le second volet de la démarche analytique préconisée par la

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Cour suprême, dans R. c. Hart. Parmi les facteurs pouvant mener à un abus de procédure, mentionnons (1) l’emploi de la force contre le suspect ou des menaces d’y recourir afin d’obtenir un aveu³¹⁹ et (2) l’exploitation des caractéristiques personnelles de l’accusé qui le rendent plus vulnérable à la manipulation telles que la jeunesse ou l’inexpérience, sa fragilité psychologique, sa dépendance à l’alcool ou aux drogues, son isolement social, sa pauvreté et ses

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liens familiaux³²⁰. C’est donc la contrainte ou l’exploitation de la vulnérabilité de l’accusé qui le prive de sa volonté qui compte³²¹. L’utilisation de subterfuges, d’incitations et de ruses n’est pas interdite³²². En effet, les tactiques qui exercent une pression sur la

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volonté de l’agent « sans venir à bout de sa volonté et à le contraindre ainsi à avouer » (« overcome the will of the accused and coerce a confession ») sont permises³²³. Dans tous les cas, il appartiendra à l’accusé de prouver l’abus de procédure³²⁴. Comme la présence d’un abus de procédure « rendra inutile la mise en balance de la valeur probante et de l’effet préjudiciable³²⁵ », le tribunal commencera souvent son analyse par la question de l’abus de procédure³²⁶.

80. Appliquée aux faits de l’espèce, il est évident que la valeur probante des aveux obtenus de M. Hart ne l’emportait pas sur leur caractère préjudiciable. Avant de rencontrer les policiers, l’intimé était sans amis, sans-le-sou et sans emploi. L’opération lui a permis de travailler, de gagner de l’argent et de nouer des liens d’amitié avec des agents qu’il considérait comme des « frères ». Son désir de conserver son nouveau train de vie, jumelé à la peur de perdre une bonne opportunité d’affaires et de ne plus travailler pour l’organisation, l’ont poussé à avouer la commission des crimes qu’on lui reprochait. Ces aveux, arrachés dans des conditions qui font douter de leur véracité, ne comportent aucun indice de fiabilité

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pouvant les rendre plus dignes de foi. En effet, les incohérences relevées dans les aveux recueillis et l’absence de preuve de corroboration ne permettent pas de vérifier leur véracité. Ces lacunes, une fois combinées aux risques de préjudice découlant de la participation active de l’accusé à des activités illégales simulées et du fait qu’il s’était vanté d’être à l’origine de la mort de ses filles afin de conserver son statut au sein de l’organisation criminelle, empêchent la poursuite de réfuter la présomption d’inadmissibilité applicable en l’espèce. Comme « ces aveux ne valent pas le risque qu’ils font courir³²⁷ », la première étape n’est pas franchie et il n’y a pas lieu de déterminer si le comportement des policiers a constitué un abus de procédure.

81. Lorsqu’un aveu obtenu dans le cadre d’une opération « Monsieur Big » est recevable en preuve, le tribunal doit donner au jury des directives permettant de contenir les risques liés à son utilisation³²⁸. Sans retenir une formule précise, le juge « doit communiquer au jury les éléments dont il a besoin pour tenir compte de la non-fiabilité éventuelle des aveux et du préjudice susceptible de découler de ceux-ci³²⁹ ». Ainsi, pour déterminer si l’aveu obtenu est digne de foi, le juge doit examiner avec les jurés les circonstances ayant mené à son obtention ainsi que les indices de fiabilité qu’il contient. Sur ce point, le juge Gagnon, dans Béliveau c. R., est catégorique : « Les éléments liés à la non-fiabilité éventuelle de l’aveu obtenu à l’occasion d’une opération “Monsieur Big” sont plus nombreux et raffinés que les seuls cas de traitements inhumains, dégradants ou violents³³⁰. » Parmi les facteurs pertinents à cette question, mentionnons, encore une fois, « la durée de

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l’opération, le nombre d’interactions entre les policiers et l’accusé, la nature des relations qui se sont tissées entre les agents et l’accusé, la nature des incitations et leur importance, le recours à des menaces, la conduite de l’interrogatoire ainsi que la personnalité de l’accusé³³¹ ». Le juge n’est pas tenu d’expliquer en détail tous les éléments de preuve se rapportant à la question de la fiabilité. « Sa fonction consiste simplement à attirer l’attention des jurés sur la non-fiabilité éventuelle de l’aveu et à leur signaler les facteurs pertinents pour se prononcer à ce sujet³³². » En ce qui concerne la preuve de mauvaise moralité que comporte l’aveu obtenu dans le cadre d’une opération de type « Monsieur Big », le juge doit mentionner au jury qu’elle ne peut fonder, à elle seule, une déclaration de culpabilité et que la participation de l’accusé aux activités criminelles simulées découle d’un stratagème de la police mis en place afin d’encourager ce dernier à y prendre part.

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Sixième sous-section : Les déclarations d’un accusé à des personnes ordinaires

82. Si la déclaration faite à une personne en situation d’autorité suppose la tenue d’un voir-dire au cours duquel le ministère public devra prouver son caractère volontaire, il en va autrement des aveux recueillis par des personnes ordinaires, tels des amis, collègues de travail, parents ou proches de la victime. Comme la règle des confessions exige que la déclaration soit faite à une personne en situation d’autorité et que le droit de garder le silence garanti par l’article 7 ne s’applique qu’après la mise en détention du suspect, les aveux recueillis par ces personnes « sont admissibles comme preuve de la véracité de leur contenu³³³ ». Malgré son bien-fondé, cette exception à la règle du ouï-dire n’est pas sans dangers³³⁴. Les déclarations incriminantes pouvant être soutirées au

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moyen de l’emploi de la force ou des menaces d’un tel emploi, elles comportent des risques importants quant à leur fiabilité. C’est l’exemple de l’individu qui arrache des aveux de l’agresseur de son fils à la pointe d’un couteau. Le père ayant menacé le suspect de le tuer s’il n’avouait pas son crime, il est évident que la fiabilité de la déclaration incriminante peut être remise en question. Il en va ainsi des aveux soutirés par suite de chantages, de pressions psychologiques ou de menaces se rapprochant de la contrainte morale. Pour contrer les risques associés à de telles pratiques, la Cour suprême, dans R. c. Hodgson, propose les directives suivantes :

« Il est possible qu’une déclaration obtenue par suite d’un traitement inhumain ou dégradant ou le recours à la violence ou à des menaces de violence ne soit pas l’expression de la volonté librement exercée de confesser ses actes. Au contraire, elle peut n’être que le résultat de la contrainte ou de la crainte d’un tel traitement. Si c’est le cas, il se peut fort bien que la déclaration ne soit pas vraie ou qu’elle ne soit pas fiable. Par conséquent, si vous concluez que la déclaration a été obtenue par une telle contrainte, il faut ne lui accorder que très peu de poids, voire pas du tout³³⁵. »

83. Pertinentes lorsque l’aveu soutiré à l’accusé par une personne ordinaire a été admis en preuve, les directives proposées par le juge Cory, dans R. c. Hodgson, s’avèrent inutiles dans les cas ou l’admissibilité de l’aveu obtenu au moyen d’un traitement dégradant ou inhumain rendrait le procès inéquitable. En effet, « le juge du procès demeure toujours investi d’un pouvoir discrétionnaire qui lui permet d’écarter l’élément de preuve dont l’admission

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compromettrait l’équité du procès³³⁶ ». Un aveu à première vue admissible en preuve peut donc être écarté lorsque les circonstances entourant son obtention sont si odieuses que son utilisation nuirait à la tenue d’un procès équitable. Il en serait ainsi dans les cas d’aveux arrachés à la suite de tortures ou de traitements inhumains ou dégradants, ou soutirés à la suite d’une contrainte irrésistible³³⁷.

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Deuxième section : L’obligation de divulgation de la preuve du ministère public (le droit à une défense pleine et entière)

84. L’obligation du ministère public de communiquer à l’accusé tous les renseignements pertinents, non protégés, qu’il a en sa possession ou sous son contrôle occupe une place très importante en droit pénal canadien³³⁸. Malgré la solidité de ses assises constitutionnelles, la mise en application de l’obligation de divulgation n’est ni simple ni facile. Son traitement exige une analyse attentive (1) de ses fondements juridiques, (2) de sa portée et de ses limites, (3) de la procédure applicable, (4) de la violation et de la réparation du droit en question et (5) des exceptions qu’elle contient. Compte tenu de son régime spécifique, une rubrique sera consacrée à la communication des dossiers personnels du plaignant ou d’un témoin dans les instances relatives à certaines infractions d’ordre sexuel (6).

1) Les fondements juridiques

85. L’arrêt de principe en matière de divulgation de la preuve est R. c. Stinchcombe³³⁹. D’après la Cour suprême, le ministère public doit communiquer à l’accusé tous les documents qu’il a en sa possession ou sous son contrôle, qu’ils soient inculpatoires ou disculpatoires, sauf s’il s’agit de renseignements privilégiés ou

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manifestement non pertinents³⁴⁰. Cette obligation puise sa source dans l’article 7 de la Charte³⁴¹, et plus précisément dans :

« ... la crainte prépondérante que la non-divulgation n’empêche l’accusé de présenter une défense pleine et entière. Ce droit reconnu par la common law a acquis une nouvelle vigueur par suite de son inclusion parmi les principes de justice fondamentale visés à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. [...] Le droit de présenter une défense pleine et entière constitue un des piliers de la justice criminelle, sur lequel nous comptons grandement pour assurer que les innocents ne soient pas déclarés coupables³⁴². »

86. La pertinence d’un document doit être évaluée en fonction de son utilité pour la défense. S’il y a « une possibilité raisonnable que le renseignement soit utile à l’accusé pour présenter une défense pleine et entière³⁴³ », il est pertinent et doit, par conséquent, être communiqué à l’accusé. Dans le cas contraire, l’obligation de divulgation ne s’applique pas et le renseignement n’a pas à être transmis à la défense. L’obligation du ministère public de divulguer

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tous les documents pertinents qui ne sont pas privilégiés a pour corolaire le droit de l’accusé à la communication de tous les renseignements qui sont pertinents³⁴⁴. Comme l’indique le juge Rowe, au nom de la majorité, dans l’arrêt R. c. Gubbins : « La communication a pour objet de protéger le droit à une défense pleine et entière conféré par la Charte à l’accusé, droit auquel il est porté atteinte lorsqu’il existe une possibilité raisonnable que les renseignements non divulgués [aient] été utilisés pour réfuter la preuve du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou, par ailleurs, pour prendre une décision qui aurait pu avoir une incidence sur la façon de présenter la défense³⁴⁵. » Comme un renseignement peut être pertinent sans avoir un impact négatif sur l’issue ou l’équité globale du procès, l’omission de produire ce document peut porter atteinte à l’obligation de divulgation sans affecter pour autant le droit de l’accusé à une défense pleine et entière. En l’absence d’un tel préjudice, rien ne justifie la tenue d’un nouveau procès³⁴⁶.

87. Au-delà de ses assises constitutionnelles, l’obligation de divulgation reflète le rôle particulier du substitut du procureur général dans la poursuite et la répression du crime. Le but d’une

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poursuite, rappelons-le, n’est pas d’obtenir une condamnation à tout prix, mais de présenter tous les éléments de preuve admissibles à l’appui de la poursuite engagée contre l’accusé. Comme le souligne le juge Rand, dans Boucher c. The Queen, « le rôle du poursuivant exclut toute notion de gain ou de perte de cause; il s’acquitte d’un devoir public, et dans la vie civile, aucun autre rôle ne comporte une plus grande responsabilité personnelle³⁴⁷ ». La poursuite doit donc s’acquitter de sa tâche avec fermeté, mais aussi avec toute la dignité et le sens de la justice que commande une telle entreprise³⁴⁸. Quant aux documents et autres renseignements révélés par l’enquête, ils ne sont pas la propriété du ministère public qui peut s’en servir à sa guise afin d’obtenir une condamnation, mais celle du public qui doit veiller à ce qu’ils soient employés dans le respect de la loi et l’intérêt de la justice³⁴⁹. L’altérité qui caractérise le rôle de la poursuite et de la défense explique, en grande partie, l’absence d’obligation réciproque pour la défense. Ainsi, sous réserve des exceptions applicables en matière d’alibi et de contre-expertise, la défense n’est pas tenue de communiquer des éléments de preuve à la poursuite. Son rôle, qui est d’obtenir l’acquittement de son client par tous les moyens légaux, s’oppose à la reconnaissance d’une obligation correspondante et milite en faveur du maintien d’une position de simple adversaire³⁵⁰.

2) Le contenu de l’obligation de divulgation (portée et limites)

88. Une fois l’obligation du ministère public reconnue, il convient de s’attarder au contenu de l’obligation de divulgation.

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Sur ce point, la Cour suprême est catégorique : le ministère public a l’obligation de communiquer tous les renseignements pertinents et non protégés qu’il a en sa possession ou sous son contrôle. L’intention du ministère public d’utiliser ou non ces renseignements contre l’accusé est indifférente³⁵¹. On l’ignore au profit d’une analyse centrée sur la pertinence de la preuve et sur la capacité de l’accusé de présenter une défense pleine et entière. En effet, « le juge qui effectue le contrôle doit déterminer si l’accusé peut raisonnablement utiliser la communication des renseignements pour réfuter la preuve et les arguments du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou autrement pour parvenir à une décision susceptible d’avoir un effet sur le déroulement de la défense comme, par exemple, de présenter ou non une preuve³⁵² ». Le ministère public a donc l’obligation de divulguer tous les renseignements qui peuvent « raisonnablement aider » l’accusé à présenter une défense pleine et entière³⁵³. C’est pourquoi la

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déclaration d’un individu qui contredit la version des faits de certains témoins de la poursuite, qui remet en doute leur crédibilité, qui ébranle la thèse du ministère public quant au déroulement des événements en question ou qui permet d’explorer de « nouvelles pistes d’enquête » doit être communiquée à la défense, même si le ministère public n’entend pas citer cette personne comme témoin à charge³⁵⁴. Comme il n’est pas toujours possible d’anticiper la stratégie de la défense, le ministère public doit agir avec diligence et ne pas conclure trop rapidement à l’absence de pertinence. Le critère n’étant pas très sévère, le ministère public devrait être encouragé à divulguer même les déclarations qui ne semblent pas

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pertinentes à première vue³⁵⁵. En effet, peu de renseignements échappent à la règle et tout doute concernant la pertinence d’un document doit être tranché en faveur de l’accusé³⁵⁶. Bien que la poursuite ait l’obligation de divulguer tous les renseignements pertinents, non protégés, qu’elle a en sa possession ou sous son contrôle, elle n’est pas tenue d’examiner personnellement tous les

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renseignements utilisés ou figurant dans le dossier d’enquête. La poursuite, précise la Cour d’appel de l’Alberta dans R. c. Siemens, peut compter sur les enquêteurs pour lui prêter main-forte dans l’accomplissement de sa tâche³⁵⁷.

89. Mise de l’avant afin de protéger les droits de l’accusé, l’obligation de divulgation de la preuve est assujettie au pouvoir discrétionnaire du ministère public de refuser de divulguer certains

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renseignements ou de retarder le moment de la divulgation³⁵⁸. Le pouvoir de refuser de divulguer certains renseignements, tout d’abord, puisque la poursuite n’est pas tenue de communiquer les informations qui ne satisfont pas au critère de « pertinence » établi dans l’arrêt Stinchcombe. L’obligation de divulgation n’est pas absolue, mais se limite aux documents raisonnablement susceptibles d’aider l’accusé à présenter une défense pleine et entière. En ce qui concerne les renseignements confidentiels ou privilégiés, le ministère public doit respecter la règle du privilège relatif aux indicateurs de police. Cette règle, qui empêche la divulgation du nom de l’indicateur et de tout renseignement susceptible d’en révéler l’identité, peut être écartée seulement pour démontrer l’innocence de l’accusé. Le procureur doit également s’abstenir de communiquer tout « renseignement faisant l’objet d’un privilège ou d’une interdiction de communication en vertu de la loi ou de la common law³⁵⁹ ». Dans ce cas, la poursuite doit informer « la défense de l’existence d’une preuve pertinente, sans en préciser la teneur, pour que celle-ci puisse agir en conséquence, notamment en présentant les requêtes nécessaires³⁶⁰ ». En plus du pouvoir de refuser la communication de renseignements non pertinents ou privilégiés, le ministère public peut retarder la divulgation d’informations ou décider de la forme qu’elle revêtira lorsque cela est

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nécessaire afin de protéger des témoins contre le harcèlement ou des représailles³⁶¹. Il en va également de la préservation de l’intérêt

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public³⁶². La question n’est donc pas de savoir si les renseignements doivent être divulgués, mais plutôt quand et comment devront-ils l’être³⁶³. Quant à la possibilité de repousser la communication de renseignements afin de terminer une enquête, celle-ci n’est pas encouragée bien qu’elle soit parfois tolérée³⁶⁴. Enfin, mentionnons que la poursuite peut utiliser sa discrétion afin de décider sous quelle forme, par exemple, la photographie d’un aide inspecteur âgé

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de 16 ans impliqué dans la vente illégale de tabac à un mineur peut être divulguée afin de protéger son identité en tant que témoin³⁶⁵.

90. Subordonnée à la règle de la pertinence, l’obligation de divulgation s’étend à tous les renseignements raisonnablement susceptibles d’aider l’accusé à présenter une défense pleine et entière. Parmi les éléments de preuve couverts par cette obligation figurent, au premier rang, les déclarations verbales ou écrites du plaignant, des témoins de l’infraction et de toutes autres personnes ayant fourni des renseignements pertinents aux autorités chargées de l’enquête, que le ministère public ait l’intention ou non de les faire témoigner³⁶⁶. Des notes ou copies devront être produites en l’absence de la déclaration³⁶⁷. À défaut, la poursuite devra fournir le nom, l’adresse et l’occupation du témoin, ainsi que tous les renseignements relatifs aux éléments de preuve pertinents qu’il

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pourrait avoir en sa possession³⁶⁸. Doivent également être communiqués à la défense, les notes d’enquête prises par les policiers au cours de l’interrogatoire de l’accusé³⁶⁹, la dénonciation assermentée d’un policier dans le but d’obtenir un mandat de perquisition³⁷⁰, un résumé de conversations interceptées, les synthèses se rapportant à la crédibilité d’un témoin principal de la poursuite³⁷¹, les documents des banques de données policières qui concernent les témoins collaborateurs, les dossiers consultés pour la confection de rapports d’enquête, les notes et rapports des événements liés à l’enquête, la correspondance et les communications ayant servies à la confection d’un rapport d’expert, etc. En ce qui concerne le

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mode de divulgation retenu, la poursuite possède une discrétion dont l’exercice est assuré en vue de permettre à un accusé une défense pleine et entière. En somme, « il s’agira toujours de déterminer si l’accusé a pu, matériellement, se servir adéquatement des renseignements ayant fait l’objet d’une communication pour repousser la preuve et les arguments du ministère public et prendre toutes les décisions qui s’imposent dans la mise en œuvre de son droit à une défense pleine et entière³⁷² ». L’utilisation de CD-Rom est répandue en droit pénal canadien. Chaque cas étant unique, « l’organisation matérielle de la preuve » et le support utilisé pour communiquer l’information constituent des facteurs pertinents au moment de déterminer le respect du droit en question³⁷³.

91. Si le ministère public possède toujours les originaux des documents couverts par l’obligation de divulgation, il doit les produire ou permettre leur consultation. Dans le cas contraire, une explication satisfaisante permettra au ministère public de s’acquitter de son obligation, à moins que la conduite à l’origine de la destruction ou de la perte des documents originaux soit suffisamment grave pour justifier une réparation en vertu de la

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Charte³⁷⁴. La défense, rappelle la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Stinchcombe (2), n’a pas un droit absolu à la production des originaux, mais à la communication de tous les renseignements pertinents, non protégés, contenus dans ces documents³⁷⁵. L’obligation de divulgation a donc « comme corollaire l’obligation de conservation de la preuve³⁷⁶ ». La destruction délibérée de documents pertinents par la police pour faire obstacle à leur divulgation empêche le ministère public de s’acquitter de son obligation et contrevient au droit constitutionnel de l’accusé. L’arrêt des procédures, qui s’applique uniquement dans « les cas les plus manifestes », peut s’avérer nécessaire lorsqu’il est « impossible de remédier au préjudice causé au droit de l’accusé à une défense pleine et entière ou lorsque la continuation de la poursuite causerait à l’intégrité du système judiciaire un préjudice irréparable³⁷⁷ ». Quant à la perte ou à la destruction par inadvertance des documents faisant l’objet de l’obligation de divulgation, comme le ministère public est tenu de conserver tous les fruits de l’enquête, il doit justifier la non-divulgation des renseignements pertinents³⁷⁸. Sur

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ce point, la Cour d’appel est catégorique : « Il suffit à l’accusé d’établir la possibilité réaliste d’une atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière pour donner ouverture au droit de demander un remède approprié en vertu de l’article 24(1) de la Charte. Une fois cette preuve faite, il incombe à la Couronne d’établir soit l’absence totale de pertinence de la preuve matérielle détruite ou perdue, soit l’absence d’une négligence grossière ou inacceptable³⁷⁹ ». L’absence totale de pertinence de la preuve matérielle détruite ou perdue, tout d’abord, puisqu’une preuve qui n’est pas pertinente n’a pas à être divulguée. Quant à la preuve jugée utile pour la défense, le ministère public doit « convaincre le juge du procès que la preuve n’a été ni détruite ni perdue par suite d’une négligence inacceptable³⁸⁰. » Plus l’information est pertinente, plus on s’attend à ce que la police ou le ministère public fasse preuve de diligence dans la conservation des renseignements faisant l’objet de la demande³⁸¹. La police, rappelons-le, ne peut conserver toutes les informations qu’elle consulte dans le cours d’une enquête. Une information inutile ou secondaire à la question sous enquête n’a

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pas à être conservée indéfiniment dans l’attente qu’elle puisse un jour devenir pertinente³⁸². Il en va également des dossiers clos ayant fait l’objet d’un acquittement ou d’un verdict de culpabilité³⁸³. Pourquoi la preuve a-t-elle été détruite ou perdue ? Les

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explications sont légion. Du simple accident à la mauvaise foi du policier, en passant par l’erreur de bonne foi, l’absence de diligence, la négligence grossière et l’insouciance; la conduite sera plus ou moins blâmable suivant les circonstances de l’affaire, la nature de la preuve détruite ou disparue et les mesures prises afin d’en préserver l’existence ou l’intégrité. La violation de l’obligation de divulgation n’exige pas la mauvaise foi ou l’intention d’entraver les procédures judiciaires. En effet, la négligence inacceptable ou l’insouciance à l’égard de la conservation de la preuve ou de l’importance de l’obligation en question porte atteinte au devoir de divulgation de la preuve³⁸⁴. Quant à la simple négligence,

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celle-ci n’est pas suffisante à ce stade³⁸⁵. L’erreur étant humaine, l’employé chargé de la conservation des éléments de preuve peut détruire par inadvertance des objets ou des documents sans que l’on puisse conclure pour autant à sa négligence grossière ou à son intention délibérée³⁸⁶.

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92. Lorsque les explications du ministère public ne convainquent pas le juge du procès que « la preuve n’a été ni détruite ni perdue par suite d’une négligence inacceptable », l’obligation de divulgation n’a pas été respectée et il y a violation du droit à l’article 7 de la Charte³⁸⁷.

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93. La perte ou la destruction d’un élément de preuve peut également provenir d’un abus de procédure lorsqu’elle découle d’une conduite qui choque le sens du franc-jeu et de la décence de la société. Il en va ainsi lorsque les policiers détruisent délibérément des éléments de preuve afin de nuire à la défense ou font preuve d’une négligence si grossière qu’elle ne pourrait être tolérée sans porter atteinte à l’intégrité du système judiciaire.

94. Si « la perte ou la destruction de la preuve est le résultat d’une négligence inacceptable ou d’un abus de procédure », un arrêt des procédures s’avère approprié uniquement dans les « cas les plus manifestes », lorsqu’« une atteinte au droit de l’accusé à un procès équitable ou à l’intégrité du système de justice “sera révélé[e], perpétué[e] ou aggravé[e] par le déroulement du procès ou par son issue”³⁸⁸ ». En outre, il ne doit pas y avoir d’autres types de réparation permettant de remédier au préjudice en question³⁸⁹.

95. Comme l’obligation de divulgation du ministère public ne constitue qu’une composante du droit à une défense pleine et entière, il arrive parfois que les explications fournies par le ministère public convainquent le tribunal qu’il a pris des mesures raisonnables pour conserver les documents perdus, donc qu’il s’est acquitté de son obligation de divulgation, mais que la perte du document rende le procès inéquitable en privant l’accusé d’une défense pleine et entière³⁹⁰. Dans ce cas, l’accusé doit démontrer que la perte ou la destruction de l’élément de preuve cause « un

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préjudice concret à son droit à une défense pleine et entière³⁹¹ ». Comme le rappelle si bien le juge Kasirer dans Simard c. R. :

« Je retiens de La et Kociuk l’enseignement suivant : s’il est établi que la perte n’est pas le résultat d’une négligence inadmissible ou d’un abus de procédures, le fardeau revient à l’accusé qui doit démontrer l’existence d’un préjudice concret à son droit à une défense pleine et entière. Comme le juge Doyon l’a écrit récemment dans Cartier : “Il faut toutefois souligner la possibilité que, même en présence d’une explication raisonnable, la preuve perdue ou détruite soit si importante que le droit à une défense pleine et entière est violé, ce qui entraînerait un procès inéquitable et pourrait justifier un arrêt des procédures.” Le juge Doyon ajoute, en s’appuyant sur les mêmes paragraphes de l’arrêt La cités plus haut, que “cela ne pourra toutefois se produire que dans des situations exceptionnelles”³⁹² ».

96. Plus la valeur probante et la fiabilité de la preuve perdue ou détruite sont élevées, plus le préjudice subi par l’accusé sera important. En sens contraire, une preuve dont la valeur probante est faible tend à diminuer le degré de préjudice allégué³⁹³. Il en va ainsi, par exemple, lorsque l’absence d’ADN de l’accusé sur les

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objets détruits n’a aucune incidence sur sa culpabilité³⁹⁴. Quant à l’arrêt des procédures, celui-ci s’impose uniquement si « la preuve perdue ou détruite est si importante que le droit à une défense pleine et entière est violé, ce qui entraînerait un procès inéquitable » et que « l’arrêt des procédures serait le seul remède approprié³⁹⁵ ». S’agissant d’un remède exceptionnel, l’arrêt des procédures n’est pas indiqué lorsque la perte ou la destruction de la preuve peut être supplée à l’aide d’autres moyens appropriés pouvant diminuer le préjudice subi par l’accusé³⁹⁶.

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97. Si l’État qui a le contrôle ou la possession d’un renseignement pertinent est obligé de conserver et de communiquer le document à la défense³⁹⁷, il en va autrement des dossiers en la

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possession d’un tiers³⁹⁸. Ainsi, sous réserve de son obligation de s’informer et de tenter raisonnablement d’obtenir les renseignements pertinents qui sont portés à sa connaissance³⁹⁹, le ministère public n’est pas tributaire des actes posés à son insu. On n’a qu’à penser à la destruction des feuilles de présence et des registres de mobilité tenus par une maison de transition que fréquentait une personne soupçonnée de vol. Comme les documents avaient été détruits conformément à une politique en vigueur à l’époque et que les policiers ignoraient que le suspect habitait dans la maison de transition au moment des événements reprochés, l’obligation de la poursuite de conserver et de communiquer les documents pertinents qu’elle a en sa possession ou sous son contrôle ne s’appliquait pas en l’espèce. En ce qui touche l’atteinte au droit à une défense pleine et entière découlant de la perte des documents en question, « s’il est établi que la perte n’est pas le résultat d’une négligence inadmissible ou d’un abus de procédures, le fardeau revient à l’accusé qui doit démontrer l’existence d’un préjudice concret à son droit à une défense pleine et entière⁴⁰⁰ ».

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98. En tant qu’officier de justice, responsable des poursuites criminelles, l’avocat du ministère public qui est informé de la présence de renseignements « potentiellement pertinents » a l’obligation de se renseigner suffisamment auprès des autres organismes ou ministères de la Couronne ayant participé à l’enquête et de tenter raisonnablement de les obtenir, le cas échéant⁴⁰¹. Les enquêtes relevant de la police, et non du ministère public, les « fruits de l’enquête » doivent être communiqués au ministère public en vue de poursuites éventuelles. En effet : « Il est bien établi et reconnu par tous, y compris les policiers, que la police, même si elle fonctionne indépendamment de l’avocat du ministère public, est tenue de lui communiquer tous les renseignements pertinents découverts pendant l’enquête sur un crime, y compris les renseignements susceptibles d’aider l’accusé⁴⁰². » À l’obligation du ministère public de divulguer toute la preuve pertinente qui se trouve en sa possession ou sous son contrôle, s’ajoute donc celle de la police de communiquer à la poursuite tous les renseignements pertinents, qu’ils soient favorables ou non à l’accusé, découverts pendant l’enquête sur un crime (fruits de l’enquête)⁴⁰³. D’après le

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juge Rowe, dans R. c. Gubbins, « les “fruits de l’enquête” renvoient aux dossiers d’enquête de la police, par opposition aux dossiers opérationnels ou aux renseignements sur les antécédents⁴⁰⁴ ». Ces documents contiennent des informations recueillies au cours ou à la suite d’une enquête concernant les crimes reprochés à l’accusé. En raison de leur nature, les « fruits de l’enquête » sont visés par « le régime de communication applicable à la partie principale selon l’arrêt Stinchcombe, car ils comprennent probablement⁴⁰⁵ » :

« [Traduction] de l’information pertinente non protégée qui se rapporte aux éléments de preuve que le ministère public entend produire contre un accusé ainsi que toute information pouvant raisonnablement aider l’accusé à exercer son droit à une défense pleine et entière. L’information peut porter sur le déroulement des faits importants, la crédibilité des témoins ou la fiabilité de la preuve susceptible de faire partie du dossier du ministère public.

Dans son sens ordinaire, naturel et courant, l’expression “fruits de l’enquête” suppose un lien entre l’objet recherché et l’enquête à l’origine des accusations portées contre un inculpé. (R. c. Jackson, 2015 ONCA 832, 128 O.R. (3d) 161, par. 92-93)⁴⁰⁶. »

99. En plus des informations contenues dans le dossier d’enquête, « la police devrait communiquer au poursuivant tous les renseignements additionnels qui se rapportent manifestement à la poursuite engagée contre l’accusé⁴⁰⁷ ». Ces renseignements, précise la Cour suprême dans R. c. Gubbins, ne font pas partie des

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« fruits de l’enquête », mais doivent être communiqués en raison de leur impact sur la possibilité pour l’accusé de contrer la preuve de la poursuite, de soulever un moyen de défense ou de conduire autrement sa défense⁴⁰⁸. Pour s’en convaincre, citons la décision de la Cour suprême dans R. c. McNeil⁴⁰⁹. À la suite de sa déclaration de culpabilité pour différentes infractions relatives aux stupéfiants, mais avant le prononcé de sa peine, l’accusé a appris que l’agent de police qui était responsable de son arrestation faisait l’objet de procédures disciplinaires internes et d’accusations criminelles concernant une inconduite grave liée à la drogue. Comme l’agent Hacket était à la fois le témoin principal de la poursuite, le seul policier ayant attesté des motifs raisonnables à l’appui de l’arrestation de M. McNeil et celui qui avait recueilli l’admission du prévenu, la défense a requis la réouverture du procès afin de présenter des éléments de preuve se rapportant à l’inconduite de M. Hackett. La demande ayant été annulée, l’accusé porta sa déclaration de culpabilité en appel. Dans une demande préliminaire adressée à la Cour d’appel de l’Ontario, l’accusé réclama la communication de tous les renseignements relatifs à l’inconduite de M. Hackett. Le service de police de Barrie et l’avocat du ministère public provincial qui était en charge des poursuites pénales s’étant opposés à la demande, la Cour d’appel de l’Ontario annula les déclarations de culpabilité prononcées contre l’accusé. Le ministère public ayant décidé de ne pas poursuivre à nouveau M. McNeil, le pourvoi devenait théorique, mais néanmoins essentiel à la clarification de certaines questions concernant la production de dossiers disciplinaires de la police et de dossiers d’enquêtes criminelles relativement à un tiers accusé. Sur ce point, le Tribunal distingue selon que la police agit à titre de partie principale ou

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tiers au litige. Lorsque l’inconduite d’un policier se rapporte à l’arrestation de l’accusé ou aux circonstances entourant sa mise en accusation, la police doit divulguer les renseignements touchant les mesures disciplinaires entreprises ou découlant de cette inconduite. Ici, la police agit à titre de partie principale et non en tant que tiers au litige. On n’a qu’à penser au policier accusé en vertu d’une loi provinciale d’avoir utilisé une force excessive pour procéder à l’arrestation du suspect. Comme l’inconduite du policier se rapporte au fait à l’origine de l’accusation portée contre l’accusé, ce renseignement est pertinent et doit être communiqué à la poursuite. En ce qui concerne l’inconduite d’un policier qui « n’est pas directement liée à l’enquête relative à l’accusé⁴¹⁰ », mais qui peut se rapporter à la poursuite engagée contre ce dernier, cette information doit également être transmise au poursuivant. En somme, « les dossiers sur les conclusions d’inconduite grave de policiers chargés de l’enquête visant l’accusé sont à bon droit compris dans les renseignements que la police doit remettre au ministère public à titre de “partie principale” quand l’inconduite en question est liée à l’enquête ou quand il est raisonnable de penser qu’elle risque d’avoir des répercussions sur la poursuite engagée contre l’accusé. Le ministère public doit à son tour communiquer les renseignements à l’accusé selon l’obligation qui lui incombe aux termes de Stinchcombe⁴¹¹. » À l’obligation de divulgation de la poursuite, s’ajoute donc l’obligation correspondante des policiers de communiquer au poursuivant (1) les informations se trouvant dans le dossier d’enquête « fruits de l’enquête », ainsi que (2) « les renseignements additionnels qui se rapportent manifestement à la

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poursuite engagée contre l’accusé⁴¹² ». Bien que l’arrêt McNeil traite de dossiers disciplinaires, l’obligation de divulgation s’applique à tous les renseignements que possède la police et qui se rapportent manifestement à la poursuite engagée contre l’accusé⁴¹³. Quant aux autres dossiers, ils ne font pas partie des documents que doit communiquer la police en tant que partie principale et sont assujettis au régime de communication de renseignements en la possession de tiers établi dans l’arrêt O’Connor.

100. Les demandes de production de dossiers en la possession de tiers comportent deux étapes⁴¹⁴. À la première étape de

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l’analyse, l’auteur de la demande a le fardeau de convaincre le tribunal que les renseignements recherchés sont « vraisemblablement pertinents ». C’est le critère de la « pertinence vraisemblable ». Selon cette règle, il doit y avoir « une possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l’habilité à témoigner d’un témoin⁴¹⁵ ». Une « question en litige » se rapporte aux faits à l’origine de l’accusation portée contre l’accusé, à la crédibilité des témoins ainsi qu’à la fiabilité des autres éléments mis en preuve. Comme il est souvent impossible de démontrer l’utilité précise de renseignements qui n’ont pas encore été consultés, le fardeau qui repose sur les épaules du demandeur n’est pas très onéreux à ce stade⁴¹⁶. La décision du juge de rejeter trop rapidement la demande peut donc lui être reprochée⁴¹⁷. On n’a qu’à penser au policier accusé d’homicide involontaire coupable et de négligence criminelle

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causant la mort après avoir fait feu sur une personne qui s’enfuyait au volant d’une voiture volée⁴¹⁸. Comme le policier croyait que le fuyard se dirigeait vers lui, la défense a demandé, sans succès, la communication de rapports d’enquête liés à trois événements impliquant la victime (introduction par effraction dans un commerce, homicide et vol). La demande ayant été rejetée faute de renseignements vraisemblablement pertinents, la Cour d’appel cassa la décision de la juge de première instance. Même si le policier ne connaissait pas la victime, la preuve de son caractère violent demeurait pertinente à la question de savoir si le policier était justifié d’avoir agi ainsi et permettait de corroborer sa version des faits selon laquelle le fuyard fonçait sur lui⁴¹⁹. Puisque la décision d’écarter des renseignements vraisemblablement pertinents à la première étape de l’analyse a porté atteinte au droit de l’accusé à une défense pleine et entière et que l’examen plus en profondeur des documents recherchés aurait peut-être pu soulever un doute

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raisonnable sur sa culpabilité, la Cour ordonna la tenue d’un nouveau procès⁴²⁰.

101. Si l’auteur de la demande satisfait à l’exigence minimale de pertinence, le juge peut ordonner au tiers « de produire les renseignements pour que la cour en fasse l’examen et décide s’ils devraient être communiqués à l’accusé⁴²¹ ». C’est la deuxième étape de l’analyse établie dans l’arrêt R. c. O’Connor. À ce stade des procédures, le tribunal doit soupeser le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière et celui du tiers à la protection du droit à sa vie privée. Comme la détermination de l’existence d’une attente résiduelle en matière de protection de la vie privée est un exercice qui peut être long et fastidieux, les tribunaux sont invités à évaluer, tout d’abord, la « pertinence véritable » du dossier pour l’accusé. Si la prétention de « pertinence vraisemblable » qui a été établie à la première étape de l’analyse ne s’avère pas fondée (ce qui est possible puisque l’accusé n’a jamais vu le dossier), la demande de production sera rejetée. Si, au contraire, l’analyse plus poussée des dossiers par la cour démontre que la prétention de « pertinence vraisemblable » est suffisamment étayée, « le droit de l’accusé à une défense pleine et entière fera, à quelques exceptions près, pencher la balance pour le prononcé d’une ordonnance de production⁴²² ». Cette conclusion ayant pour effet de classer les dossiers en la possession de tiers « dans la même catégorie, pour les besoins de la communication, que les fruits de l’enquête contre l’accusé qui se trouvent en la possession du ministère public suivant Stinchcombe⁴²³ », la cour pourra se demander s’il existe une

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exception qui permettrait à la poursuite, en tant que partie principale, de ne pas divulguer la preuve à l’accusé ? Si la réponse est négative, il n’y a aucune raison de conclure autrement relativement aux renseignements en possession de tiers au sens de l’arrêt O’Connor. Même si le droit à une défense pleine et entière l’emporte sur les droits résiduels à la protection de la vie privée, des aménagements ou suppressions peuvent être apportés afin d’éviter toute atteinte indue au droit à la vie privée.

102. La demande de communication de documents en la possession de tiers (demande de type O’Connor) dans le but de contester la délivrance d’une autorisation d’écoute électronique (demande de type Garofoli) fut examinée récemment par la Cour suprême, dans Groupe de la Banque mondiale c. Wallace⁴²⁴. Le Groupe de la Banque mondiale est une organisation internationale chargée notamment de financer des projets et des travaux dans des pays en développement. Le Groupe ayant prêté 1,2 milliard$ US au gouvernement du Bangladesh pour la construction d’un pont enjambant le fleuve Padma, l’entreprise SNC-Lavalin a soumissionné afin d’obtenir le contrat de supervision des travaux de construction du pont. En 2010, la vice-présidence chargée des questions d’intégrité (« INT »), une division autonome qui a la mission d’enquêter pour le Groupe, a reçu plusieurs courriels indiquant que des employés de SNC-Lavalin complotaient en vue de soudoyer des fonctionnaires bangladais chargés de l’attribution des contrats. L’INT ayant communiqué à la GRC les rapports d’enquête et les courriels provenant des informateurs, la police a obtenu la délivrance d’autorisations leur permettant d’intercepter des communications privées en vue de recueillir des éléments de preuve impliquant les accusés dans les manœuvres frauduleuses. Comme le sergent qui a rédigé l’affidavit à l’appui de la demande s’est appuyé en grande partie sur les informations transmises par l’INT, la défense demanda la production des documents en possession des enquêteurs seniors du Groupe. D’après les juges Muldover et Côté, qui ont rédigé le jugement au nom de la Cour, une

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autorisation d’écoute électronique peut être contestée pour deux raisons : le dossier au soutien de la demande ne respectait pas les conditions préalables à la délivrance de l’autorisation, ou le dossier ne reflétait pas « ce que le déposant savait ou aurait dû savoir et, s’il avait constitué un reflet fidèle, n’aurait pas justifié l’autorisation⁴²⁵ ». L’accusé qui soutient que des renseignements se trouvant en la possession de tiers sont pertinents pour sa demande de type Garofoli doit établir « qu’il est raisonnablement probable que ces documents auront une valeur probante quant aux questions que soulève sa demande. Le fait que les documents soient susceptibles de démontrer des erreurs ou omissions dans l’affidavit ne suffit pas à miner l’autorisation. Ils doivent aussi permettre de démontrer que le déposant connaissait ou aurait dû connaître l’existence des erreurs ou des omissions. Si les documents dont la communication est sollicitée ne peuvent étayer cette inférence, ils ne sont pas pertinents dans le cadre de la demande de type Garofoli (Pires, par. 41)⁴²⁶ ». Comme il n’est pas raisonnablement probable que les documents demandés auront une valeur probante quant à la question de savoir si le déposant savait ou aurait dû savoir que les renseignements cités à l’appui de l’affidavit contenaient des erreurs ou omissions, la pertinence des documents n’a pas été démontrée à l’égard de la demande de type Garofoli.

103. Le contenu et l’application des deux régimes de communication de la preuve furent analysés récemment par la Cour suprême, dans R. c. Gubbins⁴²⁷. Après avoir fourni des échantillons d’haleine qui indiquaient une alcoolémie supérieure à la limite permise, les appelants ont été accusés de conduite avec facultés affaiblies et de conduite avec une alcoolémie « supérieure à 80 mg ». L’analyse des échantillons d’haleine ayant été effectuée à l’aide d’un « alcootest approuvé », la poursuite cita au procès un expert afin d’expliquer le fonctionnement de l’appareil ainsi que les précautions prises au moment de procéder à chaque

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prélèvement d’échantillon d’haleine. La demande des appelants afin d’obtenir les registres d’entretien des alcootests ayant été refusée pour le motif qu’il s’agissait de documents en possession de tiers, la Cour devait déterminer, tout d’abord, le régime de communication applicable aux registres en question, puis ensuite, si l’un des pourvois rencontrait les exigences préliminaires en matière de communication de la preuve. Pour déterminer lequel des régimes s’appliquait en l’espèce, le tribunal doit « se poser les deux questions suivantes [...] : (1) les renseignements demandés se trouvent-ils en la possession ou sous le contrôle du poursuivant ? et (2) les renseignements recherchés sont-ils d’une nature telle que la police ou l’autre entité étatique qui les a en sa possession ou sous son contrôle aurait dû les transmettre au poursuivant ?⁴²⁸ ». Si le tribunal répond positivement à l’une ou l’autre de ces questions, le registre de communication de la preuve par la partie principale s’appliquera. À défaut, le dossier sera soumis au régime de communication de renseignements en la possession de tiers. La première question reçoit une réponse négative. Les registres d’entretien ne sont pas en la possession du ministère public, mais de la GRC et d’autres tiers. La seconde question n’est pas plus favorable à la thèse des appelants. Les registres d’entretien ne font pas partie des « fruits de l’enquête ». Il s’agit plutôt de « dossiers opérationnels » qui ne se rattachent pas spécifiquement à une enquête⁴²⁹. Ces dossiers, poursuit la Cour, ne sont pas pertinents à l’égard de la fiabilité des appareils. En effet, « la seule question à laquelle il faut répondre est celle de savoir si les machines fonctionnaient bien lors de l’alcootest – et pas avant ni après. Les relevés établis au moment des analyses répondent directement à cette question. Mais, d’après la preuve d’expert, tel n’est pas le cas des registres d’entretien⁴³⁰ ». Comme les renseignements demandés ne sont pas en possession de la poursuite, qu’ils ne font pas partie des « fruits de l’enquête » et qu’ils ne sont pas « manifestement pertinents », le Tribunal conclut que les registres d’entretien sont assujettis aux règles gouvernant la production des dossiers en la possession de

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tiers énoncées dans l’arrêt O’Connor. La défense n’ayant pas démontré que les registres d’entretien des appareils utilisés étaient « vraisemblablement pertinents » quant à la fiabilité des résultats contestés, il n’y a pas lieu de passer à la seconde étape de la demande et d’évaluer la pertinence véritable des renseignements en question⁴³¹.

104. Contrairement aux registres d’entretien des alcootests, la poursuite qui s’appuie sur les résultats d’un appareil permettant de mesurer la vitesse (radar de contrôle routier ou cinémomètre) pour établir la commission d’une infraction doit divulguer, sur demande, la procédure d’exploitation et de vérification établie dans le manuel d’instruction du manufacturier. La police a donc l’obligation correspondante de fournir à la poursuite les passages pertinents du manuel d’instruction afin qu’elle puisse s’acquitter de son obligation de divulgation à titre de partie principale⁴³². Comme les alcootests, les renseignements concernant la procédure d’exploitation et de vérification « ne sont pas générés au cours ou à la suite d’une enquête donnée concernant les accusations portées contre

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l’accusé⁴³³ ». Bien qu’ils ne fassent pas partie des « fruits de l’enquête », ces renseignements sont « manifestement pertinents » dans la mesure où ils se rapportent à la capacité de l’accusé de contester la prétention du ministère public quant à la fiabilité de la vitesse captée par l’appareil radar et de réfuter la preuve du ministère public⁴³⁴. Les extraits du manuel d’utilisation contenant la procédure d’exploitation et de vérification de l’appareil sont donc soumis au régime de communication par la partie principale.

105. De ce qui précède, nous pouvons conclure que le ministère public a l’obligation de communiquer à l’accusé tous les renseignements pertinents, non protégés, qu’il a en sa possession ou sous son contrôle. Pour les fins de la divulgation de la preuve,

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le ministère public se limite au poursuivant et ne s’étend pas aux autres composantes de l’État, telles que la police et les différentes agences étatiques⁴³⁵. Bien que la police doive communiquer sans demande préalable tous les renseignements concernant l’enquête de l’accusé ainsi que ceux se rapportant manifestement à la poursuite engagée contre ce dernier, le ministère public doit prendre les mesures raisonnables qui s’imposent dans les circonstances dont il a alors connaissance pour s’assurer que la police ou d’autres agences étatiques ont divulgué tous les renseignements pouvant s’avérer utiles pour la poursuite ou la défense⁴³⁶. Le ministère public, précise la juge Karakatsanis dans l’arrêt Quesnelle, a

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« l’obligation de faire des vérifications raisonnables et d’obtenir les éléments susceptibles d’être pertinents et la police de transmettre au ministère public les renseignements et les éléments de preuve pertinents⁴³⁷ ». Cette obligation n’oblige pas la poursuite à consulter tous les services d’enquête étatiques pouvant être en possession de dossiers concernant la poursuite engagée contre l’accusé. On s’attend, en effet, à des vérifications raisonnables et non à une enquête systématique auprès de chaque ministère du gouvernement provincial et fédéral⁴³⁸. Comme l’obligation du ministère public est subordonnée à la connaissance de l’existence de renseignements potentiellement pertinents, l’aveuglement volontaire ne dégage pas la poursuite de son obligation de procéder à des vérifications raisonnables⁴³⁹. Quant à la direction que doit

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prendre l’enquête, celle-ci n’est pas laissée aux caprices et aux exigences de la défense. En effet, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière n’inclut pas le droit de diriger l’enquête dont il fait l’objet. Certes, la police doit vérifier les renseignements importants qui n’ont pas été abordés ou approfondis suffisamment lors de l’enquête, mais c’est aux policiers que revient ultimement la tâche d’effectuer l’enquête⁴⁴⁰.

3) Les aspects procéduraux

106. Reconnue par la common law, consacrée par la Charte, l’obligation de divulgation de la preuve fait suite à une demande présentée par l’accusé ou en son nom, après le dépôt des accusations. La communication initiale de la preuve doit généralement se faire avant que l’accusé choisisse son mode de procès ou

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présente son plaidoyer⁴⁴¹. Au Québec, cela signifie que la communication initiale devrait avoir lieu au moment de la comparution. À titre d’indication et sans prétendre à l’exhaustivité, l’accusé doit s’attendre à cette étape à recevoir les documents suivants : « la dénonciation; un rapport résumant les faits reprochés, écrit par le policier responsable de l’enquête; les déclarations écrites des témoins de l’infraction; la liste des objets saisis par les policiers durant l’enquête; les notes des policiers ayant participé à l’enquête ou l’arrestation; un cédérom de preuve si la preuve est volumineuse ou comprend des enregistrements audio ou vidéo; les documents ayant justifié une demande de mandat de perquisition et les antécédents judiciaires du prévenu, le cas échéant⁴⁴² ». Comme le délai entre l’arrestation et la comparution est plutôt court, l’accusé

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dispose de peu de temps pour examiner les éléments de preuve avec son avocat. Bien que la communication initiale doit se faire avant que l’accusé soit appelé à choisir son mode de procès ou à présenter son plaidoyer, l’obligation de divulgation est continue et se prolonge jusqu’à l’épuisement des recours d’appel⁴⁴³. En effet, le ministère public doit produire tous les renseignements qui peuvent « raisonnablement aider l’appelant à faire valoir sa thèse en appel⁴⁴⁴ ». Quant à l’enquête, celle-ci pouvant se poursuivre jusqu’à la fin du procès, les éléments de preuve découverts entretemps doivent être communiqués à la défense qui devra disposer du temps nécessaire pour prendre connaissance des nouveaux renseignements et les incorporer à sa stratégie, lorsque cela est possible⁴⁴⁵.

107. Si le ministère public possède un pouvoir discrétionnaire relativement au contenu, au moment et à la forme de la divulgation, la défense peut, de son côté, demander au juge du procès de contrôler cette discrétion. La règle étant la divulgation de tous les renseignements pertinents, le ministère public devra alors justifier son refus en invoquant l’absence de pertinence ou les règles

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en matière de privilège⁴⁴⁶. L’avocat qui découvre, à partir des documents fournis par le ministère public, l’absence de certains renseignements doit faire preuve de diligence et agir rapidement de manière à permettre au juge de remédier à la situation⁴⁴⁷. Le défaut de ce faire dès qu’il a ou aurait dû avoir connaissance de l’inaction de la poursuite pourrait l’empêcher d’obtenir un nouveau procès, le cas échéant.

108. De façon générale, les situations donnant lieu à un contrôle judiciaire se présentent lorsque la défense affirme (1) que des renseignements qui ont été invoqués et qui existent auraient dû être communiqués et (2) que des renseignements dont l’existence n’est pas admise auraient dû être produits.

109. Lorsque l’existence des renseignements est établie, le ministère public doit justifier son omission en démontrant (1) qu’il n’a plus ces renseignements sous son contrôle, (2) que ces renseignements sont manifestement non pertinents ou (3) qu’ils tombent sous le coup d’un privilège⁴⁴⁸. Le ministère public est tenu de

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présenter des éléments de preuve à l’appui de sa décision de ne pas communiquer ces renseignements. Un voir-dire au cours duquel des arguments seront présentés et des déclarations et autres documents seront examinés, avec ou sans témoignages de vive voix, sera généralement nécessaire pour régler la question. Si le document en possession et sous le contrôle du ministère public s’avère pertinent, il doit être communiqué à la défense. Quant au privilège relatif aux indicateurs de police, la règle est la non-divulgation des renseignements, soumise à l’exception relative à l’innocence de l’accusé. La divulgation de certaines informations peut donc s’avérer nécessaire afin de préserver le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière.

110. Lorsque l’existence des renseignements est contestée ou mise en doute, le ministère public n’a pas à justifier la non-divulgation des renseignements. C’est à la défense plutôt d’établir la présence de motifs permettant au juge de conclure à l’existence de renseignements pouvant être pertinents⁴⁴⁹. L’existence des documents doit être « assez clairement établie » afin de permettre au juge d’apprécier la nature des informations contestées et de décider si elles satisfont au critère de pertinence de l’arrêt Stinchcombe.

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D’après le juge Sopinka, la tenue d’un voir-dire n’est pas nécessaire lorsque les observations orales de l’avocat de la défense s’avèrent suffisantes pour trancher la question. Dans le cas contraire, la tenue d’un voir-dire sera conseillée afin de traiter plus à fond de la demande. Si la défense s’acquitte de son obligation en établissant les fondements des renseignements contestés, il reviendra au ministère public de justifier la non-divulgation des informations en sa possession ou sous son contrôle.

4) La violation du droit à la divulgation

111. La violation du droit à la divulgation de la preuve comprend deux considérations, celle du non-respect de l’obligation de divulgation du ministère public et celle de la réparation consécutive à cette violation⁴⁵⁰. Regardons brièvement en quoi consistent ces deux aspects du droit à la divulgation de la preuve.

112. Comme nous le savons, le ministère public a l’obligation de divulguer à l’accusé tous les renseignements pertinents, non protégés, qu’il a en sa possession ou sous son contrôle. Cette obligation donne naissance, en retour, à la reconnaissance d’un droit constitutionnel pour l’accusé à la communication de tous les renseignements qui satisfont au critère de pertinence établi dans l’arrêt Stinchcombe. Comme l’obligation du ministère public s’applique chaque fois qu’il y a un renseignement susceptible d’aider l’accusé à présenter une défense pleine et entière, l’omission de ce faire porte atteinte au droit à la divulgation reconnu par la Charte⁴⁵¹.

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113. Naturellement, la notion de pertinence est large et certains documents peuvent satisfaire au critère préliminaire établi dans l’arrêt Stinchcombe, sans nécessairement influer sur l’issue du litige. Dans ce cas, le renseignement doit être divulgué, mais l’omission du ministère public n’empêchera pas l’accusé de présenter une défense pleine et entière. Comme l’indique le juge Cory, dans R. c. Dixon : « Le droit à la divulgation n’est qu’une composante du droit à une défense pleine et entière. Bien qu’il puisse y avoir violation du droit à la divulgation, il se peut qu’il n’y ait aucune atteinte au droit à une défense pleine et entière par suite de cette violation⁴⁵². » Un document peut donc être pertinent tout en n’ayant qu’une « importance secondaire par rapport aux questions fondamentales en litige⁴⁵³ ». Lorsque l’absence de divulgation des renseignements est examinée avant ou pendant le procès, le juge en charge de l’instance doit évaluer, conformément au critère préliminaire établi dans l’arrêt Stinchcombe, la pertinence des documents allégués. Si les documents s’avèrent pertinents, l’obligation du ministère public s’impose et il y aura violation du droit de l’accusé à la divulgation de la preuve⁴⁵⁴. Une ordonnance de production jumelée ou non à un ajournement permettant à la défense de prendre connaissance des documents en question et de décider

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de la suite des choses constitue généralement une réparation appropriée pour ce type de violation⁴⁵⁵. « S’il doit suspendre pendant le

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procès, le juge peut accorder la possibilité de rappeler les témoins pour poursuivre ou reprendre le contre-interrogatoire à la lumière de la preuve divulguée⁴⁵⁶. » L’avortement du procès peut s’avérer nécessaire lorsque la non-divulgation a nui considérablement à la conduite de la défense et qu’une longue suspension ne peut lui permettre d’apporter les correctifs nécessaires. Lorsque le ministère public s’est acquitté tardivement de son obligation de divulgation, l’exclusion de la preuve ne peut être accordée que « lorsque la communication tardive rend le procès inéquitable et qu’il ne peut être remédié à cette iniquité grâce à un ajournement et à une ordonnance de communication, ou lorsque l’exclusion est nécessaire pour maintenir l’intégrité du système de justice⁴⁵⁷ ». Comme l’exclusion d’un élément de preuve nuit à la fonction de recherche de vérité du procès, ce remède n’est pas approprié lorsque le tribunal peut recourir à une autre mesure réparatrice qui ne compromet pas l’équité du procès ou l’intégrité du système judiciaire⁴⁵⁸.

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Quant à l’arrêt des procédures, celui-ci s’impose uniquement lorsque la continuation de la poursuite causerait un préjudice irréparable au droit de l’accusé à une défense pleine et entière ou à l’intégrité du système judiciaire. Ce qui n’est pas le cas, par exemple, lorsque le contenu des notes qui n’ont pas été communiquées à la défense n’a pas été entièrement dévoilé au juge du procès⁴⁵⁹.

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114. Si l’absence de divulgation est examinée après une déclaration de culpabilité, la cour d’appel devra se demander si les renseignements qui n’ont pas été communiqués satisfont au critère préliminaire de l’arrêt Stinchcombe et si l’absence de divulgation a porté atteinte au droit de l’accusé à une défense pleine et entière⁴⁶⁰. C’est à l’accusé de convaincre le tribunal que la violation du droit à la divulgation a porté atteinte à son droit à une défense pleine et entière⁴⁶¹. La défense s’acquitte de son fardeau « lorsqu’il

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y a une possibilité raisonnable que la non-divulgation ait influé sur l’issue ou l’équité globale du procès⁴⁶² ». Sur l’issue du procès, tout d’abord, puisque l’omission du ministère public de divulguer à l’accusé des renseignements pertinents peut avoir un impact sur le résultat contesté⁴⁶³. « Pour évaluer le bien-fondé du résultat, il faut examiner les renseignements non divulgués pour déterminer l’incidence qu’ils auraient pu avoir sur la décision de rendre un verdict de culpabilité⁴⁶⁴. » Cet exercice, rappelle la Cour, suppose une analyse globale de la nouvelle preuve et s’oppose à une approche fragmentée des différents éléments de preuve. S’il y a une possibilité raisonnable que les renseignements non divulgués influent, à première vue, sur le bien-fondé du verdict de culpabilité, l’atteinte au droit à une défense pleine et entière est établie et

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un nouveau procès devra être ordonné. En l’absence d’une telle possibilité, la Cour d’appel devra examiner l’impact de la non-divulgation sur l’équité globale du procès. C’est la seconde étape du test proposé par la Cour suprême, dans R. c. Dixon. Évidemment, s’il y a une possibilité raisonnable que les renseignements non divulgués aient nui à l’équité globale du procès, un nouveau procès sera ordonné. À cette étape de l’analyse, c’est l’utilité potentielle ou raisonnablement possible des renseignements « non divulgués aux fins de l’enquête et de la cueillette d’éléments de preuve » qui compte⁴⁶⁵. Est-ce que la non-divulgation a privé l’accusé de certains moyens de preuve ou d’enquête ? Pour répondre à cette question, la Cour doit évaluer « les questions qui auraient pu être posées aux témoins ou les possibilités de recueillir d’autres éléments de preuve que la défense aurait pu avoir si les renseignements pertinents avaient été divulgués⁴⁶⁶ ». C’est donc l’« utilité potentielle » des éléments de preuve non divulgués qui doit être examinée⁴⁶⁷. On regardera, par exemple, si la nouvelle preuve aurait pu être utilisée par la défense afin de poser d’autres questions aux témoins⁴⁶⁸, de contre-interroger un agent civil

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d’infiltration⁴⁶⁹, de miner la crédibilité des témoins de la poursuite⁴⁷⁰, de découvrir d’autres témoins, d’ébranler la thèse de la poursuite, d’explorer de nouvelles pistes d’enquêtes, de soulever un moyen de défense ou de découvrir de nouveaux éléments de preuve⁴⁷¹. L’analyse, encore une fois, est globale et contextuelle⁴⁷². Elle suppose un examen général de la preuve « telle qu’elle aurait été présentée au procès » si le ministère public n’avait pas omis de respecter son obligation de divulgation. Lorsque la pertinence des renseignements qui n’ont pas été communiqués est très élevée à

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première vue, un nouveau procès devrait être ordonné. Quant aux renseignements dont la pertinence est plus faible, voire peu élevée, le tribunal devra déterminer si la défense a perdu des possibilités réalistes de recueillir d’autres éléments de preuve. La diligence dont fait preuve l’avocat de la défense est un facteur à considérer. Le procureur qui sait ou devrait savoir, sur la base de documents déjà divulgués, que des renseignements pertinents n’ont pas été communiqués ne peut rester les bras croisés. En effet, il ne faut pas confondre la passivité avec la diligence raisonnable. L’inaction, qui découle de la négligence ou d’une décision tactique, s’oppose à la conclusion que l’omission du ministère public a rendu le procès inéquitable.

115. La divulgation de renseignements qui se produit après une déclaration de culpabilité fut examinée récemment par la Cour d’appel dans L’espérance c. R.⁴⁷³. En l’espèce, l’accusé, qui avait été déclaré coupable de plusieurs infractions à caractère sexuel commises sur des mineures, prétendait que « les rapports médicaux et thérapeutiques, la liste de médicaments ainsi que les documents scolaires produits par le ministère public lors des observations sur la peine⁴⁷⁴ » ne lui avaient pas été remis suffisamment tôt, le privant ainsi de la possibilité d’ébranler la crédibilité de la preuve de la poursuite ou d’adapter son interrogatoire des plaignantes. S’il est vrai que les renseignements contenus dans ces documents renvoient à des événements qui ont eu lieu avant le procès, la grande majorité des dossiers ont été rédigés après le verdict de culpabilité. Ces documents n’étaient pas en possession de la poursuite ou des enquêteurs lors du procès et ont été remis le jour des observations sur la peine. Bien que le rapport psychiatrique fut rédigé avant le procès, sa préparation fait suite à une requête de l’IVAC relativement à une demande d’indemnisation présentée par la plaignante. Comme la plupart, sinon la quasi-totalité, des documents n’étaient pas disponibles au moment du procès, aucun reproche ne peut être formulé à l’endroit de la poursuite et des enquêteurs. À cela s’ajoute le fait que le contre-interrogatoire de l’une des victimes lors de

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l’enquête préliminaire et du procès, avait permis d’apprendre que cette dernière, qui avait souffert de dépression, prenait des médicaments et avait consulté un psychologue. L’appelant était donc bel et bien au courant des questions relatives à la santé mentale de certaines plaignantes et sa décision de ne pas explorer plus en profondeur cette avenue ne peut être imputée à l’omission de la poursuite. Comme l’accusé doit établir, tout d’abord, la violation du droit à la divulgation, le Tribunal considère que l’accusé n’a pas démontré une possibilité raisonnable que les renseignements contenus dans les documents lui auraient été utiles pour présenter une défense pleine et entière. De plus, même en supposant que la poursuite ait enfreint son obligation de divulgation, ce qui est loin d’être établi aux dires du juge Sansfaçon, l’appelant n’a pas convaincu le Tribunal, selon la balance des probabilités, « qu’il y avait une possibilité raisonnable que la non-divulgation ait influé sur l’issue ou l’équité globale du procès [...], ou en d’autres mots, que leur communication aurait changé quoi que ce soit au déroulement ou à l’issue du procès⁴⁷⁵ ». L’appel du verdict fut donc rejeté.

116. Mesure de derniers recours⁴⁷⁶, l’arrêt des procédures consécutif à l’omission de divulguer des éléments de preuve qui privent l’accusé d’une défense pleine et entière n’est ordonné que « dans les cas les plus manifestes⁴⁷⁷ », c’est-à-dire lorsqu’un préjudice irréparable a été causé (1) à l’équité du procès de l’accusé; ce sont les cas appartenant à la catégorie « principale », ou (2) à l’intégrité du processus judiciaire; ce sont les cas relevant de la catégorie « résiduelle⁴⁷⁸ ». Le test permettant de déterminer si

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l’arrêt des procédures est nécessaire dans les circonstances s’applique aux deux catégories visées et suppose la rencontre des trois exigences suivantes :

« (1) Il doit y avoir une atteinte au droit de l’accusé à un procès équitable ou à l’intégrité du système de justice qui « sera révélé[e], perpétué[e] ou aggravé[e] par le déroulement du procès ou par son issue » (Regan, par. 54);

(2) Il ne doit y avoir aucune autre réparation susceptible de corriger l’atteinte;

(3) S’il subsiste une incertitude quant à l’opportunité de l’arrêt des procédures à l’issue des deux premières étapes, le tribunal doit mettre en balance les intérêts militant en faveur de cet arrêt, comme le fait de dénoncer la conduite répréhensible et de préserver l’intégrité du système de justice, d’une part, et “l’intérêt que représente pour la société un jugement définitif statuant sur le fond”, d’autre part (ibid., par. 57)⁴⁷⁹. »

117. Appliquée à la catégorie « principale », la première exigence consiste à déterminer si l’omission de la poursuite rend le procès inéquitable et si cette atteinte sera « perpétuée par le déroulement du procès », le cas échéant. C’est donc la « continuité » ou la « persistance » de l’atteinte au droit de l’accusé qui compte à ce stade. On n’a qu’à penser à l’employée d’un Centre d’aide aux victimes d’agression sexuelle qui a supprimé toutes les notes qu’elle avait prises à la suite d’un entretien au cours duquel la plaignante prétendait avoir été victime d’attouchements sexuels. Le dossier de la plaignante ayant été délibérément détruit dans le but de le soustraire à une ordonnance de production éventuelle, l’arrêt des procédures fut ordonné en raison de l’impossibilité de

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contre-interroger la plaignante sur ses déclarations antérieures. L’omission de tenir compte des avertissements formulés par la cour et des mesures de réparation imposées afin de corriger les irrégularités, peut également amener le tribunal à conclure que la conduite reprochée se poursuivra ou sera aggravée dans le futur⁴⁸⁰.

118. Quant à l’atteinte à l’intégrité du système de justice (catégorie « résiduelle »), il s’agit de déterminer si le comportement de l’État choque la décence et les règles de franc-jeu qui gouvernent l’enquête et le déroulement des procédures judiciaires, et si la tenue d’un procès, en dépit de la conduite reprochée, causerait un préjudice à l’intégrité du système de justice. La fin ne justifie pas les moyens, précisent les tribunaux. Et il arrive, parfois, que la conduite de la police ou du ministère public soit si choquante que la tenue ou la poursuite d’un procès – même équitable – laisserait croire que « le système de justice cautionne une conduite heurtant le sens du franc-jeu et de la décence qu’a la société⁴⁸¹ », ce qui manifestement porte atteinte à l’intégrité du système judicaire. Des atteintes délibérées, répétées et inexpliquées se prolongeant sur une longue période de temps malgré les avertissements et mises en garde des tribunaux peuvent donc affecter à la fois l’équité du procès et l’intégrité du système de justice. Dans ce cas, le test demeure le même pour les deux catégories de préjudice.

119. La seconde étape de l’analyse vise à déterminer s’il est possible de corriger la situation en ayant recours à une réparation moins draconienne. La tenue d’un nouveau procès ou l’adoption d’une autre mesure réparatrice doit être envisagée lorsqu’elle permet de rétablir le droit de l’accusé à un procès équitable. Il en va de même lorsque le remède proposé permet de corriger le préjudice causé à l’intégrité du système de justice. L’arrêt des

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procédures, prévient la Cour, n’est possible qu’en l’absence d’autres mesures réparatrices⁴⁸². Lorsque la conduite de l’État compromet l’équité du procès, la possibilité d’incorporer les éléments de preuve faisant l’objet des procédures peut ne pas être suffisante si la production de ces nouvelles informations suppose un changement drastique de la stratégie de la défense élaborée depuis longtemps et la multiplication de demandes ou de requêtes relativement aux nouveaux éléments de preuve. C’est du moins ce qu’indique le juge Brunton, dans Berger c. R., en ordonnant l’arrêt des procédures intentées contre quatre membres des Hells Angels⁴⁸³. D’après le juge Brunton, « ces demandes ou requêtes exigeraient du temps important pour les considérés, alors que quatre des requérants sont déjà incarcérés depuis six ans et demi. De suspendre les audiences devant jury pour des longues périodes de temps pour permettre la considération de ces questions rendra le procès inéquitable⁴⁸⁴ ». L’arrêt des procédures peut également s’imposer compte tenu du stade avancé de l’instance⁴⁸⁵ ou des

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délais déjà écoulés⁴⁸⁶. En ce qui concerne la catégorie « résiduelle », la réparation doit se rapporter au préjudice causé à l’intégrité du système de justice. Comme le précise le juge Moldaver, dans R. c. Babos : « [l]’objectif n’est pas d’accorder réparation à l’accusé pour un tort qui lui a été causé auparavant. L’accent est plutôt mis sur la question de savoir si une autre réparation, moindre que l’arrêt des procédures, permettra au système de justice de se dissocier suffisamment à l’avenir de la conduite reprochée à l’État⁴⁸⁷ ». Ayant ces principes à l’esprit, le juge Brunton estime que la communication tardive des éléments de preuve, leur importance relativement à la nature des accusations portées et l’absence d’explications fournies par l’intimé, démontrent la volonté du ministère public de gagner à tout prix au détriment des droits fondamentaux de l’accusé⁴⁸⁸. Ces nombreux manquements contreviennent « aux principes fondamentaux qui sous-tendent le sens de décence et de franc-jeu de la collectivité, et, en conséquence, [ont] porté préjudice à l’intégrité du système judiciaire⁴⁸⁹ ». Comme l’arrêt des procédures se rapportant uniquement à un chef en particulier, l’avortement du procès ou une longue suspension afin d’intégrer les nouveaux éléments de preuve dans la stratégie de la défense n’est pas susceptible, en l’espèce, de corriger l’atteinte au droit de l’accusé à un procès équitable ou à l’intégrité du système de justice. Le tribunal accueille donc la requête et ordonne l’arrêt des procédures. Cette décision n’est pas sans analogie avec celle rendue par le juge Huot, dans Harvey c. R.⁴⁹⁰. La Sûreté du Québec

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ayant volontairement choisi de camoufler des renseignements permettant d’ébranler fortement la crédibilité du témoin principal, le Tribunal, après avoir relevé l’ignorance délibérée des enquêteurs dans le traitement de ce dossier, conclut que la conduite des policiers et de la poursuite a non seulement porté atteinte à l’équité du procès, mais également à la décence et aux règles de franc-jeu qui gouvernent les procédures judiciaires. Cette conduite, toujours selon la Cour, est si choquante qu’elle ne peut être excusée sans porter préjudice à l’intégrité du système de justice⁴⁹¹.

120. Si après avoir considéré les deux premières étapes, le tribunal conserve un doute sur la pertinence de l’arrêt des procédures, il doit soupeser, d’une part, les intérêts en faveur de cet arrêt, comme la dénonciation de la conduite reprochée et la préservation de l’intégrité du système de justice, et, d’autre part, l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugé au fond. Cette mise en balance des intérêts opposés s’impose particulièrement lorsque la conduite reprochée risque de miner l’intégrité du processus

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judiciaire (catégorie « résiduelle »). Le tribunal ayant le choix entre l’arrêt des procédures ou la tenue d’un procès malgré le comportement reproché, il tiendra compte de la nature et de la gravité de la conduite alléguée, de la situation de l’accusé, des accusations qui sont portées contre lui⁴⁹² et de l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Plus la conduite des policiers ou du ministère public est grave, plus le tribunal devra s’en dissocier. Placé devant une conduite qui choque le sens du franc-jeu et de la décence de la société, il est évident que le besoin de dénoncer la conduite répréhensible et de préserver l’intégrité du système de justice pénale l’emportera sur l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Lorsque la conduite de l’État compromet l’équité du procès de l’accusé et qu’il est possible de remédier à la situation (catégorie « principale »), le tribunal doit envisager une réparation moins drastique que l’arrêt des procédures. Dans les cas où l’atteinte au droit à la tenue d’un procès équitable est permanente, la mise en balance s’avère peu utile dans la mesure où la société « n’a aucun intérêt dans la tenue de procès inéquitables⁴⁹³ ».

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5) L’exception relative aux indicateurs de police

121. Les indicateurs de police jouent un rôle très important dans la découverte, la poursuite et la répression du crime. Compte tenu des risques élevés de représailles auxquels ils s’exposent, le droit garantit depuis longtemps la confidentialité des indicateurs de police⁴⁹⁴. Naturellement, ce ne sont pas toutes les personnes qui fournissent des renseignements à la police qui sont des « indicateurs confidentiels⁴⁹⁵ ». En effet, « la question du privilège se pose lorsque, dans le cadre d’une enquête, un policier garantit la protection et la confidentialité d’un indicateur éventuel en échange de renseignements utiles qu’il lui serait difficile ou impossible d’obtenir autrement⁴⁹⁶ ». Si la promesse de préserver la

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confidentialité de l’informateur peut être explicite⁴⁹⁷, elle peut également être implicite⁴⁹⁸. Il y a promesse implicite de confidentialité quand une personne ordinaire placée dans la même situation que l’indicateur potentiel conclurait, à la lumière de la conduite des policiers et des circonstances de l’affaire, qu’elle a des motifs raisonnables de croire que son identité demeurera confidentielle. Est-ce que l’informateur potentiel croyait raisonnablement qu’il s’était vu confier le rôle d’indicateur de police ? Le critère est objectif et tient compte des circonstances de l’affaire. « Il peut y avoir promesse implicite relative au privilège de l’indicateur même lorsque la police n’a pas l’intention d’attribuer ce statut ou de considérer la personne comme un indicateur, dès lors que la conduite des policiers dans l’ensemble des circonstances aurait pu donner lieu à une attente raisonnable en matière de confidentialité⁴⁹⁹. » Évidemment, il sera plus facile pour le ministère public de démontrer que l’informateur est un indicateur de police si les policiers lui ont expressément confié ce rôle. Quant à la simple déduction découlant des rapports entre l’informateur et les policiers, « on pourrait soutenir qu’en cas de menace de danger important ce privilège pourrait s’appliquer même en l’absence des éléments de nature contractuelle d’offre et d’acceptation⁵⁰⁰ ». Le privilège ne s’applique pas lorsque l’indicateur agit à titre d’agent double ou comme agent provocateur⁵⁰¹. En effet, si l’indicateur ne se contente pas de

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donner des informations à la police, mais joue un rôle actif dans la perpétration du crime, le privilège s’éteint et son identité peut être révélée à l’égard des événements pour lesquels il a agi comme un agent de police⁵⁰². Il ne faut pas confondre un indicateur de police avec un agent provocateur. La personne qui fournit des informations sur les activités de l’accusé est protégée par le privilège, tandis que celle qui l’incite à perpétrer une infraction ne l’est pas⁵⁰³. Cette exception ne s’applique que dans les cas où

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l’informateur outrepasse les limites de son rôle et se comporte comme un agent de police. Dans les autres cas, le privilège demeure entier et l’identité de l’indicateur ne peut être révélée⁵⁰⁴.

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122. L’exception relative aux indicateurs de police fut examinée par la Cour suprême dans R. c. Leipert. À la suite de renseignements obtenus d’un informateur anonyme, la Greater Vancouver Crime Stoppers Association, une organisation privée de type « Échec au crime », a contacté la police pour l’informer que l’appelant, Richard Leipert, cultivait de la marijuana dans son sous-sol. Un policier, accompagné d’un chien renifleur, s’est rendu au domicile de l’appelant afin de vérifier le sérieux des allégations. Une fois sur place, l’agent et son chien ont décelé plusieurs indices suggérant la présence d’activités illicites liées à la culture du cannabis. Ces indices ayant permis l’obtention d’un mandat de perquisition qui s’est avéré fructueux par la suite, la défense a demandé au policier s’il avait le document d’Échec au Crime dans lequel était consigné les renseignements provenant de l’indicateur. Bien que le policier avait bel et bien le document en sa possession, le ministère public s’est opposé à sa production sur la base du privilège relatif aux indicateurs de police. Après avoir supprimé tous les passages se rapportant à l’identité de l’informateur, le juge du procès a ordonné sa production. Le ministère public ayant demandé, sans succès, d’examiner la légalité du mandat sans tenir compte de l’information provenant de l’indicateur, la poursuite a mis un terme à la présentation de la preuve et un acquittement fut prononcé. Discutant de la décision du juge du procès d’ordonner la divulgation du document après avoir supprimé toute mention de l’identité de l’informateur, la Cour suprême réitère l’importance du privilège relatif aux indicateurs de police et plus particulièrement le besoin de protéger les personnes qui collaborent à l’enquête en fournissant des informations confidentielles⁵⁰⁵. À cette fin, le

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privilège interdit non seulement de divulguer le nom de l’indicateur, mais également tout renseignement susceptible de révéler son identité. À première vue insignifiantes, certaines informations, connues seulement par quelques personnes, peuvent trahir l’identité d’un informateur. Ainsi, lorsque l’indicateur est connu des policiers, ces derniers peuvent communiquer avec lui afin de s’assurer qu’aucun renseignement ne puisse révéler son identité⁵⁰⁶. Dans ce cas, le tribunal peut permettre la divulgation après s’être assuré d’avoir supprimé tous les renseignements pouvant révéler l’identité de l’informateur. Si l’identité et la situation de l’indicateur sont inconnues des policiers, le tribunal doit refuser de produire le document. La présence de détails pouvant trahir l’identité de l’informateur ne pouvant être vérifiée auprès de ce dernier, le privilège s’applique à tout le document. Cette règle, poursuit la Cour, n’est soumise qu’à une seule exception, celle relative à la « démonstration de l’innocence » de l’accusé⁵⁰⁷. Pour invoquer

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cette exception, « la preuve doit révéler l’existence d’un motif de conclure que la divulgation de l’identité de l’indicateur est nécessaire pour démontrer l’innocence de l’accusé⁵⁰⁸ ». Une simple supposition que l’information pourrait être utile à la défense ne suffit pas à ce stade. Le droit à la communication de la preuve qui satisfait au critère préliminaire de l’arrêt Stinchcombe ou à celui d’une défense pleine et entière ne permet pas de lever l’interdiction en question⁵⁰⁹. Le privilège, précise le juge Bastarache, dans Personne désignée c. Vancouver Sun, sera écarté uniquement si la

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divulgation de l’identité de l’indicateur de police est « le seul moyen pour l’accusé de faire la preuve de son innocence⁵¹⁰ ». Si la preuve révèle un motif de conclure que la divulgation de l’identité de l’indicateur est nécessaire à la « démonstration de l’innocence » de l’accusé, le tribunal procédera à l’analyse de l’information afin de déterminer si elle est « effectivement nécessaire pour prouver l’innocence de l’accusé⁵¹¹ ». Dans l’affirmative, le tribunal doit divulguer uniquement les renseignements essentiels à la démonstration de l’innocence de l’accusé. La poursuite qui ne consent pas à la production des renseignements peut alors ordonner l’arrêt des procédures ou simplement demander au tribunal d’exclure les informations fournies par l’indicateur de police dans l’examen de la demande de mandat de perquisition faisant l’objet des procédures. Le droit d’une personne de démontrer son innocence l’emporte sur la confidentialité de l’informateur dans les cas suivants :

(1) Lorsque l’indicateur est un témoin essentiel du crime⁵¹². La divulgation de l’identité d’un indicateur qui possède des

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informations importantes sur la participation de l’accusé au crime ou sur son état d’esprit lors de la commission de l’infraction peut être nécessaire afin de corroborer les prétentions d’innocence de l’accusé ou d’étayer la défense mise de l’avant par ce dernier.

(2) Lorsque l’accusé entend démontrer que la délivrance d’un mandat de perquisition n’était pas fondée sur la présence de motifs raisonnables. Encore une fois, la divulgation de l’identité de l’informateur doit être « absolument essentielle » à la démonstration de l’innocence de l’accusé. « Ce pourrait être le cas, par exemple, lorsqu’il y a des éléments de preuve qui portent à croire que les biens saisis en exécution du mandat sont le fruit d’un coup monté. Pour établir que l’indicateur est à l’origine du coup monté ou qu’il détient des renseignements sur la façon dont le coup a été monté, l’accusé pourrait à bon droit demander la divulgation de renseignements qui peuvent incidemment révéler l’identité de l’indicateur⁵¹³. »

123. Si la preuve n’établit aucun motif permettant de conclure que la divulgation de l’identité de l’indicateur est nécessaire pour prouver l’innocence de l’accusé, l’identité de l’informateur demeurera confidentielle. Il s’agit, en effet, d’un privilège quasi absolu⁵¹⁴.

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Le juge n’a aucune discrétion⁵¹⁵. La protection sera mise de côté seulement si l’innocence de l’accusé est « manifestement en jeu⁵¹⁶ ».

124. L’étendue du privilège relatif aux indicateurs de police fut étudiée récemment par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Brassington⁵¹⁷. Cette décision est particulièrement intéressante dans la mesure où les accusés, des policiers qui avaient été impliqués dans une enquête concernant des homicides liés à des gangs, souhaitaient discuter avec leurs avocats de renseignements susceptibles de révéler l’identité d’indicateurs de police. La poursuite

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s’étant opposée à la demande sur la base du privilège de l’indicateur et de l’absence de preuve pouvant satisfaire au critère relatif à la « démonstration d’innocence », la Cour devait déterminer si les policiers pouvaient discuter avec leurs avocats de « renseignements protégés par le privilège de l’indicateur en l’absence d’une décision judiciaire ayant conclu que l’exception de “l’innocence en jeu” » s’appliquait⁵¹⁸. Pour répondre à cette question, la Cour rappelle tout d’abord l’importance du privilège de l’indicateur de police et le caractère limité de l’exception relative à la « démonstration de l’innocence de l’accusé », telle que définie par le juge Major, dans l’arrêt McClure. En effet, « le privilège devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l’innocence de l’accusé sont en cause ou s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée⁵¹⁹ ». Les demandes de type McClure, rappelle la Cour, sont généralement soumises après que la preuve soit terminée afin de s’assurer que le privilège ne soit mis de côté que lorsqu’il est « strictement nécessaire⁵²⁰ ». Quant à la demande en tant que telle, celle-ci obéit à deux étapes. Ainsi, après avoir établi que les renseignements visés par le privilège ne peuvent être obtenus autrement et qu’il n’y a pas d’autre façon de soulever un doute raisonnable, l’accusé doit présenter « des éléments de preuve permettant de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité⁵²¹ ». Si tel est le cas, le juge du procès doit, à la lumière de l’ensemble de la preuve à sa disposition, « examiner la communication afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable⁵²² ». Les explications sont pertinentes, mais non déterminantes, car les policiers

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ne prétendent pas, en l’espèce, que la divulgation des renseignements relatifs aux indicateurs est nécessaire pour démontrer leur innocence, mais plutôt que les renseignements « pourraient » être pertinents et qu’ils souhaiteraient dès lors en discuter avec leurs avocats. Ces derniers étant, selon les accusés, liés à la fois par le secret professionnel et le privilège relatif aux indicateurs de police, l’interdiction de discuter de ces renseignements entraverait leur droit à des communications « illimitées » avec leurs avocats. L’argument est intéressant, mais pas convaincant. Pour trancher la question, la Cour doit déterminer, tout d’abord, « qui se trouve dans le “cercle” du privilège relatif aux indicateurs de police⁵²³ ». D’après la juge Abella, seul l’indicateur anonyme, la police, la Couronne et les tribunaux ont « accès aux renseignements visés par le privilège de l’indicateur et sont liés par celui-ci⁵²⁴ ». Les avocats de la défense n’entrent pas dans le « cercle du privilège ». La divulgation des renseignements aux avocats de la défense doit donc satisfaire au critère de la « démonstration d’innocence ». En effet, le secret professionnel de l’avocat protège les communications de l’accusé avec son avocat contre la divulgation et l’obligation de production, mais ne permet pas à l’accusé de divulguer l’identité d’un indicateur de police⁵²⁵. « Autrement dit, bien que le secret professionnel de l’avocat constitue un bouclier presque impénétrable protégeant les communications avec les avocats, il ne saurait être utilisé

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comme une épée pour percer une brèche dans le privilège de l’indicateur⁵²⁶. » Quant à l’argument voulant que les renseignements puissent être « pertinents » ou « utiles », il ne peut justifier la divulgation de tels renseignements en l’absence d’une démonstration que l’innocence de l’accusé est en jeu.

125. C’est à la police, à la poursuite et aux tribunaux de veiller à l’application du privilège relatif aux indicateurs de police⁵²⁷. Quant à la défense, rien n’empêche l’accusé, son procureur ou un enquêteur privé de tenter de découvrir le nom d’un indicateur de police⁵²⁸. Même s’il ne satisfait pas aux exigences relatives à la démonstration d’innocence, l’accusé peut tenter de découvrir l’identité d’un informateur s’il a recours à des moyens légaux et que sa démarche s’inscrit dans la poursuite d’une fin légitime. Dans le cas contraire, ses actions pourront mener à des accusations pour entrave à la justice si elles sont accomplies dans le but de nuire aux procédures criminelles intentées contre lui, ou

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d’extorsion lorsqu’elles sont au cœur de menaces proférées dans le but d’obtenir le retrait des accusations. L’utilisation de moyens illicites ou la poursuite d’une fin illicite contamine la légalité des démarches entreprises et expose la personne concernée à des poursuites criminelles.

126. Comme le ministère public peut ne pas être en mesure de justifier l’autorisation judiciaire demandée en l’absence des renseignements supprimés ou non communiqués, il peut, conformément à l’étape six de l’arrêt Garofoli, « demander au juge du procès de tenir compte des éléments supprimés dans la mesure nécessaire pour justifier l’autorisation⁵²⁹ ». Le juge du procès ne devrait accepter que « s’il est convaincu que l’accusé est suffisamment conscient de la nature des éléments écartés pour les contester dans sa plaidoirie ou par la preuve⁵³⁰ ». À cette fin, le tribunal fournira à la défense un résumé judiciaire des informations caviardées. Ce résumé doit permettre à l’accusé de contester la validité du mandat tout en protégeant l’identité de l’informateur policier. « Il va sans dire que si le ministère public est en désaccord sur l’étendue de la divulgation et estime que l’intérêt public en subira un préjudice, il peut retirer la preuve recueillie par l’écoute électronique⁵³¹. »

127. En terminant, soulignons que le privilège relatif aux indicateurs de police appartient au ministère public et à l’informateur. Si la poursuite ne peut divulguer l’identité de l’informateur,

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ce dernier ne peut renoncer, de son propre chef, à la protection qui lui a été accordée⁵³².

6) La communication d’un dossier personnel se rapportant au plaignant ou à un témoin dans des affaires d’agression sexuelle (le régime de l’arrêt Mills)

128. Le régime de l’arrêt Mills détermine la communication à l’accusé d’un dossier contenant des renseignements personnels sur un plaignant ou un témoin dans les instances relatives à certaines infractions d’ordre sexuel. Ce régime, prévu aux articles 278.1 et suivants du Code criminel, vise à affirmer le droit de l’accusé à une défense pleine et entière tout en protégeant le droit à la vie privée, à l’égalité et à la sécurité du plaignant ou du témoin⁵³³.

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(1) Les documents visés par la mesure législative

129. Aux termes de l’article 278.1 du Code criminel, les restrictions imposées à la communication d’un dossier personnel se rapportant au plaignant ou à un témoin d’une infraction relative à une agression sexuelle s’appliquent à tous les documents contenant « des renseignements personnels pour lesquels il existe une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée ». Sont couverts notamment par cette définition, le « dossier médical, psychiatrique ou thérapeutique, le dossier tenu par les services d’aide à l’enfance, les services sociaux ou les services de consultation, le dossier relatif aux antécédents professionnels et à l’adoption, le journal intime et le document contenant des renseignements personnels et protégé par une autre loi fédérale ou une loi provinciale ». Cette liste n’étant pas exhaustive, elle s’étend à tous les dossiers qui confèrent au plaignant ou à un témoin une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée. Sont exclus de la définition, les dossiers qui sont produits « par un responsable de l’enquête ou de la poursuite relativement à l’infraction qui fait l’objet de la procédure ». Quant au rapport de police qui implique la plaignante ou un témoin dans un événement qui n’a pas de lien avec la poursuite engagée contre l’accusé, celui-ci doit faire l’objet d’une demande de communication conformément au régime de l’arrêt Mills. Pour déterminer si un document constitue un dossier au sens de l’article 278.1, le tribunal doit se demander s’il contient des informations personnelles pour lesquelles il existe une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée. L’approche est contextuelle et tient compte de l’ensemble des circonstances parmi lesquelles figurent au premier rang la nature du document allégué. Ce n’est donc pas parce qu’un renseignement n’a pas été consigné dans le cadre « d’une relation confidentielle, thérapeutique ou fondée sur la confiance », que le plaignant ou un témoin ne peut s’attendre raisonnablement à la protection de sa vie privée. En effet, un rapport de police peut contenir des renseignements intimes et personnels sur l’état matrimonial d’une personne, sur sa condition mentale, son mode de vie, sa consommation d’alcool ou de drogues, sur ses démêlés avec la police, sur la présence d’allégations antérieures ou d’événements se rapportant à des

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agressions sexuelles, etc.⁵³⁴ En raison de la nature des renseignements personnels qu’ils contiennent, la plaignante peut s’attendre raisonnablement à ce que les informations se trouvant dans les rapports de police qui la concernent, mais qui n’ont pas de lien avec la cause de l’accusé demeurent généralement confidentielles. On n’a qu’à penser à la personne accusée d’agression sexuelle sur une prostituée qui souhaite obtenir la communication de rapports de police rédigés dans le cadre d’événements antérieurs auxquels était mêlée la plaignante. Comme ces rapports relèvent de l’arrêt Mills, la défense devra présenter une demande de communication en application de l’article 278.3 du Code. Contrairement aux dossiers qui n’ont pas de lien avec la poursuite engagée contre l’accusé, « le rapport de police dressé lors de l’enquête sur l’infraction qui fait l’objet de la procédure doit être communiqué suivant les règles de l’arrêt Stinchcombe⁵³⁵ ».

(2) Les dossiers de tiers en la possession du ministère public

130. Aux termes de l’article 278.2(2), le régime de l’arrêt Mills s’applique également aux dossiers personnels en la possession ou sous le contrôle du poursuivant, sauf si le plaignant ou le témoin visé par le document a « expressément renoncé » à la protection de la loi. Pour être valide, la renonciation doit être volontaire. Le plaignant ou le témoin doit donc être au courant des protections offertes par la loi et des conséquences de sa renonciation sur ses droits. Quant à la forme que peut emprunter la renonciation, celle-ci peut se faire verbalement au moyen des déclarations du plaignant ou autrement à travers la remise du dossier à la police ou au ministère public. En somme, « on peut conclure qu’il y a renonciation lorsque le plaignant ou le témoin, qui sait que la mesure législative protège son droit au respect du caractère privé

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des dossiers en cause, indique par ses paroles ou par sa conduite qu’il renonce à ce droit⁵³⁶ ». Lorsque le plaignant ou le témoin communique volontairement un dossier contenant des renseignements personnels au ministère public, il renonce à son attente raisonnable de vie privée à l’égard de l’utilisation de ce document et à la protection que lui confère la mesure législative. Si la police ou le ministère public prend possession du dossier « à l’insu ou sans le consentement » du plaignant ou du témoin, le droit à la protection de la vie privée demeure entier et la communication des renseignements doit se faire conformément aux règles de l’arrêt Mills, et non de l’arrêt Stinchcombe.

131. Comme le ministère public peut se trouver en possession de documents privés n’ayant pas fait l’objet d’une renonciation, le poursuivant doit informer la défense de la situation sans lui communiquer toutefois le contenu du dossier. Cette obligation d’information « permet à l’accusé de prendre connaissance de l’existence du dossier et de présenter une demande de communication⁵³⁷ ». À cette fin, le ministère public doit lui fournir des renseignements quant à la date et au contexte du document en question. Ces renseignements, précisent les juges McLachlin et Iacobucci, dans l’arrêt Mills, doivent permettre d’identifier suffisamment le document pour fournir à l’accusé un motif qui lui permet de croire que le dossier est pertinent relativement à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner.

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(3) La procédure à suivre

132. L’accès aux dossiers personnels d’un plaignant ou d’un témoin dans des affaires d’agression sexuelle est assujetti à deux étapes, d’origine législative. Tout d’abord, l’accusé doit demander que le document contenant des renseignements confidentiels soit communiqué au juge. À cette étape, le juge peut ordonner à la personne qui a le dossier en sa possession ou sous son contrôle de le communiquer, en tout ou en partie, au tribunal pour examen, s’il est convaincu que le dossier est « vraisemblablement pertinent » quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner et que la communication du dossier sert les intérêts de la justice. Une fois en possession du dossier, le juge devra l’examiner afin de décider s’il y a lieu de communiquer le document à l’accusé. Regardons brièvement en quoi consistent ces deux étapes.

Première étape : La communication au juge

133. Les dossiers faisant l’objet de la demande de production peuvent être communiqués au juge pour qu’il les examine lorsqu’il est convaincu que le document est « vraisemblablement pertinent quant au point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner » et que sa communication « sert les intérêts de la justice⁵³⁸ ». Un dossier est vraisemblablement pertinent lorsqu’il y a

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« une possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l’habileté à témoigner d’un témoin⁵³⁹ ». Le par. 278.3(4) identifie un certain nombre d’« affirmations » insuffisantes « en soi » pour établir qu’un dossier est vraisemblablement pertinent relativement au point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner. Il ne s’agit pas d’une interdiction complète, mais bien d’une réitération du principe voulant que de telles affirmations ne soient pas suffisantes, à elles seules, pour établir la pertinence vraisemblable. Une simple affirmation de la part de l’accusé que le dossier pourrait se rapporter à la crédibilité de la plaignante ou à la véracité de son témoignage compte tenu du fait qu’elle suit une thérapie ou un traitement psychiatrique, ne permet donc pas de démontrer que le dossier est vraisemblablement pertinent en l’absence d’éléments de preuve précis ou de renseignements spécifiques pouvant étayer les prétentions de l’accusé et établir le seuil de pertinence requis⁵⁴⁰.

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Il en va autrement du dossier qui se rapporte à un traitement médical, lorsque la plaignante allègue que ses blessures au dos ont été causées par les nombreuses agressions sexuelles dont elle fut victime et que les résultats des radiographies indiquent plutôt une fusion des vertèbres⁵⁴¹. La preuve doit démontrer « quelque chose

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de plus » qu’une simple affirmation listée à l’article 278.3(4)⁵⁴². Bien qu’elle soit nécessaire, l’existence d’éléments de preuve ou de renseignements à l’appui d’une affirmation énumérée à l’article 278.3(4) n’est pas décisive dans tous les cas. Le juge conserve sa discrétion au moment de décider si l’accusé a démontré que le dossier est vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner.

134. En ce qui concerne l’exigence supplémentaire que la communication du dossier serve « les intérêts de la justice », celle-ci oblige le juge à tenir compte de l’impact de la décision sur le droit de l’accusé à une défense pleine et entière et sur les droits à la vie privée, à l’égalité et à la sécurité du plaignant, du témoin et de toute autre personne à laquelle le dossier se rapporte. Parmi les facteurs à considérer, mentionnons : « a) la mesure dans laquelle le dossier est nécessaire pour permettre à l’accusé de présenter une défense pleine et entière; b) sa valeur probante; c) la nature et la portée de l’attente raisonnable au respect de son caractère privé; d) la question de savoir si sa communication reposerait sur une croyance ou un préjugé discriminatoire; e) le préjudice possible à la dignité ou à la vie privée de toute personne à laquelle il se rapporte; f) l’intérêt qu’a la société à ce que les infractions d’ordre sexuel soient signalées; g) l’intérêt qu’a la société à ce que les plaignants, dans les cas d’infractions d’ordre sexuel, suivent des traitements; et h) l’effet de la décision sur l’intégrité du processus judiciaire⁵⁴³ ». La pertinence n’est donc pas l’unique facteur à considérer à ce stade. Un dossier contenant des renseignements très personnels peut être écarté s’il porte sur une question secondaire au litige et ne prive pas l’accusé de son droit à une défense pleine et entière⁵⁴⁴.

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À l’inverse, « si le juge conclut qu’il est nécessaire d’examiner les documents en cause pour déterminer s’ils devraient être communiqués à l’accusé afin de lui permettre de présenter une défense pleine et entière, la communication au juge “sert [alors] les intérêts de la justice”⁵⁴⁵ ». Le risque de condamner un innocent étant au cœur des préoccupations de la Cour⁵⁴⁶, le juge qui n’est pas certain que la production d’un dossier vraisemblablement pertinent est nécessaire à la présentation d’une défense pleine et entière doit tout de même ordonner sa communication aux fins d’examen⁵⁴⁷. Le doute doit bénéficier à l’accusé⁵⁴⁸. Comme le juge n’est pas en possession des documents, ce dernier ne peut procéder à une évaluation exhaustive et détaillée des facteurs énumérés⁵⁴⁹. « La nature des dossiers⁵⁵⁰ » faisant l’objet de la demande et « la manière dont ils ont été constitués⁵⁵¹ » permettent généralement de renseigner suffisamment le juge pour tenir compte des facteurs énumérés au par. 278.5(2)⁵⁵².

Deuxième étape : La communication à l’accusé

135. Si après avoir examiné le dossier faisant l’objet des procédures, le juge est convaincu que les renseignements qu’il contient sont « vraisemblablement pertinents quant à un point en litige ou à l’habileté d’un témoin à témoigner et que sa production sert les intérêts de la justice », il peut ordonner sa communication

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en tout ou en partie⁵⁵³. Pour rendre sa décision, le juge doit tenir compte, encore une fois, des conséquences positives et négatives de sa décision sur le droit de l’accusé à une défense pleine et entière et sur « le droit à la vie privée et à l’égalité du plaignant ou du témoin, selon le cas, et à la sécurité de leur personne ». Bien qu’il doive tenir compte des facteurs mentionnés aux alinéas 278.5(2) a) à h), le juge n’est pas obligé de soupeser individuellement chaque facteur à considérer. Sa fonction est plutôt de tenir compte des facteurs prévus au par. 278.5(2) pour déterminer si la communication du dossier sert les intérêts de la justice⁵⁵⁴. Comme « il n’est pas dans l’intérêt de la justice qu’un accusé se voit refuser le droit à une défense pleine et entière », tout doute relativement à cette question devra bénéficier à l’accusé et militer en faveur de la communication du document. La communication du dossier peut être ordonnée en tout ou en partie. Sa production peut être assujettie à différentes conditions visant à protéger l’intérêt de la justice et les droits du plaignant ou du témoin à la vie privée, l’égalité et la sécurité⁵⁵⁵. À cet effet, le juge pourrait ordonner, par exemple, la production d’une version révisée du dossier⁵⁵⁶ ou d’une copie de l’original⁵⁵⁷. Il peut décider d’interdire à l’accusé et à son avocat de divulguer le contenu du dossier à un tiers⁵⁵⁸, d’examiner son contenu à l’extérieur du greffe du tribunal⁵⁵⁹, de copier le document ou simplement d’en limiter le nombre de copies qui peut en être

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faite⁵⁶⁰. Le juge pourrait également supprimer tout renseignement permettant de contacter ou de retracer des personnes dont le nom figure dans le dossier⁵⁶¹.

Conclusion

136. Si le droit de garder le silence est l’expression « du droit général dont jouit toute personne de ce pays de faire ce qui lui plaît, de dire ce qui lui plaît ou de choisir de ne pas dire certaines choses à moins que la loi ne l’y oblige⁵⁶² », l’obligation de divulgation incarne la notion d’équité et de justice ainsi que le droit à une défense pleine et entière⁵⁶³.