Article 2

Cet article réaffirme le caractère volontaire de la démarche de prévention et de règlement des différends et en indique les conséquences : les parties doivent s’engager à agir de bonne foi, avec transparence et dans un esprit de coopération. Ces devoirs font en sorte que l’adhésion à un mode privé ne doit pas être un moyen pour retarder le règlement du dossier ou pour obtenir de l’information dont on se servira ultérieurement contre l’autre partie. La disposition impose aussi aux parties de partager les coûts de la procédure qu’elles adoptent, ce partage étant en parts égales à moins d’une entente prévoyant une autre répartition des coûts.

Le devoir de bonne foi s’impose, car seule la bonne foi permet aux parties d’être transparentes dans l’échange d’information et d’avoir suffisamment confiance l’une dans l’autre pour accepter de donner de l’information tout en sachant qu’elle ne sera pas utilisée contre elles ou que l’autre ne détruira pas des éléments qui pourraient éventuellement servir en preuve. Elle s'impose également lorsque sont proposées des voies de solution qui pourraient les engager, mais les desservir si une des parties n’était pas de bonne foi. L’absence de bonne foi pourrait pervertir la qualité de la démarche et rendre illusoire le règlement du différend.

La disposition rappelle également aux parties qu’elles peuvent ainsi coopérer avant même qu’une instance soit introduite en convenant d’un protocole préjudiciaire. Les devoirs imposés aux parties sont alors également applicables dans l’élaboration et l’application d’un tel protocole, lequel circonscrit l’entente entre les parties quant à la conduite d’un éventuel procès ou même quant au contenu d’un règlement. Ce procédé est utilisé notamment dans certains types de différends où se trouvent les mêmes parties ou les mêmes avocats. Si le contenu de ces protocoles peut varier, il est habituellement similaire à celui du protocole de l’instance prévu à l’article 148.

Le deuxième alinéa applique à ces modes l’un des principes directeurs de la procédure judiciaire depuis 2003, soit celui de la proportionnalité. Il serait déraisonnable que ce principe ne s’applique pas aux démarches préalables à l’action en justice. Les modes de justice participative sont divers et, dans le choix qu’ils en font comme dans l’ensemble de leurs démarches, les parties et les tiers qui les assistent doivent adapter leurs actions aux enjeux à débattre.

Le dernier alinéa impose une obligation majeure aux parties et aux tiers qui les assistent. S’ils peuvent faire reposer leurs démarches et leurs ententes sur des valeurs ou des intérêts qui leur importent ou sur une norme de leur choix autre que celle du droit applicable, ils se doivent de toujours respecter les droits et libertés des personnes et les autres règles d’ordre public.